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原刊阅读之一:THE PATH OF THE LAW AFTER ONE HUNDRED YEARS: THE PATH AWAY FROM THE LAW
THE PATH OF THE LAW AFTER ONE HUNDRED YEARS: THE PATH AWAY FROM THE LAW
110 Harv. L. Rev. 1039, *
March, 1997
110 Harv. L. Rev. 1039
NAME: Richard A. Posner *
    在这篇纪念霍姆斯《法律的道路》发表一百周年的评论性质的文章中,波斯纳表达了自己对霍姆斯的“法律预测说”的赞同,并进一步阐发了其内涵;同时指出了霍姆斯把道德因素从法律中排除出去所忽略掉的两点重要问题;最后赞美了霍姆斯文章预测得准确,那些预测正在变成现实。
在这一论文的开篇,波斯纳说明了自己在重读霍姆斯著名的《法律的道路》时发现的诸问题中最重要的两个:一是为什么它这么著名,二是它对于今天的我们是否还有意义或者它已经成为老古董了。对于第一个问题,波斯纳认为比较容易回答,一部分答案是《法律的道路》里有很多格言警句为人们所熟悉,比如:“对于法庭事实上将会做什么的预测,而不是别的什么更为矫饰造作的东西,才是我所指称的法律”;“对于某一法律规则,现今没有比亨利四世时期更好的理由,这实在是令人讨嫌的事情”;“对于法律的理性研究而言,研究文本的人是属于现在的,而未来则属于研究统计学和精通经济学的人”。另一部分答案是,霍姆斯是谁——不是他在1897年是谁,即州最高法院的法官,而是他50年后并且直到如今仍然是什么地位:美国法律史上的杰出人物。并且还有更多的原因去解释这篇文章的声望:行文之美,涉及领域之广泛与文本之简短的完美结合,并且最主要的可能是,对形式主义的全面彻底的抨击——这是霍姆斯最彻底的和最值得纪念之处,这次抨击使法律现实主义和后形式主义法律思想的更加普及提上了日程。
波斯纳认为第二个问题回答起来比较困难。他反问道,如果它对于今天的我们没有什么意义,我们为什么在一个法律评论上而不是在一个法律史的期刊上重印这篇文章,来纪念它的百年庆典?而并不是所有的法律评论类的文章都会有这种殊荣的。并且《哈佛法律评论》上的一篇比《法律的道路》引用更多的文章——Wechsler的关于中立原则的文章就没有这样。尽管一个成熟的科学(science学科)被认为应该忘记它的奠基者,虽然法律(law法学)并不是一门成熟的科学(science学科),如果它算是一门科学(science学科)的话。所以作者认为今天的我们仍然能从《法律的道路》中学习到有用的东西。这样的论证方式带有很强的波斯纳的色彩,不是从逻辑上进行的论证,从这样的一个很常识的但却被大多数人所忽略的进路,虽然不是传统的严谨的学术性的,但却很有说服力,至少是对于非法律职业的以及法律理论基础不太坚实的人士来说。
波斯纳接下来写道,从一个由最近的法律实践和法律思想中发生的醒目的变化所形成的视角来看,我们现在可以看到霍姆斯的文章向公认的法律观念发起了根本的挑战,而这又是为他或者至少是为他的听众所不意识的。这篇文章提出了一个被波斯纳所称之的“长期的论题”(supersession thesis),这个论题是法律,正如霍姆斯所认知的以及我们大多数人仍然如此认知的法律,只不过是人类历史上的一个阶段,历史上的法律是随着复仇(revenge报复)之后而出现的,法律在将来的某个时间会被社会控制的诸方式所取代,这些社会控制的诸方式履行着法律的实质功能但却不是公认意义上的法律,尽管它们潜在于法律之中,正如法律潜在于复仇(revenge报复)之中一样。
