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原刊阅读一:社会学和法学的互动——Brian Bix评论Tamanaha的《现实主义的社会学法学理论》
Copyright: (c) 2000 Rutgers School of Law – Camden Rutgers Law Journal Fall, 2000 32 Rutgers L. J. 227
LENGTH: 5318 words
SYMPOSIUM: LAW, SOCIAL SCIENCE, AND PRAGMATISM: CONCEPTUAL JURISPRUDENCE AND SOCIO-LEGAL STUDIES
NAME: Brian Bix *

  Bix是Quinnipiac法学院的教授,2000年三月Rutgers-Camden法学院专门召开了针对Tamanaha《现实主义的社会学法学理论》的研讨会,Bix教授发表了这篇讲演。
  在Bix看来,Tamanaha的这本书是十分精彩和丰富的,Tamanaha承担了大量的开拓性的和再创造的工程,这基于一下原因:一、Tamanaha不但介入了现在流行的法社会学的争论,而且介入了社会学和人类学古老的论争中;二、Tamanaha努力地使法的哲学的(或者概念性的(conceptual))分析同法的社会研究相融合。Bix在高度评价Tamanaha的同时,对其理论也提出了深刻的质疑和尖锐的批评。根据作者的思路,我也将文章按照不同问题分为三个部分。

  一、概念性分析和法律

  这一部分分析了《现实主义的社会学法学理论》中关于概念性的分析,特别是将这种分析应用于法律的表达和隐含的保留。
  Bix认为,Tamanaha在这本书的中间部分似乎是要提供一个对概念法理学的工程(project)的尖锐批评:法律是什么、法律的作用是什么不能被任一简单的“科学性的”概念所包涵。设想一个“科学性的”法律概念的工程是基于一种法律组成了一个基石范畴的错误的信仰。相反,法律完全是一个文化的构成物,【1】缺乏任一普遍的本质特征。法律成了被我们贴上了法律标签的东西。
  在Bix看来,Tamanaha对给法律下一个定义的方式的疑问是十分宽泛的和可以怀疑的,一方面,Tamanaha似乎憎恨任何隐含着本质主义的的东西;另一方面,Tamanaha在以上观点之前的论述不是基于怀疑主义或者唯名论,而是基于对将界限划在哪里或者范畴应该多宽泛的问题的关注。Bix认为,Tamanaha在书中表达对法律的概念的怀疑的同时,却接受并支持使用国家法的概念的想法【2】,针对Tamanaha的这一论述,Bix提出了一种法学理论(或者其他社会理论)应该具有多大程度的概然性(general)的问题,并分三个方面分别讨论:

  (一)法律的种类
  Bix认为Tamanaha对哈特的法学工程——法的概念的定义——的忽视过于武断,大多数法学理论家都十分清楚“法律”一词所指的各种现象之间的差异,并提出了将他们的理论建立在一个更狭窄的基础上的理由。他列举了奥斯丁关于现代法学实证主义的演讲中在他自己的领域对不同的法所做的区分;哈特提及的包括法律形式的核心和次要的或者边缘的法律讨论形式;菲尼斯预设一个法律的“中心情况”或者“中心意思”,但他同时又提及了次要的或者附带的意思。Bix得出结论,“我们能够给出选择一种而不选择另一种方法的根据,也能够给出选择一种而不选择另一种理论对象的根据,但是我不认为另一个理论家的方法(奥斯丁、哈特、Tamanaha或者别的某个理论家的方法)能够或者应该被忽视,仅仅是因为一个更宽泛的(或者更狭窄的)理论问题的可欲性(imaginable)”。

  (二)法律的范畴
  Bix认为Tamanaha的不同于基于概括的或者各种各样的“法律”理论的挑战的限度虽然难以确定,但无论如何,这种质疑或者挑战有特定的意义。Bix分别对两个原因——缺乏一个共同的本质和缺乏对范畴作为一个整体的有意义的阐述——做了讨论。
  当理论家们讨论法律是否是一个基础范畴时,他们将此等同于追问法律是否是一个“自然类(natural kind)”,即一个范畴的边界是由客观世界决定的而不是人们的主观选择。显然,法律不是一个“自然类”已经不是一个激进的想法,但是法律又不是一种纯客观的东西。哈特认为法律是一种含有某种标准方面的社会构成,它们在不同的社会、不同的时期都展现了形式、结构和内容方面的共同特征。相反,德沃金却质疑“法律”整体上定义的可能性。在这一点上,Bix认为Tamannaha的关于法律和社会秩序之间以及法律和合理性之间的连接应该由社会科学研究来证明,而不是通过一个定义来假设。他同时认为,社会学和法学理论应该结合起来,而不是像原来社会学所通常的那样只注重本身的保守的定义。

