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原刊阅读一:一个中间性的道路是否可能

The Neo-Kantian Dimension of Kelsen’s Pure Theory of Law


Stanley L. Paulson


Oxford Journal of Legal Studies,Vol.12,NO.3.(Autumn,1992),pp.311-332Jistor



一个中间性的道路是否可能


读《新康德主义路径下的凯尔森纯粹法学》


凯尔森在西方法律思想史可以说是一个毁誉参半的人。夸奖他的人,认为他是“毋庸置疑为本时代领先的法学家”、“我们今天最激励人的分析法学家”,还有人把他与韦伯相提并论,认为他们是“最深刻地影响了社会科学”;然而,批评他的人,也毫不吝惜自己的笔墨,有人就认为他的纯粹法学“毫无意义”、“没有效果”、“逻辑上行得通在生活中却行不通”。凯尔森之所以既被人赞又被人骂,皆因其开创的纯粹法学既不同于传统意义上的自然法理论,有不同于传统意义上的实证主义法理论,而是一条中间性的理论之路。


《新康德主义路径下的凯尔森纯粹法学》是对凯尔森比较有研究的斯坦利·鲍尔森写的一篇论文,作者认为凯尔森规范意义上的纯粹法学的关键是一种康德式的论证。作者把本文分为两部分。在第一部分中,作者分析了凯尔森为了使这个论证可能,构造和解决法理学的二律背反(斯坦利·鲍尔森所称的)。作者把这个二律背反作为一种突出区别于传统意义上的自然法理论和法律实证主义的凯尔森纯粹法理论中的那些论题的方法,以及查明凯尔森不得不做什么来展现一个独特的理论的范例,即一个在两大传统理论之间的中间性道路。在第二部分中,作者考察了凯尔森提出的范例,即他的康德式论证。确切地说,也就是凯尔森的论证是一个新康德式或者是一个“回归性”(regressive)的康德的先验性论证看法,并且表明在凯尔森的表述中也出现了新康德主义者在对先验性论证的表述中所出现的相思问题。


接下来,我将试图展现斯坦利·鲍尔森在这篇文章的内在的逻辑思路来把握这篇文章的主旨。


凯尔森把纯粹法学理解为一个法律认知或者是法律知识的理论,纯粹理论是关于它的客体的认知或是知识,确切地说就是法律本身。因此,为了构建一个法律认知的理论,就必须清除“外来因素”(foreign elements)。这些外来因素包括:伦理学、神学、心理学和生物学等,也即凯尔森要把他的纯粹法学与正义哲学以及社会学(对社会现实的认知)区别开来。


为了达致这一目标,凯尔森采取了一定的策略(strategy)。首先,凯尔森“构造”一个“法理学的二律背反”(jurisprudential antinomy)——这其实是斯坦利·鲍尔森针对凯尔森的策略所归纳的。那么,这个“法理学的二律背反”是如何被构建的,意指为何呢?凯尔森有三点预设,他认为:第一,从历史性的角度看,传统的法理学有两大基本理论类型——自然法理论和经验主义的、社会学的,或者“实证主义者”的法律理论;第二,建立在第一个预设的基础上,自然法理论和经验实证主义理论不仅仅是相互排斥的,而且一起穷尽了法理学中其他理论产生的可能性;第三,凯尔森对以上两种理论都不赞同,认为两种理论都是有缺陷的。如果第二个预设和第三个预设结合在一起,便是很有意思的问题。如果一个人既认为这两种传统的理论穷尽了一切可能,又认为这两种理论都有缺陷,那他就不得不面对一个矛盾,即法理学的二律背反(斯坦利·鲍尔森所指称的)。(其实,法理学的二律背反以及所采取的这个策略是与康德的所谓的数学上的二律背反相对应的。)


凯尔森要想进一步推进法理学的发展,就必须解决这个法理学二律背反这个难题。那么凯尔森是如何解决这个难题的呢?凯尔森通过展示传统意义上的两种理论并没有完全穷尽一切可能醒来解决此一难题的。


