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原刊阅读一:《霍姆斯大法官先生的政治思想》

The Political Thought of Mr. Justice Holmes


Harold J. Laski


The Yale Law Journal, Vol. 40, No. 5. (Mar., 1931), pp. 683-695


             《霍姆斯大法官先生的政治思想》


                     姚远


一、 问题的提出和论旨的导入:


Laski开篇即提出:“作为一项规则,法官们必然在间隙里处理政治问题,因为他们并不选择要表态的主题”[1],Holmes亦不例外。大多数情况下,法官们的政治哲学只是一系列“不完全勾连的点滴”(half-articulate hints),成为系统哲学家者凤毛麟角,包括Marshall、Eldon、Coke、Mansfield在内都被时代情势所束缚而只能在形形色色的领域内作些形形色色的阐述。虽然大家清楚的知道Holmes处理政治问题的风格,但作者带着一种同情的理解说:“命运使得哲学根基和细节原则之间的关联在性质上不可避免地支离破碎”[2]。毕竟许多主题都不能在法官席上作出详尽的分析,而且Holmes的工作受到宪法框架、法规合法性和法官中立性的拘束,建构一般框架的努力也就难上加难。Cardozo在题为《霍姆斯法官》的演讲中也曾提到,由于Holmes的哲学深深嵌入其创造性工作的结构之中,研究者难以提炼归纳。


作者在本文中正是致力于梳理Holmes于细微处流露出来的一般精神,这里预先导入论旨为下文的展开做了铺垫:“Holmes大法官先生司法工作的一大基本特征就是其气质上固有的怀疑主义和相对主义”[3],并旋即以点击关键词的方式为读者勾勒出一个轮廓,如“时间范畴”(category of time)、“实现目的之手段”(ways of attaining ends)、“矢志不逾的实验主义者”(consistent experimentalist)、“社会观念可能具有的多样性,即不确定性”(possible varieties of social opinion, the uncertainty)、“司法功能”(judicial function)等。作者特别提醒,“在所有这一切背后,潜藏着一种相当连贯的观念,分析家们不能把他局限于一种细节的信条集合(detailed code of beliefs)”[4]。首先映入眼帘的就是历史学派思想的影响,但Holmes并不像普通历史学者那样保守,他明了变化之不可避免,因此接纳实验和革新,这使他成为“法律的旁观者(spectator of law)”,而得以洞见孟德斯鸠法律理论的真谛以及拥有远见卓识。Holmes努力探索一些已消逝的事物却带给人们“对永恒的透视”,“历史之于他,在任何时候都不是考古学。研究过去,他喜欢它自身具备的影响与特质,但更喜欢它能为研究现在提供一致性与意义的能力,他致力于挖掘深度,去牢记着深度是高度的基础”[5]。


二、 Holmes法律理论的一般根基:


Cardozo曾提示,只有直面法哲学的终极追问,才有可能在进入新问题的旷野时应付自如。具体来看,“Holmes大法官先生政治观点的基调就是拒斥绝对主义观念(rejection of absolutist concepts)。所有原则仅在相对意义上为真”[6]。没有绝对的肯定或否定,均为源自特定时空之经验的程度问题(a matter of degree)。关于此命题,作者从三个方面给予例证:(1)人之自我与社会二重性(2)行为准则与大量策略性认可的关系(3)目的冲突、意志战争与强力统治。立基于此,Holmes批判了传统的先验性自然法观念及与其相伴生的权利观念。这里,作者将Holmes的法与国家的基本理论总结为这样一个命题:“法律因此成为社会中强者意志的表达;而国家是赋予被坚守的该表达以形式和实质(form and coherence)的公共机构组织”[7],并给予扼要的评析:“该理论部分是士兵的信条,部分是强烈感到人类知识局限性者的现实主义”[8]。


以下作者再次以其细腻的笔触叙述了Holmes政治信仰的轮廓(contours):人犯错的可能性;质疑万能灵药(panaceas);个人主张从属于社会福利标准;理想受到经验的限定,否定恣意的普遍化;历史进程记录人类的欲望。既拒绝乐观,亦修正悲观。正如Poper坚信的那样:“悲观主义和乐观主义的认识论差不多同样错误”[9]。作者特别澄清了将Holmes评价为激进主义者的论调,他对传统主流的抗争缘于其怀疑论和关于传统之相对性的鲜明感觉,而且对异端努力的认可始终是“在秩序维护允许的限度内”,就像在Abrams v. United States和Lochner v. New York中的意见所表现的那样,他是温和的自由主义者,推崇有限思想自由。借用Cardozo的话说:“无选择即无自由,无知识即无选择——否则无一不是虚幻”[10]。


作者认为Holmes的哲学观使其应当成为法律之社会学解释的先驱:


(1)  既在某种程度上和Hobbes的无限主权学说保持一致,又和John Chapman Gray一样留心到主权行为背后所隐藏着的“不可感知力量的神秘聚集体”(mysterious congeries of impalpable forces);


(2)  正是这一点驱使他以“强制实施(enforce)”为标准尖锐地区分法律与道德;


(3)  注重法律、意志与经验的关联,并用“特殊性”和“情势变迁性”加以限定;


(4)  这使得他警惕对逻辑在社会安排(social arrangements)中作用的夸大,重事实,重情感的驱动力,重对社会需求的回应(同James、Spinoza),而这最后一点被作者认为可能是理解Holmes全部政治思想的关键,同样也可能是理解Pound社会学法学的要旨;