  (三)“法律”V.权力
  在这一部分Bix提出了另一个问题,是否Tamanaha看见了有关法律术语和概念的的特别的东西。比如,Tamanaha反对哈特的对一个法律体系的存在的先决条件——即人们一般遵守主要的规则即使他们不接受它们。Tamanaha指出了不存在这种现象的社会。Tamanaha似乎隐含了将一般种类的国家权力的每种运用都称作“法律”。而其他理论家似乎想将这一称谓加诸于国家权力的一种特殊形式,只是他们的标准不同而已。Bix尖锐地指出虽然一个人想要避免各种形式的实质的形而上承诺、概念性的分析并不是很容易的。Tamanaha通过讨论“国家法”来替代“法律”,他只是改变了靶子,而没有改变质疑的性质。很多当代的法学家都有关于法的“本性(nature)”的主张,但这些主张都避免对法的概念或者范畴作实质性的形而上的断言。Tamanaha的书中尽量避免传统的概念上的分析,因为这将导致或者鼓励本质主义。Bix认为法学家们应该将精力集中在能给我们提供新的特别的法律理论的讨论的水平上,不能武断地排除有瑕疵的理论成果。

  二、社会学和法学理论

  这一部分考虑这一更宽泛的问题:必须提供法学理论的一般意义上的社会学以及特别是社会学法学理论是怎样的?Bix在这里通过对Tamanaha书中观点的分析将社会学和法学理论的关系做了阐述,他将此看作是一种辨证的关系,他认为这一关系是值得探索的路径。
  Bix指出贯穿Tamanaha《现实主义的社会学法学理论》一书的主题是法学理论和社会学法学研究彼此都需要从对方汲取很多东西,并且一方可以借鉴另一方已发展成熟了的方面。Bix认为在哈特那里社会学和法学之间的关系变得模糊和微妙。哈特将其著作《法律的概念》称为“一篇描写社会学的文章”,但是却不能将此作为哈特对社会学与法学关系的特别提示。Bix认为哈特的社会学分析是一种受到了普通语言哲学影响的分析。然而,超出语言应用的分析,提供揭示行动和态度的重要区分,却很少能够归入社会学。与此相反,Tamanaha在书中很少尝试从细节上描述不同于特殊法律体系的实际实施,也很少不去引用其他学者的社会学或者人类学著作。
  以开明的学者的问题:“社会学或者人类学能为法学提供什么?”为引,Bix总结了以Tamanaha为代表的学多学者在这方面的贡献。第一,Tamanaha讨论了许多司法决策的研究,这些研究试图判定影响决策的非法律因素(extralegal)的范围;第二,书中还提到了关于通过殖民权力强加给某一社会的西方国家法律的效验和影响;第三,该书提到学多有影响的著作中已经考察了其他社会中的法律和像法律一样的纠纷解决程序;第四,Tom Tyler研究了人们遵守法律的范围和原因;第五,许多学者最近考察了人们运用非法律标准和程序来解决一定的纠纷,尽管法律规则和程序可以解决同样的纠纷。这些研究或者更多的研究,其作用是给我们提供以个更准确的观察世界的视角:政府尝试去引导行为和解决纠纷以及公民如何回应这些努力的方法。一种法学理论应该如何相应地作出改变,并不是简单就能说清楚的。但理论总是要反映现实的,总是要作出一些回应的,反映在学者那里,即是新的不同的范畴的提出,即使这些范畴与真实世界的实际和感知并不完全契合。

  三、结语
  Bix认为Tamanaha的尝试是非常值得的,Tamanaha的这本书也是“一本重要的书”,该书在概念性理论的领域和社会学与法学之间联系的探索具有重要的意义,但是也有低估其复杂性的可能。概念性理论在我们对法律的理解中起了一个独特的作用,并且可能这种方法和社会学研究有时必须通过不同的路径来研究。这本书在社会学和法学之间架起了一座索桥,使它们之间的联系变得可见并且紧密,虽然还有许多不尽如人意的地方,但它的意义是重大的,这一话题也值得深入研究。



【1】为了区别,我将construct理解成“构成物”,将concept理解成“概念”,它们在文中的都是概念的意思。
【2】Bix提到,Tamanaha甚至为“国家法”提供了一个定义:“国家法包括(involve)一个松弛地协调性的包含(comprise)国家机构某一方面的各种活动的综合体,这种国家机构的某一方面是被‘法律’体系所确认了的”。
刘占峰发表于2006/11/26 13:14:55 
 
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