下面,将要比较详细和理论化地说明法理学二律背反是如何产生和解决的。


大略地说,法理学二律背反可能是由于道德命题和分离命题的并立引起的;道德命题(morality these)是自然法理论所主张的,分离命题(separability these)是经验实证主义理论所主张的。道德命题阐明了自然法理论最终都归结于道德层面的理念,即主张道德和法律的不可分性;其反命题,即分离命题,主张道德与法律的可分性。


然而,法理学二律背反的产生可能还不是直接的归于道德命题和分离命题的并立,而是它由一个双重的假定引起:首先,道德命题代表自然法理论,分离命题代表经验实证主义理论;其次,两个命题的并立清晰地阐明了一个相对应的两个传统理论自身的并立。如果这个假定成立,那么这来两种理论不仅相互排斥,而且一起穷尽了所有的可能性。但是,我们还必须注意的一点,这两种理论都是有缺陷的。凯尔森不赞同这两种理论,于是他必须直面法理学二律背反这一难题。


凯尔森对于法理学二律背反这一难题的解决来自于一个基础性的观察,即当传统的两大理论只被陈述为道德命题和分离命题的时候,其实是有四个命题存在的。传统理论只是把法律和道德的关系说明白了,但是却没有考虑到另一个问题,即法律和事实的关系。一旦这个问题被确认,与此相关的诸命题——以多种方式与原先的命题相结合,可以使此观点不能成立,即自然法理论和经验实证主义理论能够一起穷尽法理学领域,它们的并立能够产生矛盾。


了解法律和事实之间关系问题产生的后果,有助于检视与之相关的两个命题。还原性命题(reductive these)主张法律最终在事实层面上被阐释;主张法律和事实的结合。它的反命题(antithese),即规范性命题(normativity these),主张法律和事实的分离。还原性命题是经验实证主义的一个方面,而规范性命题反映了自然法理论的一部分。


事实上,一旦这两个命题被引进之后,我们看到传统理论的对立面就不是真正的相互矛盾了,即道德命题和分离命题。而是,这四个命题导致了多种结合方式,并且每对命题的对立面是相互矛盾的。另外两个命题的引入使这个矛盾的选择得以成立,即两个都有缺陷的原先命题之间的那个唯一的选择。


虽然,凯尔森对自然法理论和经验实证主义理论都不赞同,但是凯尔森仍然是一个法律实证主义的领军者。凯尔森的法律实证主义是结合规范性命题和分离性命题的实证主义,既不同于自然法理论,也不同于传统意义上的法律实证主义。


凯尔森认为规范性命题来源于道德性命题,但道德性命题不来源于规范性命题;分离性命题来源于还原性命题,但是还原性命题不来源于分离性命题。因此凯尔森要提供的新理论既不能诉诸于道德性命题,也不能诉诸于还原性命题,所以凯尔森在为他的新理论辩护时,面临一个极其艰难的任务。也就是凯尔森已经解决了法理学二律背反,他的下一步是如何论证和发展他的中间性道路。凯尔森选择了一种康德式论证的方法。凯尔森提供的新理论是一个康德式或是新康德式“中间道路”,但是它不是康德道德哲学或是法律哲学的反映,而是对康德认知理论的一些反映。凯尔森的理论受到康德理论的影响是明显的,而且凯尔森也是借鉴了康德解决数学上二律背反的方式来解决法理学二律背反的。如果凯尔森的康德式论证是强有力的话,那么他的结合规范性命题和分离性命题中间性道路,将会对传统理论是真正的替代性选择。在中间性道路角度的康德式论证将是理解凯尔森整个理论的关键。


所谓的先验性问题是检视康德式论证的有益起点。康德的先验性问题是知识或认知是如何可能的。正是在这一点上,凯尔森紧随康德之后,也提出了自己的先验性问题:作为认知客体的实证法,即作为认知性法律科学客体的实证法是如何可能的。凯尔森宣称法律科学重新构造了来自原始成文法材料的事实,在关注特定的事实(意志行为)和通过一种“客观”的解释方法来认知它们(事实)的角度。这些被认知了的、“客观”解释了的事实采取了假设性陈述(formulate)形式或是重构的法律规范(recounstructed legal norms)的形式,即在法律科学中的适当的认知客体。在解决他的先验性问题之时,凯尔森没有问是否我们认识到了法律事实,是否我们知道法律陈述是真实的。而是,他假定我们有这样的指示,并且问我们能够获得这样的知识。我们要是特别地抓住了凯尔森在这个问题上的先验性转向,我们就可以问:假定我们知道某事是真实的,什么假设在起作用?更明确地问,如果没有我们知道它是真实的那个法律陈述可能不是真的,那么什么假设在起作用?


