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原刊阅读一:“沟通”视阈下法律的自治性

Mark Van Hoecke,“the autonomy of law”,in Mark Van Hoecke,Law As Commniction,Harting Publishing,2002,pp.37-52.




“沟通”视阈下法律的自治性



     ——豪埃克法律自治理论介评


孙国东




比利时法学家马克·凡·豪埃克(Mark Van Hoecke,1949年-)系布鲁塞尔天主教大学法理学教授,位于布鲁塞尔的欧洲法律理论研究院主任,其代表作是《作为沟通的法律》。该书是豪埃克运用哈贝马斯沟通行动理论研究价值多元化的“后现代社会”法律问题的力作。如果说《在事实与规范之间》是哈贝马斯以社会理论家的身份对其“沟通行动理论”在法哲学领域的逻辑推演,从而使得其关于法律和民主法治国的商谈理论成为其庞大的社会理论体系的一部分的话,那么,《作为沟通的法律》则是豪埃克以法律家的身份灵活运用“沟通行为理论”解决法律问题的创造性的成果。[[1]]



本文将以该书中的法律自治理论作一介评。之所以选择这一论题,是因为在我看来,一方面,法律自治理论堪称其理论的要义,也最能体现其倡导的沟通法理学之特色;另一方面,重构法的自治性在很大程度上也是回应法的现代性问题的核心论题。按照葛洪义的观点,所谓法律的现代性问题是指公开性、普遍性、自治性、权威性、“合理性”、确定性、层次性、可诉性等法的现代性因素无一例外地遭到批评与诘难。[[2]]事实上,后现代法学对法的现代性因素的解构在很大程度上也是从法的自治性开始的。[[3]]而在我看来,豪埃克沟通法理学关于法律自治的循环理论既是超越传统形式主义法律自治观的一种努力,也为我们回应法的现代性问题提供了一个新的视角。




一、法律的自治性与法律的合法性:一个悖论?




众所周知,现代社会讲求“区分的艺术”,“领域的区分不仅是现代社会的主要特征,而且也是现代道德发生剧烈变化的主要原因”[[4]];而正是“领域的区分”成就了现代法律的自治品格。社会学家卢曼从系统的功能主义角度指出,现代社会是一个功能分化的社会,社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分。[[5]]在功能分化的现代社会中,法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能;而法律实现这一功能的形式即是法律的自治。韦伯也曾通过两组对立范畴把法律分为四种类型:(1) 实质不合理的,(2) 实质合理的,(3) 形式不合理的,(4)形式合理的。[[6]]形式与实质的区别在于法律是否具有自治性,是否用法律之内的标准来处理案件;合理与不合理的不同在于法律是否具有普遍性。在韦伯看来,现代法律发展进程就是法律逐渐摆脱宗教和巫术等非理性因素的影响而日益理性化,特别是形式理性化,即从实质不合理的法律制度发展为形式合理的法律制度。[[7]]这样,形式合理的现代性法律就蕴含着自治性这一法律的现代性因素;法的自治性、专业性,“以及日益把各种适用的法评价为一种理性的、因此随时都能怀着理性的目的加以改造的、内容上没有任何神圣性的技术机构,这都是法的不可避免的命运。”[[8]]因此,现代法律“存在着一套独立的法律准则,一种明确表述的法律理论传统及具有自己相对独特的观点、利益和理想的法律职业集团”[[9]]。