接下来波斯纳分析道,从公认的意义上,当然这种意义最终将会被取代,法律是与道德相混淆的(law……is continuous with morality)。它强制实施一系列道德义务,当然这些道德义务的设定是经过对其可行性的考虑和对获得顺从的替代性方法的成本和效验分析的。因此它强制实施一些但不是所有的承诺,并且惩罚故意和疏忽导致的伤害,但并不惩罚,例如没能成为一个善良的撒玛利亚人去拯救处于危险中的人。所以,法律中充满了道德术语。法律中所混淆的道德观是基督徒的或康德的,因此它给予故意以及其他的涉及罪过的主观状态以首要考虑,而不是像古希腊人所做的那样,首要关注结果。法律依然是传统的——今天我们可以称之为“路径依赖”(path dependent)。法官有义务强制实施过去所制订的政治协议(political settlement)。相关的一个观点是法律是“逻辑的”,意味着新的法律原则只有通过从现存的诸原则中推导才能被制定出来,无论是采取演绎、类推或解释的方法。
波斯纳认为这种对法律的传统式的理解,在今天同它在一百年前一样的正统(写到这里波斯纳不忘加上一句“我可能是正在解释德沃金的法律学说”)。霍姆斯似乎已经认为对法律的这种理解是平庸的(epiphenomenal)、可忽略的、故弄玄虚的和转瞬即逝的。波斯纳认为《法律的道路》中如下论述为霍姆斯的观点提供了论据:人们之所以关心法律是什么是因为法官被授权决定使用压制性的力量,而一个精明的人想知道该如何避免被卷入到这种力量中。从这个立场来看重要的是能够预测法官对特定的一系列事实会如何作出判决,而这就是人们咨询律师的原因。成文法和司法意见提供了预测的材料。对法庭将要做什么的预测才是真正的法律。道德观既不在这儿也不在那儿(Morality is neither here nor there)。一个坏人跟一个好人同样希望避免遭遇公共权力。而由于法律和道德观经常的不一致,法律对道德语言的使用只能是混乱的一个来源,因而将所有这些语言从法律中排除出来是有益的。例如,尽管法律和道德都大量使用“义务”这个语词,信守承诺的法律义务只不过是这样的一个预测,即如果你不信守承诺的话,你将不得不赔偿违背承诺导致守约者所遭受的所有损失。法律不关注故意或其他的主观状态。如果合同双方表明合意的话法律会强制实施这些合同,而不论他们是否确实合意。像刑法中所使用的“故意”或“过失”这类语词只是意味着不同程度的危险性,而不是别的什么东西。对法律的道德的和心理的方面的信仰(baggage)是与大多数法律原则的基础是传统这一事实相联系的,而这将是令人遗憾的。在法律中对历史的唯一有价值的使用是通过表明它们完全是历史上的残留来揭穿过时的原则。法官应该理解法律规则的唯一的合理基础是它的社会有效性(social advantage),而这就需要权衡收益和成本的经济学的判断。如果法律采纳经济学和其他社会科学的知识,我们将会发现侵权体系将由社会保险体系所取代,而刑法体系,它根基于威慑的信念,将会被这样的体系取代,其中科学的犯罪学的方法将会被用来确认和分离(或者甚至是杀死)危险的人。
霍姆斯在很多地方停顿下来再三向他的听众强调他对法律不是冷嘲热讽的或无礼的。但是对法律的“最终名目的尊重”(“final title to respect”),暴露了在他看来并不是因为法律是好的而只不过是因为“它存在”,这和求助于暴力联系起来,正如《法律的道路》这篇文章开篇所表明的。法律只不过是暴力体系,这个暴力应该受使社会利益最大化(the maximum social advantage)的观点制约。法律只不过像藤壶一样是一个附属品而不是别的什么东西。
波斯纳认为他的简短的概要能够表明霍姆斯的批评者声称的法律预测说是不完整的或逻辑混乱的,因为最高法院的法官不能采用它去作出决定,是错误的。法官们不能,这是真实的。在霍姆斯看来(该观点清晰的或隐含在但在《法律的道路》中),法官所做的并不是法律专业人士所认可的任何意义上的法律。法官所做的有时候是盲目的保守主义,有时候表达了他们的忧虑,但有时候,并且理想的是权衡成本和收益,尽管他们无疑地会考虑到避免对前例的过于激进的改变(在霍姆斯的司法意见中强调的很多),这种激进的改变而会导致律师对新案件结果的预测的困难。