(5)  从人们的经验行为中推演出“实际的权利”(actual rights),使人不禁联想起Llewellyn对Pound身上表现出的传统型”precept-thinking”的强力批判[11];


(6)  其心理学基础源自司法工作中体验到的一种人性,由此怀疑作为代理人的政府的可靠性,看重作为“限定”和“保障”的自由,追求政府领导下的和平的生活、理性、真实和心智的健全;


(7)  深切感到人类需求的多元性,始终如一的坚持“冲突”作为社会变迁的根基,由此理解法律规制的必要性;


(8)  因为不确定感和历史感,厌恶极端和专断。


  这一切跟19世纪中后期大陆法系风行的以“国家实证主义”、特别是“立法实证主义”为背景的“概念法学”(即所谓的Legal Science)形成鲜明对照:[按照梅利曼的总结]“概念新颖(或赋予概念以新意);强调概念的‘有效性’,而不是语词的功用;新的概念由法学家们创造和运用;概念越来越趋于高度抽象化”[12];“完全与社会经济史分离”[13];“为了法的‘确定’而抛弃了法的‘灵活’”[14]。


三、  Holmes的宪法解释——作为个别考察


1、现实主义方法:作者说“我想,任何对Holmes大法官先生在最高法院工作的一般性研究,都必须从关注其进路的现实主义入手”[15]。Holmes基于其“时间范畴”和“历史感”对宪法采用一种动态化理解,即不把宪法作为检视一切社会革新的僵化准则,而视宪法为“能够按照新经验而延展的限度体系”[16]。因此,他被称为“一位自由建构主义者”(a liberal construcionist),由此导出他的“司法克制”学说。


2、允许一切未被明确禁止的实验:宪法在Holmes看来,不是一扇门,而是一条路,是为各持己见的人们而制定的,作者以Noble State Bank v. Haskell、Lochner v. New York、Adair v. United States等判例为佐证,并选取契约自由这一视角详加论述。


3、不强求国会立法的一致性。


4、以上三方面都是Holmes借助对美国联邦主义性质的研究而得出的结论,正如Marshall使宪法远离狭隘党派意识(narrow particularism)的恶习,Holmes则努力纠正了狭隘个人主义(narrow individualism)的偏颇。


5、司法权的性质观:这里有一个类似于黑格尔辩证法的论述过程,正题是法官必须立法;反题是司法无权取代立法;合题是,立法者不受司法控制的阻挠,除非根据宪法的明文规定。Holmes困扰于某些法官对于政治系统(political economy)的合法忽略以及对宪法的误读,从而要求其司法同僚有所为有所不为,履行一种“明智的谦逊”(intellectual humility)义务,这被认为最贴合权力分立制衡原则,并有助于防范司法极权。


6、权利观——以对《权利法案》的解释为主线:他始终寻求定量(quantitative)研究,但无意自缚于数学性精确(mathematical precision),亦坚决抵制绝对性观念。他认为:


(1)额外情势可以要求额外的救济;


(2)权利运作有其限度,一旦突破将直接侵损公共安全(public safety);


(3)支持建立有节制的自由保障,在其最关注的思想自由方面,Holmes提出“真理的最佳检验尺度就是,思想的力量在市场竞争中获得认同”[17];


7、经济学说:奉行19世纪的古典经济学原理,但不意味着将财产权拔高到“专有特权”(special privilege)的地位(这里拒斥对第14修正案的误读),限制来自诸多方面:(1)固有的对国家意志的依赖性(2)赋税(这方面桑斯坦有本《为什么自由依赖于税》可以一读)(3)公益处分。


8、国家主权观:他承认国家的固有权威,并且认为限制只能加诸“方式”(manner),而不可加诸“实体”(substance);同时又认为形式与实体并不截然两分,宪法领域并不是非黑即白的,这充分体现了Holmes卓越的平衡感,而且也正是他持之以恒的努力,赋予了美国本土法理学以更多人性化的色彩。



注释:


[1]Harold J. Laski,The Political Philosophy of Mr. Justice Holmes


The Yale Law Journal > Vol. 40, No. 5 (Mar., 1931), pp. 683


[2]Ibid. pp. 683


[3]Ibid. pp. 684


[4]Ibid. pp. 684


[5] [美]卡多佐:《演讲录•法律与文学》(西方法哲学文库),董炯、彭冰 译


中国法制出版社2005年1月版,第76页


[6] Supra. note [1] at 685


[7] Ibid. pp.658-686


[8] Ibid. pp.686


[9] [英]波普尔:《猜想与反驳——科学知识的增长》(二十世纪西方哲学译丛),傅季重等 译,上海译文出版社1986年8月版,第40页


[10]前注[5],第80-81页


[11]参见Karl N. Llewellyn,A Realistic Jurisprudence -- The Next Step


Columbia Law Review > Vol. 30, No. 4 (Apr., 1930), pp. 431-465


[12] [美]梅利曼:《大陆法系》(法学研究生精读书系),顾培东、禄正平 译,李浩 校,


法律出版社2004年1月,第67页


[13] 同上,第62页


[14] 同上,第51页


[15] Supra. Note [1] at 689


[16] Ibid. pp. 689


[17] Ibid. pp. 693

姚远发表于2006/11/23 22:57:32 
 
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