但是,法律的自治性本身并不是无条件的。韦伯曾把形式理性法律的运行条件概括为五个前提性“公设”[[10]];以此为起点,法律自治性的条件至少包括:其一,法律文本及司法裁决一直都是符合社会需要的“良法”,即司法裁决不会成为社会进步和政治改革的障碍。其二,法律具有确定性和客观性,法律问题有可复现(replicable)的“正确”答案。其三,存在着波斯纳所谓的“文化的同质”和法官的权威;不存在关于法律信息的严重信息不对称,即整个社会分享较多的法律共识,至少是共享关于争端解决的司法独立制度安排的共识。[[11]]后现代主义论者等对法律自治性的解构也主要是以上述条件在当下的虚幻为突破口的。可见,从法社会学的视角看,法律的自治性与法律的合法性(legitimacy)似乎构成了一个悖论。过于强调法律的自治性,必然导致法律的精英化、神秘化,从而割裂与丰富的现实世界的联系,使法律的合法性受到挑战。而法律的合法性对法律而言又非常重要:人们对教会和体育规则等不满时可以随时退出这些组织,但人们却不能因对法律制度不满而自由地离开某个国家;因此,法律制度的这种较强的影响及其垄断的地位决定了相对非法律制度而言,人们对法律制度的合法性有着更迫切的要求。①这样,法律的自治性与法律的合法性两大价值之间就出现了紧张。用韦伯的话言之,法律自治性所包含的内在悖论“是形式的法律思想具有的逻辑一致性与追求经济目的,并以此为自己期望基础的私人之间不可避免的矛盾造成的”。[[12]]也正是在这个意义上,“回应型法”论者提出了从“自治型法”迈向“回应型法”的著名理论。在他们看来,法律的自治性与法律的合法性构成了一个悖论,两者的矛盾运动共同促进着法律的发展;“在开放性和忠于法律之间存在着某种紧张关系,这种紧张关系构成了法律发展的一个主要问题”。因此,要适度保持法律的开放性(合法性)和忠于法律(自治性)之间的某种张力,“依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时互相支撑。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。”[[13]]



豪埃克显然已经认识到了法律的自治性与法律的合法性的紧张关系,并立基于此建构其法律自治性理论。他开宗明义地指出,“尽管是深嵌于(embeded)、并强烈地受制于社会的,但现代法律体系事实上是一个相对自治的体系。”(页37)法律体系并非独立于其适用的社会,它构成了更一般化的社会体系的一部分,法律体系是组织社会、经济、道德及其他行为模式的一种途径。因此,法律体系必须与社会相适应。而法律的这种依赖性产生了合法性的问题。



但是,如果法律是如此地缠嵌于社会之中,法律又如何能成为“自治的”呢?在豪埃克教授看来,要回答这个问题,我们必须区分法律体系的“形式上的自治”和“实质上的自治”。“实质上的自治”涉及到自治的内容、种类和程度等;与此相对,“形式上的自治”则是第二性规则中的改变规则和审判规则(secondary rules of change and adjudication)所确保的法律体系制度上的自治性(institutional autonomy)。




二、形式上的自治




传统的形式主义法律自治性理论囿于法律规范的等级体系和立法至上的民主制度强调下位法对上位法、司法对立法的从属性,豪埃克则以沟通法理学为基点,提出法律自治的“循环”(circularity)理论。在他看来,法律体系合法化的过程愈来愈趋向一个循环结构。



“‘循环性’意味着法律体系等级中高级规范不仅决定着低级规范,而且反过来也由低级规范所决定。”(页37-38)在他看来,下位法并不仅仅决定于上位法,它也决定着上位法的运行;司法从属于立法也受到了挑战。事实上,法律实践提供了越来越多的循环性的例证。第一个例子是欧盟法律的等级。欧盟委员会、欧盟部长理事会和欧盟法院有权对成员国强施规则,但整个联盟却是在这些成员国一致同意的条约上建立的;原则上,成员国可随时退出条约。因此,欧盟法律决定着国家法律,国家法律也决定欧盟法律——一个完美的循环。第二个例子则是立法机关与司法机关之间权力的平衡。现在,法院利用自己的权力否弃立法,迫使立法机关改变法律的情况正日益增多。



“欧洲人权法院、欧盟法院以及大多数国家的行政与宪法法院有权将其法律观点以及对国际条约和国家宪法的解释强加于立法机关。立法者决定着司法造法(judicial law-making)的界限,但反过来司法机关也决定着立法机关创制法律的权限——又一个完美的循环。” (页38)



在豪埃克看来,正是这种循环性使得法律体系部分地得到合法化。这样,他通过法律体系自身循环性就把法律的自治性与法律的合法性相互兼容地融合在一起。



豪埃克还结合自创生理论对此进行了进一步的阐发,认为法律的自治是运行闭合(operative closure)与认知开放(cognitive openness)的统一。在他看来,“(法律)体系在某种程度上决定着自己的要素(规则的内容),但仅仅是一定程度上的。社会事实、价值和规范被选择并被转化为‘法律’事实、价值和规范。” (页39)法律体系对于外部世界是“认知地”开放的;然而它们保持“自治”,因为它们又是一种运行闭合的系统——外部信息根据法律体系的内在逻辑被选择和采用。