波斯纳进一步问道,霍姆斯指称的我们所认为是法律的东西只不过是一个混淆佩戴者的面具,它在现代性中没有社会作用,这层皮应该剥去从而暴露一个决策机构,而只有认识到它的本来面目才能够改善这个机构,这是否正确呢?波斯纳认为这是一个很大的问题,在他这篇短文中他不能公正的解决。但他认为在它所值得的层面上(for what it is worth)霍姆斯大部分但并不是全部正确。在司法决策和法律思考中普遍地存在大量的不必要的、神圣的和令人迷惑的道德的和传统的废话,在处理法律问题时,总是尽力的将问题从传统的赘语中剥离出来并具体地考量实际的利害关系、参与者的目的、先例背后的政策以及替代性决定(alternative decisions)的结果,这会是非常有助益的。但接下去波斯纳指出霍姆斯忽略了很重要的两点。第一点是法律越是与流行的道德观相符合,包括与相关的亚文化群体比如商业共同体的道德观相符合,那么对法律的理解和遵守就越容易。受法律管辖的人们只需通过像在他们自己所属的共同体中被很好的社会化的成员那样行为就可以避免和法律发生冲突。第二点,霍姆斯之所以不能够理解到是因为这是从集权主义中所吸取到的教训,这就是在法律使人们尤其是反社会的人们服从于它时,保留一个道德的装饰可以设置防止公共权力滥用的第一道防线。像对待动物一样对待甚至是令人讨厌的罪犯,在《法律的道路》中当霍姆斯说如下这段话时曾不经意的提到这个观点,这是不合理的。“如果一般的罪犯是退化生物,就像响尾蛇必定咬人那样具有深植的器质必然性,注定咬招摇撞骗或者谋杀,那么,讨论通过传统的监禁方式进行威慑就是无益之举。他必须被消灭掉……”。从人类共同体中排除一类人可能会变成一种习惯,从而从罪犯扩展到无用的人到老弱病残的人再到精神错乱或有缺陷的人(在BUCK V. BELL案中霍姆斯曾写道“三代的弱智就足够了”)。按照这种路径,文明就会瓦解掉。
但最后波斯纳又写道,消极的总结本文是错误的(it would be wrong to end on a negative note)。《法律的道路》仍然非常有时代意义,充满了和阐发19世纪法律体系的洞见一样多或多于那个时期的阐发今天法律体系的洞见。霍姆斯所预见的演化远非已经完成而是正在进行中的。在法律所有阶段的官僚主义的增长;法律中经济学的增加以及法律学术中广泛的跨学科转变;通过法律现实主义及其后继者所进行的去掉法律虚饰的面具;专门化以及科技的使用的增加,这二者预示了一个一般法律文化的终结;趋向于撤销对法律服务的管制以及相伴随的法律实践的非职业化(deprofessionalizing)和模仿商业公司成立的法律事务所的增加——所有这些发展都可以通过《法律的道路》提供的透镜看到,它如同霍姆斯第一个看到的通向一种未来的小站(as way stations toward a future that Holmes first glimpsed)。霍姆斯认为律师们是在从事做出“预言”的行业;波斯纳写道,霍姆斯的文章就是一个预言,而这个预言正在变成现实。
霍姆斯《法律的道路》虽然篇幅不长,但可以说涵盖了霍姆斯本人的大部分思想,因而对其分析的文章也很多,而波斯纳的这篇文章只是提供了一种分析,并且几乎是站在和霍姆斯相同的立场上的评价,甚至更极端一些,虽然也指出了一些缺陷,但更多的是从积极意义上来评价的,溢美之词可以经常看到,也许这和波斯纳本人是霍姆斯理论的追随者有关系吧。也许把这篇文章看作是对《法律的道路》的一个补充解释来读更合适。

张金花发表于2006/11/19 18:24:25 
 
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