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原刊阅读(四):哈特与法律的诸种概念

Vol.119, Harv. L. Rev. 95.



Hart and the Concepts of Law




Replying to Frederick Schauer, (Re) Taking Hart, 119 Harv. L. Rew.852 (2006) (reviewing Nicola Lacey, A LIFE OF H.L.A.HART. THE NIGHTMARE AND THE NOBLE DREAM(2004)).



Ronald Dworkin





原刊阅读(四):哈特与法律的诸种概念



                     沈 映 涵


Frederick Schauer(Re) Taking Hart一文中,针对Nicola Lacey所著的《哈特的一生:噩梦与高贵之梦》(A Life of H.L.A. Hart.The nightmare and the noble dream)进行了评论,而德沃金在《哈特与法律的诸种概念》这篇文章里,则针对Schauer的评论及观点做出了再次评论。



德沃金把Schauer教授的评论总结为三个方面:首先,尽管哈特使法理学更富有哲学性,然而那却导致了法理学经验方面的贫乏;第二,自哈特以来法理学已经为审判所统治,而这一方面哈特却几乎不感兴趣;第三,哈特在其早期提出的规范性主张与其后期转而赞同的纯粹描述性和分析性主张之间存在着重大不同。在这篇文章中,德沃金针对这三方面的内容对Schauer教授的评论进行了驳斥。



首先,哲学与社会科学。根据Schauer的观点,在《法律的概念》一书出版前,法理学课程经常是由诸如古德哈特、富勒等非哲学家讲授的,因而他们的著述和讲授是在技术和常识这一意义上的。是哈特改变了这种传统,他将把日常语言哲学引入到法律理论中,并且尽量避免任何其理论可能引发的经验性问题。据此,Schauer认为,是哈特致使后期的法律理论家们陷入到抽象的哲学之中并忽略了经验性的研究和法律生活中的日常事实。



在德沃金看来,Schauer夸大了大多数法理学课程转变为技术哲学的程度,也夸大了哈特对目前法理学的哲学性特征应负责任的程度。他指出,尽管一些英语世界的法理学教授局限于哈特在法律的概念一书中所从事的那种分析性问题上,但是却并不能得出Schauer所认为的结论,即“哈特使法理学进入哲学领域的努力远远超出其所能合理预期的那样成功”或者他“有时下意识地”把“历史法理学、经济法理学以及许多其他法理学”驱逐出这一主题之外。原因就在于,当代法理学课程在内容上的差异性。学生们会遇到社会科学中很多可以阐明法律的学科,比如政治科学、法律哲学、经济分析、批判政治理论、社会人类学等,而并不存在单一的主题、技术或标准。尽管哲学当然很显著,然而哈特所实践的日常语言哲学事实上并不如政治哲学、道德哲学和技术语言哲学频繁。并且,经验性社会科学不仅呈现于法理学层面,而且呈现在法律课程中。



第二,审判与法律理论。Schauer认为,当下,《法律的概念》被理解为一种关于法官应当如何判决案件的理论,但是这种理解却是非常错误的,因为这本书虽然充斥了关于法律特征的丰富洞见,但它从根本上来说却并不是关于审判的论述。同时,他指出,德沃金对这一误导的形成应当负很大责任,原因在于,德沃金用哈特的书来衬托其关于审判的观点。而这便导致了哈特所主张的真正重要方面――特别是其关于法律是包含第一性规则和第二性规则的体系这一重要洞见――如此严重地被忽略了,以至于无法说其实质性理论具有“持续性的重要意义”。



然而德沃金反驳道,Schauer的这种主张是错误的,原因在于Schauer像许多当代实证主义者一样,在审判理论与关于法律的特定本质的理论之间做出了一种区分,然而却未能注意到一种法律理论中具有一种重要的模糊性。他指出,我们必须仔细区分两个都可能被表述为关于法律本质的问题:一个是社会学上(sociological)的,即是什么使一种特殊的治理结构成为一个法律体系而非某种其他的社会控制形式?另一个是学说上(doctrinal)的,即是什么使这样一种陈述——关于某种司法权的法律所要求或允许的东西——成为真实的?在德沃金看来,这两个问题是相互关联但却不同的:社会学上的问题既不具有很多实践上的也不具有很多哲学上的旨趣,而学说上的问题则是一个具有大量实践上和哲学上重要意义的问题;社会学上的问题几乎与审判无关,而学说上的问题则和审判完全相关。Schauer之所以认为这本书并不十分关注审判,其错误就在于他认为哈特的书是对社会学上问题的一个回答,然而,事实上,德沃金指出,哈特同时为社会学上的和学说上的问题提供了相互关联的答案,并且他对于后者的回答更具独创性也更为重要。