  具体到形式上的自治而言,豪埃克认为,第二性规则中的改变规则和审判规则的出现确保了法律体系制度上的自治性(institutional autonomy)。这种制度上的自治包括两个方面:形式上的自治(自有的制度)和程序上的自治(立法和司法的自有程序)。在发达的法律体系中,施职法律创制和适用工作的大部分人职业上的自治性强化了这种制度上的自治性。



(C)制度上的自治与方法上的自治(methodological autonomy)并行不悖;而方法上的自治包括以下方面:(1)语言的自治(autonomy of language):专业的法律语言发展起来,创造自己的概念并且赋予日常语言以特别的含义;(2)它还包括风格的自治(autonomy of style):法令、判决、契约等诸如此类以一种特有的方式起草;(3)论证上的自治(autonomy of argumentation):法律认可的推理和论证种类不同于其他话语形式(例如经济、政治或宗教话语)。(页40)



  豪埃克还认为,尽管为了论辩之目的,区分自治性的形式与内容是必要的,但两者实际上是勾连在一起的。




三、实体上的自治




  豪埃克主要从“实体自治的类型”、“相对于其它法律体系的法律的自治性”、“相对于其它社会体系的法律的自治性”和“第一性规则和第二性规则的自治性”等三个方面讨论了法律的实体自治性问题。这里,限于篇幅只就前两者作一介评。



如前所述,法律自治是“运行闭合和认知开放的统一”,那么这种自治究竟是生命类型的呢?对此,豪埃克无奈地说:如果我们能用这种“悖论”形式表述我们的结论,这证明我们在谈论“自治”的不同种类。法律体系作为自创生系统的“自治”并不指我们在谈论“自主的个体”或“自治的法律体系”时所认为的那种自治。“可以稍嫌拙笨地说:人的自治能使其成为奴隶,法律体系的自治则使其依赖于道德或任何其他意识形态。”(页45)



在奴隶与小孩的对比中,豪埃克教授认为奴隶是自主,但小孩不是;而法律的自治则大致就是如奴隶般的自治。他认为,作为一个自创生的存在,奴隶能够适应环境,并保持自治;因为他或她从外部世界杂乱的输入中接受并吸收了少量的要素。就此而言,奴隶“自主”地决定如奴隶般行为。但是把小孩子当作奴隶使唤却是不可能的,因为他们不能理解命令,也不能“自主”决定去遵守它们。尽管从某种程度上讲,孩子是“主人”,而任何负责照看他的人是其“奴隶”,但作为一个生命系统,婴儿的自主生存要比普通成年人困难得多。“不像自创生系统,他们缺少‘自我观察性’、‘自我关联性’、‘自我描述性’和‘自我反身性’(self-reflexivity),而毋宁对外部世界是封闭的——他们与外部世界只有很有限的沟通。”然而,成年人则不同。“正因为他/她是一个完全的自创生系统,他/她可以成为一个奴隶。正因为他/她是‘自治的’,他/她在很大程度上根本没有自治性。” (页44)在豪埃克看来,法律体系也是如此;“在一种非常弱的意义上,‘自治性’仅仅意味着法律规则或法律体系可以被识别为与道德、宗教或其他规则体系不同的东西,且其不仅是任何一套非法律规则的重述。” (页40)尽管法律体系在很大程度上依赖于非法律规则,但它在内在逻辑方面改变和调整了这些规则;这种最低限的实体上的自治对法律体系作为可识别体系的存在而言是不可或缺的。



在阐明了自治的类型后,豪埃克进一步分析了实体自治的程度;他主要分析了法律体系之间的联系及其同所有其他社会体系的联系。



在他看来,与前现代法律体系相比,现代法律体系相对于经济、政治或其他系统的自治性增强了,但是法律体系之间的自治性却减弱了,两者似乎呈负相关关系。“相对于经济、政治或其他系统和话语的自治性之‘共同’收获是以失去法律体系相互间的自治为代价的。”(页45)“一些离群索居的部落的原始法律体系相对于所有其他法律体系而言是完全自治的,但它相对于诸如道德、宗教和经济等其他社会体系的自治性却非常有限。现代法律体系在这方面获得了更多的自治性,但却丧失了诸多法律体系间的自治性。”即使处于相对隔绝顶点的19世纪的集权民族国家,法律体系间也存有相互依赖性。没有其他国家的官方承认,国家法律体系是不能存在的。时至今日,