凯尔森试图回答这个先验性命题的关键在于对基本规范(basic norm)的诉求。为什么凯尔森要诉诸于基本规范,而不采取传统的解决此问题的方式,很重要的一个原因就是凯氏维护“是”与“应当”之二分。这也与他在哲学思想上受到海德堡学派(the Heeidelberg school)的方法二元论主义(the methodological dualism)的影响有关。“是”与“应当”之二分显示了建立经验主义主张的真实和法律规范效力的真实有着各自不同的路径。当然,凯尔森显然关注的是后者,他认为一个法律规范的效力来自于一个更高级的法律规范,如此以致达到一个法律体系中最高等级的法律规范,即达到宪法的等级。一个对宪法等级以上更高等级的实在法规范的诉求,被假设排除了。对事实(matters of fact)的诉求,被规范性命题排除了。第三种可能,即对道德性命题的诉求是被分离性命题切断了。


但是,还有一个问题就是宪法等级的法律规范的效力从何而来。宪法等级的法律规范的效力采取了假定的方式,即基本规范的方式。那么,凯尔森如何使这一假定得以成立呢?对于基本规范中所阐释的先验性论证的关注是一个有益的进路。这个进路将使凯尔森引出规范性归责作为其基础性的范畴,并且提出先验性论证或者是新康德式论证使作为给定事实的假定这个基础性范畴得以成立。


凯尔森是通过对因果关系范畴的类比而提出规范性归责范畴的。先验性论证的一个原初的近似形式可能是这样的(把规范性归责范畴归入第二个假定之中):


论证一:1.对法律规范的认知;(给定)
2.
只有设定规范性归责,法律规范的认知才可能;(先验条件)


3.因此,规范性归责被设定。(先验结论)


但是,对于持怀疑主义者的反击也是先验性论证的中心任务之一。同样重要的是对先验性论证中前进性观点(progressive versions)和回归性观点(regressive versions)区别的探究。对这些观点的引入,需要回归论证的原初 形式,这如凯尔森理论所阐述的,并且要转向对这个论证进行一个更加理论化的表征,当然是在反映康理论的观点上。


对凯尔森先验性论证的理论化表征,可以以一个陈述‘P’开始,如果一个更进一步的陈述‘Q’是真,那么‘P’也为真。即:


论证二:1.P


   2.只有Q是真的,‘P’才可能;


3.所以Q


在康德的认知理论中 ,‘P’代表与意识有关的给定印象,‘Q’是运用康德式范畴(如因果关系范畴),经过一些中间性步骤而得出的。一旦‘Q’被得出,那么经过更多的中间性步骤,就能得出进一步的结论,可以用‘R’表示。


   4.所以R


康德的论证主要是对怀疑论者的回应,尤其是大卫·休谟的挑战。如果康德的论证是合理,那么就是对其主张的极大加强。


康德对怀疑论者采取的策略是在一定程度上遵循怀疑论者的思路。先设定一个事实,而且怀疑论者基于自己的主张也一定会同意次事实,一旦怀疑论者同意这个事实,他们就不得不遵循康德式范畴的运用。那么怀疑论者对于得出的结论,只能是在反击还是沉默中作出一个选择。


如果对先验性论证的结构一个关键之处是由怀疑论者引出的,那么另一个就是先验性论证的前进性观点和回归性观点之间的差异。论证一反映了先验性论证的回归性观点;论证二反映了先验性论证的前进性观点。前进性观点以一个较弱的口气开始,为了获得怀疑论者立即的赞同,以便使作为经验的适当可能性的范畴得以运用。