德沃金指出,一方面,在社会学上,法律被指称为作为一种社会制度的法律。然而那一概念颇具模糊性,它在日常语言中并没有精确的边界。尽管社会科学家为其研究而需要更为精确的法律定义,但是把这些定义视为试图在社会学意义上发掘法律的特定概念或获得法律体系和结构的本质,则可能是错误的。另一方面,学说性问题的实践非常重要。法官和其他政治官员需要引用各种法律命题来证明其决定,因此,应该运用何种判准在决定案件的真实中也就相应地重要起来。德沃金问道:“法律的各种命题甚至候选人是为了真实或虚假吗?如果是,什么使它们真实?最终,法律的各种命题只是关于政治官员行为的社会事实吗?它们只是报告,也即关于官员过去做过什么的报告吗?或者至少某些时候,一个法律命题的真实也能依赖于道德原则或主张的真实吗?”(P.99)他指出,这些关于法律的问题是道德和政治哲学、元伦理学、语言哲学以及真实理论中更为一般性问题的论式表达的目标,并且如果那些更大的哲学问题的地位不被解决,那么这些关于法律的问题就不能被充分地予以考虑。因此,他所关注的法官如何判决案件的问题,是指关注于关于法律本质的学说性问题,而法庭则是学说性问题的实践重要性的符号,因而他经常将司法判决同时用作为其学说性主张的经验数据和说明。但是Schauer却错误地认为,由于哈特没有很多地讨论法官如何判决案件,因此他没有一个关于法律的学说性概念的理论。



相应地,德沃金证明了《法律的概念》的核心部分——有效性理论——就是一种关于审判的理论(尽管并不完全是一种关于审判的理论),来反驳Schauer认为的哈特没有真正的审判理论。他指出,哈特的理论无疑是一种审判理论的核心,这不仅是因为他假定大多法律问题由有效的法律规则所控制,而且因为其理论旨在确认那些在这些法律规则中这些法律问题并没有被如此控制的案件。哈特不仅正确地发现第一性规则与第二性规则的结合是范例性的法律体系的核心特征,而且其独特的贡献在于,他认为“在范例性法律体系中最为基础性的第二规则或规规则体系――确认哪种其他第二性和第一性规则算作法律的复杂标准――仅仅经由惯习才具有那种力量。”(P.100)在德沃金看来,重要的是看到哈特的主张不仅是一个社会学上的主张,而且在同样程度上也是一个学说上的主张。这表现在哈特“坚持认为没有法律命题是真实的,除非使它真实的一项规则已经以由一项社会惯例所规定的方式被创制或确认,这一社会惯例至少由相关团体的大多数法律官员所接受。”(P.100)因此,在哈特的情形中对一种法律理论和一种审判理论进行区分是无益的,因为其对社会学概念的分析包括一种学说上的分析。然而德沃金也补充到,无论是哈特的理论还是他本人的理论,都并不完全是一种关于审判的理论,这部分是因为法官有时会碰到这样一些案件,在其中真实的法律命题需要以其他方式来决定而非判决,并且他甚至认为,在极端情形下,法官应当忽略真实的法律命题。



第三,一个学说性理论能够仅仅是描述性的吗?德沃金和Schauer都认为,哈特在其身后发表的《后记》中就其法律理论主张发生了转向,而这种转向导致其自身立场从根本上发生了改变。哈特在其后记中认为,他与德沃金所提出的是不同的方案并且相互之间并不冲突,因为他仅仅旨在描述法律人如何运用法律进行推理,而德沃金则致力于提供一种关于法律推理的规范性说明,他最初采取的立场并非基于大多法律人把法律的有效性视为什么,而是基于法律有效性真正是什么,而这完全是德沃金也遇到的规范性问题。



然而,德沃金指出,回答关于法律命题的真实条件这一重要的学说性问题一定要基于理论家自己的道德或政治信念,而不能仅仅是关于其他人想什么或做什么的一种描述。在他看来,政治哲学而非哈特的日常语言哲学才是分析和理解法律的学说性概念的核心。



至此,德沃金完成了对Schauer教授三个理论观点的批判,然而,在他完成对(ReTaking Hart一文批判的同时,他也完成了对哈特法律理论的再次批判。在我看来,尽管德沃金这篇文章表面上是批判Schauerlacey一书的评论,然而,他实际上指向的是哈特关于描述性理论的主张以及当今所有的排他性实证主义者。他通过驳斥Schauer教授的三个观点,一步步地建构起对哈特描述性主张及其日常语言哲学的批判。首先,在第一个问题上,德沃金表面上是在帮助哈特摆脱对经验性的缺乏所应负的重大责任,然而事实上,他更想说明的是,哈特的法律理论远非想像的那样重要,尤其是日常语言哲学并不是主导法理学研究的统治性哲学,这一观点便为其在文末提出的观点——政治哲学而非哈特的日常语言哲学才是分析和理解法律的学说性概念的核心——打下了伏笔。而在第二个问题上,他表面上似乎是在驳斥Schauer将关于法律本质的问题二分为学说性的和社会学上的这一前提,事实上,他正是通过证明哈特在《法律的概念》一书中所阐明的理论部分上是一种审判理论,来进一步证明哈特的法律理论并不仅仅是社会学上的,更糅合了学说性的成分,并且这两方面事实上是难以区分的。而将学说性这一方面糅合进对哈特理论的理解中,便为其最后关于描述性与规范性之争所主张的论点进一步提供了基础,即具有学说性因素的哈特的法律理论如何可能是描述性的?也就是说,德沃金根本上是欲图表达这样一个观点,即仅仅对人们想什么和做什么进行描述性说明是难以提供对包含学说性方面的法律概念的,因此,对于这样一种法律理论来说,更可欲的是规范性理论而非描述性理论,而与此相应,规范性的思考更需要的便是政治哲学而非日常语言哲学,这就进一步体现了其欲图在最根本的哲学层面达致对哈特法律理论批判的雄心。

沈映涵发表于2006/11/23 22:59:30 
 
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