“不仅法律体系间,其存在与内容有相互关系,而且与法律学说的发展与法律体系间、法律人间的沟通之发展并行不悖,它们还是法律语言、法律式样和法律论证的共同体,简言之,即法律话语的共同体。” (页46)



伴随着欧盟一体化进程,这在欧洲大陆表现得尤为突出。这样,



“法律体系相互间的自治性所剩无几:它们是一种循环着的相互依赖;它们具有共同的法律语言、法律式样和法律论证;它们相互借用规则和概念。为了强化它们之于道德、政治或经济话语(或体系)的自治性,它们有必要这么做。但这样却使得它们不得不相互依赖而丧失了之于其它法律体系的自治性。” (页47)



法律的自治有不同的向度,当下学界的讨论其实主要集中于法律相对于其它社会体系的自治性问题。后现代主义论者等所谓法律的自治性的动摇也主要是这个意义上的。罗伯特·戈登教授将法律自治性被动摇的社会背景描述为:“在一个黑人和白人、鹰派和鸽派、男人和女人、嬉皮士和老古板、父母和子女间每天都在分裂的社会里,寻求一个深层的社会共识的努力几乎是不可能成功的”[[14]]。波斯纳也认为法律自治性受到挑战,首先是因为“与‘意识形态终结’相联系的政治共识破碎了”[[15]]事实上,上述背景正是豪埃克沟通法理学的基本出发点。在本书前沿和导言中,他明确指出他是采用一种受制于时间与文化的视角,其主要背景就是以前由主流意识形态或宗教信仰提供“绝对真理”在当下多元主义的背景下早已不存在。在此背景下,“理性不是给定之物,而毋宁是通过与他人的持续沟通而获致的”(页9);通过持久而又开放自由的沟通达致一种关于价值问题的共识已经日益成为“绝对真理”的替代物。在这样的背景下,法律体系和其它社会体系共同为达致共识而服务,法律相对于其它社会体系的那种绝对自治性也不存在了。



在豪埃克教授看来,法律只是众多社会体系之一种。为了能在其所调控的社会中运行,法律应当与其它社会体系相适应。“如果法律不遵循经济、政治和道德等基本原则,它就不能起作用。如果法律真正地‘自治’且产生了侵蚀经济体系、政治体系或主流道德体系的规则,那么它就不会长久存在。”(页48)



为了适应其它社会体系的要求,现代法律出现了一系列变化,一个主要表现就是“模糊概念”的使用。在19世纪欧洲法典化的浪潮下,人们强调立法—司法这种下行(top-down)进路,但该进路存在明显的缺陷,即立法不可能预见到所有情况,也不能为了适应社会变化而经常改变每个法条。现代法律为了弥补这一缺陷,大量使用诸如“公平”、“合理”、 “滥用”和“侵权”等“模糊概念”。在豪埃克看来,“模糊概念的使用不能被解释为立法起草时的懒惰或能力不足;这体现了法律与其它规范性体系结构上的关联性,既旨在避免法律中的纯粹漏洞,也为了防止法律的调控过度(overregulation)。”(页48)这样,社会上并不存在完全意义上的非法律规则:共同体内的所有社会规则都是潜在的法律规则;无论何时需要它们,法院可给它们贴上“法律的”标签。




四、几个问题




对中国法学而言,豪埃克的上述观点无疑是新颖的,但我们还是应当对此保有一定的学术警惕。愚以为,以下几个问题应当引起我们的重视:



首先是该理论的普适性问题。豪埃克法律自治理论既是回应法的现代性问题的产物,但主要也是以欧洲大陆、特别是欧盟一体化带来的法律问题为分析背景的,它对共识性地处于“发展中世界”、“第一现代世界”和“第二现代世界”的当下中国[[16]]的法律/法制而言,是否适用,以及多大程度上适用?



其次,该理论的是与法官在法律体系中的核心作用及其所赖以为基的法官权威的存在相适应的,它对当下中国是否可欲,以及可能?在该理论中,法官的角色,既是司法者,又是法律的宣示者;“法院成了解释和界定法律规则并把这种规则适用于社会生活之中的中心机构,成为德沃金‘法律的帝国’的首都,法官正是帝国的王公大臣。他的价值倾向、行为方式等对于法律的任务——在现代社会中,法律任务的核心内容便是社会正义的实现——的完成至关重大。”[[17]]而事实上,即便是在西方“伴随着共同道德价值和道德原则的削弱而至的社会和共同体的多元化已经导致了道德的司法主宰化(juridification of morals)”(页206),但由此带来的司法专横的问题也早已引起了人们的反思。用波斯纳的话说,如果没有较高的法官素质作保障,那种以法官为中心的法律自治“也许只是换了一拨子暴君而已。”[[18]]对法官素质已备受诟病的当下中国而言,这是否可欲,以及可能?



