当前位置: 首页»原刊阅读»原刊阅读三:法律预测理论的思想渊源
原刊阅读三:法律预测理论的思想渊源

Copy Right:The Journal of Philosophy > Vol. 39, No. 4 (Feb., 1942), pp. 85-97JSTOR


ARTICLE: Justice Holmes, the Prediction Theory of Law, and Pragmatism
NAME: M. H. Fisch



法律预测理论的思想渊源



一、问题的提出


  Fisch的《霍姆斯法官、法律预测理论和实用主义》一文的开篇,作者向我们抛出这样一个判断:即法律预测理论是实用主义自诞生以来,对该理论的唯一系统化运用。在作者看来,法律预测理论最引人注目的贡献是:它从开业律师的视角构想法律,而非立法者或法官的视角。对于这一贡献,Fisch立刻产生一个疑问,作为担任法官工作的霍姆斯来说,将法律视为一种预测似乎是不可思议的。因为法官们并不需要热衷于预测自己的行为。于是作者进行了他认为颇为合理的推论:霍姆斯有关法律预测理论的制定形成先于他担任最高法院大法官的职位。这一理论可以追溯到他的名作《普通法》一书,从它引言中清晰而有力的语句“法律的生命不是逻辑,而是经验”可以看出,该书充满了实用主义的精神。作者认为,这一理论最终可以追溯到霍姆斯作为“形而上学俱乐部”成员的那个时期。


因此,对于“法律预测理论是实用主义的系统化运用”这一中心问题,与其说作者进行严格的理论探讨,不如说他将我们拉回到实用主义思想形成时期,从脉络中来间接解答。


二、法律预测理论的几个重要思想渊源


(一)英国经验主义哲学


Fisch 认为,值得注意的是“形而上学俱乐部”七位最为活跃的成员中四位是律师,三位是实验科学家(experimental scientists)。这七名成员共同的兴趣是:他们都热衷于英国的传统哲学与他们都认为达尔文的《物种的起源》具有重要的意义。[1]一般看来,实用主义的理论借鉴根据英国经验主义的实验科学的那些方法的考量。皮尔斯认为一个实验主义者的做法是“或者依如下意思来理解,即对于一种经验来说,如果一个特定的前设已经或正在行动中展开,那么这一经验的特定描述将会随之产生;或者他将认为你所说得没有意义。”开业律师所采用的那些方法与实验主义者们的做法颇为一致。皮尔斯和詹姆斯都认为,作为律师的Green是该团体的天然领导者。霍姆斯、皮尔斯的工作往往是最一般的概说。


因此,认识Green的思想,对理解实用主义来说颇有助益。


(二)Green的思想来源


  Fisch认为Bain和边沁对Green的思想有很大的影响。Green经常强调运用Bain对信仰的定义的重要性。Bain认为“信仰是一个人准备行动的依据。”由此定义看来,实用主义对于一个必然的结果来说,不足得多。据此,Green阐发了他关于“最远与最近的原因”的理论:“通过谈论最远与最近的原因和结果,我们不能在我们的论据中增加清晰性;当我们的意思仅仅是确定和不确定的程度时,原因和结果之间的联系可能是被期望的。”由此,关于法律处理的事实的那些思想可能暗示法律是什么的预测理论。


  作为边沁的忠实追随者,Green借助了边沁在《政府片论》(the Fragment on Government )中的定义模式,即按照法律权利来定义法律义务,按照惩罚来定义权利。边沁认为这是详述诸如义务、权利、权力等法律术语的唯一方式;边沁将它视为把复杂思想归结为简单思想的一种事物。但是,对于实用主义者来说,更为重要的是:无论是否是上述的义务,视它为经验地可证实的是唯一的一种定义。霍姆斯在给波洛克的信中进一步解释,“法律应该始终关注实事并不带想象地被运用。”“我们应该放弃谈论权利和义务,而开始在律师的意义上定义法律。”


(三)兰戴尔的行政思想


 “形而上学”俱乐部的成员们为实用主义的讨论提供了不同的素材,其中最为重要的是霍姆斯对兰戴尔的行政思想的考量。兰戴尔的行政思想有两项创新:一是案件说明方法;一是侵权行为作为独立主题的讨论。对于这两种思想,霍姆斯和Gray最初表示怀疑,但一段时间后态度完全转变。


  在教学活动中,首先被运用的教科书是兰戴尔的《合同法案例选编》,在该书的前言中,他写到“法律被认为是一种科学,由某些原则和理论组成……这些理论中的每一种都通过缓慢的程度到达现有的状态……在许多案件中,经过几个世纪不断成长扩张。这一成长大体可以追溯为一系列案件。”霍姆斯评论这种方法时认为“依据这一路径,追溯一种理论的成长,不仅将它固定在思想中,而且展示了它的含义、范围和限制,其他路径都无法做到这一点。”这也印证了霍姆斯早期的评论“法官们知道怎样裁判比他们知道为什么早得多。” 但霍姆斯并不同意兰戴尔在研恶习案例时排除教科书的做法。