但是,凯尔森并没有遵循先验性论证的前进性观点。事实上,凯尔森明确地承认怀疑论者关于规范主义者的法律理论的主张作为他自己观点的一个替代。虽然这个被承认的替代不是另一种规范主义者的法律理论,但是它的确提供了使所谈到的事实前后一致。确切地说,先验性论证的前进性观点确实是这样一个替代,然而,即使是合理的,也要排除。因为,先验性论证的回归性观点看起来更适合凯尔森的目的。这同样可以从新康德主义传统中找到线索。


先验性论证的回归性观点主要体现在上文的论证一中,它一般被理解为与前进性观点相对照。在先验性论证的前进性观点所得出的作为一个次级性结论的结论(在论证二中用‘R’表示)在回归性观点中是作为一个起点。


前进性观点,       回归性观点


论证二(对上文的重述)    论证三(来自上文论证一)


1.  P(给定的意识事实)


2.  PQ(作为条件范畴)


3.  Q(作为结论范畴)


4.  R(认知陈述,得出的结论)—→1. R(给定的认知陈述)


           2.RQ(作为条件范畴)


           3Q(作为结论范畴)


如果我们循着凯尔森上文的论证一中的勾画的回归性论证,可能会遇到来自


于有问题的第二个假定的问题。在那里,凯尔森主张法律规范认知的适恰可能性是假设规范性归责的运用。其实这一主张不是那么牢不可破的。那么还有没有其他的方式去达致一个把规范性命题和分离性命题结合起来的法律哲学呢?


如果把凯尔森的主张中的任何一个拿到实验性论证(demonstrative argument)中去检视,都是有缺陷的,并没有提供对于穷尽性命题(自然法理论和经验实证主义理论一起穷尽了法理学中其他理论产生的可能性)的保证。怀疑论者仍然能够提出另一个有竞争力的理论,而且我们并没有排除这种可能性。康德主义者可能会说实验性论证是与先验性论证的前进性观点是一致的。这个实验性论证排除了对凯尔森的规范性归责范畴的替代的一切可能性,但是凯尔森的论证中根本就没有前进性观点。


然而,即使凯尔森采纳了前进性观点,他也不会成功。其实凯尔森已经表现出了这样的倾向。因为前进性观点的假定必须要弱,以防止怀疑论者对其不同意。为了赢得怀疑论者的同意,原初的假定必须是违背解释过的经验的事实。但是,就是因为这一事实未被解释,怀疑论者可以提出多种不同的解释,因此,他们就没有强制性理由同意一个规范主义者的解释,更不会沿着由凯尔森所提示的思路走下去。


总之,对于规范主义者的法律理论,怀疑主义者只会同意先验性论证的前进性观点原初假定,除此之外,不会在同意别的更多的事情。因此,愿以为只要是原初假定的成功被同意之后,就能使怀疑论者沿着设计好的思路前进的先验性论证是必定要失败的。


在这里,凯尔森没有意愿要使用前进性观点来支撑更一般的问题,那么一个问题就产生了,由于先验性论证的回归性观点独立于前进性观点的继续使用。先验性论证的回归性观点的独立运用,脱离了新康德主义的特征,因此它的先验性力量也就被削弱了。如果最终要使回归性观点有成功地希望,就必须要对怀疑论者提出一个可靠的答案;但是有赖于前进性观点中的先验性论证。一旦这两种观点被分离,先验性因素丢失了,回归性观点极有可能被看作是一种分析工具。


我们通过对凯尔森康德式论证的检视,可以得出两点:第一,即使所谓的先验性论证的回归性观点与前进性观点相分离,凯尔森的纯粹法学也不会跟回归性观点一样滑向分析工具的地步。而是,纯粹法学必须占有自己地位,与其它实证主义者的法律理论相比,而且必须与其所承担的价值一致。如果以这种方式来评价纯粹法学,将可能已经改变的是其对唯一没有自然法因素的而且是可能的、规范主义者法律理论存在的诉求。这个诉求,即依赖于不能起作用的先验性论证的诉求必须被抛弃。


第二,如果与其它实证主义者的法律理论相比,纯粹法学必须占有自己地位;但是没有康德或是新康德主义先验性论证的支持,那么它可能只会被理解为在这一点上提供了一个法律观点而已。

李鑫发表于2006/11/16 22:16:15 
 
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