最后,如前所述,最低限的自治性“仅仅意味着法律规则或法律体系可以被识别为与道德、宗教或其他规则体系不同的东西,且其不仅是任何一套非法律规则的重述。”这里的关键还是法官的作用。抛开中国立场不论,同样用波斯纳的问题问之:一旦法官不受显贵的政治干预,法官又该从何处寻求指南呢?他们是只像政客那样行动,不受通常的政治制约,还是多少要受到职业规范的制约?有无一套客观的规范(无论是“实在法”还是“自然法”),或者,有无可以保证司法决定客观、确定和非个人化的分析方法(“法律推理”)呢?波斯纳为此找到的出路是将法律的客观性重构为合乎情理的客观性,即“不任性、不个人化和不(狭义的)政治化”,要求“有有说服力的、尽管不必然是令人信服的解释,并总是伴随着有这种解释,就可以修改答案。”[[19]]但问题是:这种客观性在多大程度上还是“客观的”的?建基于此的这种法律自治性还是法律的“自治”吗?或毋宁如后现代主义者般直接否认法律的自治性?




注释:


① Mark Van Hoecke. Law as Communicatio,Oxford and Portland,Oregon:Hart Publishing,2002.p.187.下文对该书的引用直接在正文中注明页码。



参考文献:




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[[1]] 徐亚文,孙国东.“沟通理性”与全球化时代的法律哲学:豪埃克<作为沟通的法律>述要.法制与社会发展[J].2006,(1).



[[2]] 葛洪义.法律与理性:法的现代性问题解读[M].北京:法律出版社,2001.6.



[[3]]信春鹰.后现代法学:为法治探索未来.中国社会科学[J].2005,(5).



[[4]] Agnes Heller. General Ethics[M]. New York: Basil Blackwell, 1988,148.



[[5]] [德]卢曼.韩旭译.法律的自我夏制极其限制[A].北大法律评论(第2卷第2辑)[C].北京:法律出版社,2000. 449、445.



[[6]] Robert Kidder.Connecting Law and Society,Englewood Cliffs[M].NewJersey:Prentice-Hall,Inc.,1983.187.



[[7]] [德]马克斯·韦伯.林荣远译.经济与社会(下)[M]. 北京:商务印书馆,1997.201.



[[8]] [德]马克斯·韦伯.林荣远译.经济与社会(下)[M]. 北京:商务印书馆,1997.215.



[[9]] [美]昂格尔. 吴玉章,周汉华译.现代社会中的法律[M].南京:译林出版社.51.



[[10]] [德]马克斯·韦伯.林荣远译.经济与社会(下)[M]. 北京:商务印书馆,1997.18.



[[11]] 徐亚文,孙国东.司法独立的法社会学反思.新华文摘[J].2005.(15).



[[12]] [德]马克斯·韦伯.张乃根译.论经济与社会中的法律[M]. 北京:中国大百科全书出版社.1998.308.



[[13]] [美]诺内特,塞尔兹尼克.张志铭译.转变中的法律与社会[M].北京:中国政法大学出版社,2004.84-85.



[[14]] Robert W Gorden,New Development in Legal Theroy in politics of law[M]. New York: Pantheon Books,1982.414-415.



[[15]] [美]波斯纳.苏力译.法理学问题[M]. 北京:中国政法大学出版社,2002. 533.



[16]] 邓正来.中国法律哲学当下基本使命的前提性分析:作为历史性条件的“世界结构”.法学研究[J].2006,( 5).



[[17]] 贺卫方.通过司法实现社会正义[A]夏勇.走向权利的时代——中国公民权利发展研究[C]. 北京:中国政法大学出版社,1995.181.



[[18]] [美]波斯纳.苏力译.法理学问题[M]. 北京:中国政法大学出版社,2002. 8.



[[19]] [美]波斯纳.苏力译.法理学问题[M]. 北京:中国政法大学出版社,2002. 8-9.




孙国东发表于2006/11/23 23:00:37 
 
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