  对于侵权行为,霍姆斯的著名论句是“我们倾向认为,对于一本法律书籍来说,侵权行为不是一个适当的主题。”在马萨诸塞州工作的日子里,霍姆斯有意识地形成了侵权行为法律理论,可以说“外在标准的”理论是通过一系列判决逐渐被理解的。通过这种外在标准,故意和过失之间的不同,在法律意义上,仅仅是可能性的不同。这是法律论及的事实的一种杰出的实用主义进路,与法律是什么的预测理论相仿。


三、法律预测理论的几点解释


至此,Fisch认为实用主义完成了所有前期准备,实用主义作为一种一般理论首次在皮尔斯的一篇论文中宣告,并于187212月在该俱乐部宣读,但是直到六年以后,该俱乐部停止运作,对该理论的唯一运用是霍姆斯首创的法律预测理论。18714月,霍姆斯受聘于大学法理学讲师职位,因此他需要不仅仅定义基本的法律概念,而且要定义法律概念本身。这是预测理论和实用主义双重压力的需要。在定义法律概念的过程中,由几点因素值得我们注意。


1、奥斯丁的影响


对于法理学这门课程来说,奥斯汀的法理学讲义是不可绕过的文本,Fisch认为霍姆斯的观点就形成与此文本之上。18724月,波洛克发表一篇文章,认为奥斯定将法律的本质视为命令,将法律限定在一个过分狭小的范围之内。霍姆斯与波洛克持有不同的观点,推进了奥斯丁的逻辑结论。奥斯丁的观点是,习惯变成法律要通过主权国家的默示或法院的选择,在选择之前,法律仅仅是判决的动机。霍姆斯更进一步追问:判决自身与任何进一步判决是相关的吗?


法律条文和其他意义上的法律,比较我们认为地提供个法官审判的动机更具容易被接受吗?将引导我们以某一特定方式裁决某一特定案件并以此形成对我们行为的预期吗?先例可能不被遵从;法律条文可能经解释失去其内容或可能在我们颁布它以后不经任何保留条款地被废除,但如果我们的预期实现了,我们期望撤销,我们说我们服从法律以解决手头的问题。……包括主权国家命令在内,法官有许多其它外在于他们自己的专断意志的决定判决的动机。法律人的唯一问题是法官将怎样行为?如果这些动机对于提供一个可能的预测基础是可能的,那么这些动机是不是同样的具有强制性,并不重要。……不能提供预测基础的动机不予考虑。[2]


比照霍姆斯两年前对奥斯丁一个相似的批判,其中没有预测理论的痕迹。而可以肯定的是,预测理论确实是1870-1872年间创造出来的。据此,Fisch做出推断:或者预测理论是通过将这一理论运用到具体案例而发展起来的;或者实用主义是预测理论的主要部分。


2、法律与法律资源的区分


虽然霍姆斯发展,并在25年后《法律道路》一文中始终坚持预测理论,但他并没有系统地区分法律和法律资源。这一问题在1909年被Gray在分析法理学著作《法律的本质和资源》中加以解决了。Gray认为所有法律是法官创造法律,立法者的行为、法律条文同司法先例、专家观点、习惯、道德原则、公共政治一起仅仅是法律的资源。


四、小结


“法律预测理论”与“实用主义”对于霍姆斯来讲是两个颇为重要的概念,Fisch将两者勾连起来做了十分有益的努力。作者采用的一种回溯历史脉络的方式,使得思想的梳理成为本文写作的核心。与其说这是一种问题的探讨,不如说给我们提供了一个很好的开始,激发我们从中发现更好的问题。


Fisch认为英国经验主义哲学、Bain、边沁、兰戴尔乃至奥斯汀从不同侧面成为法律预测理论的思想渊源。但我们应该进一步追问,这些思想是怎样内在勾连在一起的,它们之间有没有内在的冲突和紧张,霍姆斯的预测理论作了哪些取舍和超越。这些问题不能从历史脉络本身进行回答,而需要更深的洞见。


[1]根据Fisch的论述,皮尔斯的思想与其他成员有所不同,他深受康德的影响,但即便如此他的思想也具有英国哲学的特征。


[2]American Law Review ,Vol6(1871-1872),pp723-725


赵大千发表于2006/11/5 22:55:14 
 
正来学堂版权所有 © 2009 沪ICP备042465号
地址:上海市杨浦区邯郸路220号光华楼东主楼28楼复旦大学社会科学高等研究院 邮编:200433
 E-mail:dengzhenglai@126.com