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原刊阅读(一)《经久不绝的问题》读书笔记
PERSISTENT QUESTIONS
H.L.A.HART  
THE CONCEPT OF LAW    
     
         《经久不绝的问题》读书笔记
       
              温馨

  这篇文章出自哈特的《法律的概念》一书,笔者之所以选择这一章来细读,不仅源于对“什么是法律?”这一问题的思考,而且源于这本书独特的论证风格和崭新的结论。为了进一步学习这本书的论证结构以及理解其深刻的思想内涵,我把学习过程中所了解的知识做了以下梳理。
       
        一 作者及背景材料
  
  哈特,英国法理学家,新分析实证主义法学创始人。他的新分析实证主义法学具有以下四个特点:第一,是在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的,是对奥斯丁的学说的重大修改和发展。第二,他的学说具有向自然法学靠拢的特征。他的《法律的概念》一书标志着第二次世界大战后法律实证主义者“退却的第一个重要的一步。”第三,他在死刑,人工流产问题上的立场,在惩罚问题上的开明观点以及他同德夫林的论战,都表明他信奉自由主义道德哲学。第四,他以逻辑实证主义的一派,日常语言分析派作为自己的哲学基础。他反对对法律概念传统的下定义的方法,主张采用根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法。
 
  《法律的概念》这本书是在50-60年代哈特与富勒及德夫林的长年论战中产生的。被学术界誉为20世纪法学的经典之作。作者把语义分析哲学的方法,社会学的方法以及其他研究方法有机结合起来,从批评以奥斯丁为代表的 早期分析法学的法律定义入手,对法律的概念及其他相关概念进行了解析。比较适当地评价了自然法学,概念法学,现实主义法学等法学思潮。
 
  《法律的概念》的篇章结构:第一章提出一个“什么是法律?”的问题。第二,三,四章阐释奥斯丁的学说思想,暴露其缺点,在严肃讨论中识别其核心因素。第五,六,七章详加描述并阐明作者观点。第八,九章论述法律与道德的关系。第十章有关国际法的内容。本书从思想内容上还可以分四大部分来理解:第一部分内容主要是批判奥斯丁思想学说中的不足,以确立自己的思想。第二部分阐明作者对社会现实主义的态度。第三部分对自然法学进行评价,第四部分把自己的学说运用于国际法学。
     
          二 文章解读
       
        (一) 法律理论的困惑

  长期以来,人们为“什么是法律?”这一问题所困扰。尽管经过思考人们给出了各种各样的回答,但是既便是那些长期从事法律实践活动的法律专家也不能给出一个清晰而全面的见解。于是,关于法律的本质问题成为一个经久不绝的问题。
 
  作者发现,大多数人虽然不能清晰地回答“什么是法律?”这一问题,却能轻松自信地通过列举来描述法律。受过教育的人们容易形成这样一种常识:在每个独立“国家”都有些在结构上广泛类似的法律制度。这些法律制度具有以下显著特征:第一 以惩罚来禁止或命令某些行为的规则。第二要求人们对那些被自己以某种方式伤害的人予以赔偿的规则。第三,规定为了设立授予权利和创设义务的遗嘱,契约或其他协议而必须做些什么的规则。第四,判定何为规则和规则何时被违反并确定刑罚或赔偿的法院。第五,一个制定新规则并废除旧规则的立法机关。有了以上标准,似乎可以解决法律本质的问题。但是,国际法和原始法因缺少一个立法机关和一套有效的制裁体系而成为例外。
 
  以描述的方式来回答“什么是法律?”这一问题也是不可取的。因为关于“法律”,“法律制度”,这类术语,包括对人类生活及周围世界各种特征进行分类的词语都既有明确的标准情况,也有引起争议的边际情况,它们相伴而生极其复杂,缺少任何一个都会引起异议。那么,究竟是什么原因引发了人们对法律本性的思索,又是什么原因导致了思索的混乱呢?
       
       (二)三个复现的争论点
 
   第一个争论点在于:法律与以权威为后盾的命令有何区别和联系?奥斯丁认为:在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。作者认为把复杂的法律现象简化成强盗强迫他人交出钱财的行为虽然具有强制性,但它不是法律,既便是对刑事法规而言,对法律的这种定义也并非完全正确。
  
  第二个争论点在于:法律义务与道德义务有何区别与联系?自然法的一种理论观点是把法律理解成道德或正义的“分支”,法律的“本质”在于它同道德或正义原则的一致,而不在于它是命令与威胁的结合,作者认为这种把法律与道德相等同的理论似乎最终总是把一种强制行为与另一种强制行为相混淆,对于法律规则和道德规则之间的差别,对于它们所包含要求的不同,都未留有足够的余地。这种差别同样重要,无视这种差别同样导致混乱。
 
   第三个争论点在于:什么是规则以及规则达到何种程度才能成为法律?初看上去,法律制度总是由规则构成的,但规则本身的含义具有不确定性,而且法规的一些用语具有两可的意义。法院总要面临选择的问题,不同的选择,将会有不同的结果。加之法院的权威性最终解释也同样具有不确定性,因而疑惑或混乱在所难免。
         
        (三)定义
 
   作为一种文字上的启示,定义是利用一个独立的词来给出语言上的饿界说。它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。但是对于法律我们无法给出一个准确的定义。正如我们认识大象,却无法说出大象与其他事物之间的关系,从而无法给大象下一个全面而准确的定义。
 
  规则的概念与法律的概念本身错综复杂,把法律列为规则之一种的那种简单定义形式,实际上是建立在这样一个不言而喻的设想之上:被界说之物所包括的全部事例都会具有定义所指出的共同特征。但是除了标准的情况之外,还存在边际的情况。不论是普通的还是专门的用语,其用法都是相当“开放”的,它并不禁止用语扩展到这样一些情况,也即它们只具有正规情况的部分特征而非全部。因此,作者得出结论,给法律下定义已不可能。
        
          三 小结
 
  由本文可以看出,作者是持反本质主义的态度。他认为先前定义法律含义的尝试存在方向性错误,它们疏忽了与法律相关术语的真正含义在于我们日常语言用法之中的重要方式。他认为,我们应该通过分析我们共同语言习惯中的区别从而更深刻地理解我们所处的社会惯例及我们所依赖的规则的意义。
 
  作者明确的问题意识,清晰的逻辑论证思路,准确的用词及崭新的结论在这一章中都已体现了出来,深入细致的分析及认真研读对笔者的学习将非常有帮助。这也是我写这篇文章的目的方法。
fs2006_wx发表于2006/11/28 22:02:28 
 
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