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原刊阅读(一):布莱克斯通和边沁
布莱克斯通和边沁

         理查德A.波斯纳
From:Journal of Law and Economics,Vol.19,No.3,1976:The Revolution in Social Thought

  本文的基本结构是:作者先简要介绍了布莱克斯通的《英国法释义》,之后通过三个部分展开论述:第一部分:布莱克斯通与法律的科学研究;第二部分:边沁强烈反感布莱克斯通的原因;第三部分:布莱克斯通和边沁的比较。
  1765年和1769年,布莱克斯通依据他在牛津大学所作的讲座,发行了《英国法释义》(以下简称《释义》)四卷本,他的声望由此确立,他卒于1780年。边沁是布莱克斯通最严厉的批判者,生于1745年,即在布莱克斯通25岁的时候。边沁是一个不成功的律师,他对法律实践完全不感兴趣。作为非官方的学者,在1832年84岁去世之前,一直支持法律和法律机构的改革。
  布莱克斯通《释义》的最后一卷在1776年才出现,但它可能被同一年的其他革命性的作品所取代,例如《国富论》、《罗马帝国的衰落》。取而代之,边沁被授予了法律革命的荣誉。他很有远见地出版了《政府片论》(以下简称《片论》),但同时也给《释义》过于草率并具有误解性地一击。布莱克斯通也就成了腐朽败坏的旧秩序的化身,旧秩序在1776年的社会和政治革命的重创面前崩溃。
  《片论》对《释义》作了两点基本性的批判:
  首先,布莱克斯通是一个对现状的不知羞耻的辩护者,一个所有改革的敌人,对于英国法律体系的令人震惊的缺陷,他是一个Pangloss式的瞎子。其次,布莱克斯通对法律义务本质和来源的分析是浅显的,是业余的。
  对于这些批评的回应并不是很有力量。Holdsworth为了回应边沁称布莱克斯通是改革的敌人时,编制了一个在《释义》中所提出的法律改革的列表。但它并不是一个非常长的列表。对于边沁第二方面的批评的通常的回应是:这就是事实:布莱克斯通不能解释法律的本质是可以原谅的,因为他不是一个哲学家。
  如此之多的对布莱克斯通的辩护,由“他不是什么样的人”构成:他不是一个法律或政治哲学家,他不是一个经济学家(尽管在《释义》中有一些精妙的经济方面的写作),他不是一个历史学家,他不是一个改革者,他也不是在为实践律师写一个专题论文(甚至18世纪60年代的整个英国法不能涵括于四卷本当中)。但是,他是什么样的人呢?在一个有关布莱克斯通的精妙的文章中,Gareth Jones回答:他是一个“英国法优秀的入门读物”的作者。以相似的风格,Dicey说:“四卷本以其独特的风格存在”。
  但是《释义》不仅仅是一个优秀的入门读物,作品价值被本身无可置疑的错误掩盖了。布莱克斯通对于明显有缺陷的英国法律体系的自鸣得意就是一个错误。他的确批判了他那个时代的法律体系的几个特征。但他无视法律实际执行过程中大量的弊端,接受了法律教条本身的许多严重性的缺陷,容忍了他那个时代法律许多不合时宜的观点,他时常犯下循环论证的错误,等等。
  尽管《释义》的缺点如此之多,但是,一旦理解了作品的本质和成就,这些缺点也就相对变得微不足道了。在布莱克斯通的进路中有特色和重要的是一种法律的视角,这种视角使他的进路牢牢地嵌入了当时的社会和政治的条件中了。这种视角看到了法律是对社会环境的变化的需要和条件的回应。并且考虑了法律变化的进程和制度作为“法律”的一部分,正如特定的实质的信条、程序和救济方法一样。布莱克斯通所呈现的法律并不是一种推理的抽象概念或是一个规则集合体,而是作为一个发挥作用的社会系统。有点像几年之后亚当·斯密将要在《国富论》中提出英国法律作为一个起作用的社会系统那样。
  布莱克斯通所作的正是去论证法律如何运作才能取得社会的经济、政治和其他社会目标。如果对《释义》的描述是正确的,那么边沁对《释义》的激烈的攻击变得难以理解。

    Ⅰ布莱克斯通和法律的科学研究
  对于理解布莱克斯通试图证明法律的学术研究作为法律实践的准备这样的背景,是重要的。
  布莱克斯通更加强调一种比较的、历史的、功能性的和尤为重要的目的性的分析,不是那种(象在孟德斯鸠作品中那样)抽象的“法律”分析。
  布莱克斯通对于财产权的分析的基础理论,可以归结为霍布斯。但是布莱克斯通的原创性不是依赖于他发现了财产权的经济理论,而是发现了对他那个社会的现实的法律体系分析中相关的东西,有些东西是霍布斯未发现。从使人类福祉最大化的社会和政治条件中,抽取出特定的法律义务的规则是建构法律理性科学的重要一步。
  本文作者试图更加系统地检验布莱克斯通对通过法律可以实现社会目的的分析,法律,即实现这些目的的合宪的架构,司法系统的作用在合宪的框架和刑事法理学之内并受其限制。布莱克斯通对于英国法作了一个系统的总结,在这个总结之中,法律的目的得以描述,实现目的的方法得以分析。在法律的原则、程序、救济方法、社会和政治环境的相互作用中,不断地被展现出来。
  对于布莱克斯通来讲,法律的最终目的是要保障基本权利。但是,对这些基本权利他似乎并未说什么,这比社会福利最大化的条件还要自负。基本权利有时指的是作为“英国人的自由”——主要存在于对个人安全的自由享受,由个人自由和私人财产权构成。他自由社会的观点和亚当·斯密的以及其他最先使用的“自由”的观点相接近。并且那些词汇具有难以忘却的感觉:人们应当按照他们的意愿自由行为,只要他们不侵犯别人的自由。
  诚然,布莱克斯通的经济自由的观点并不如亚当·斯密的观点广阔,但对于他那个时代已经是令人钦佩了。并且他国民自由的观点并不如约翰·密尔那样宽泛,但也是难以忘却的。在信仰自由上,布莱克斯通陈述到:对观点多样化的迫害,尽管观点可能荒唐可笑,也是和明智的政策与国民自由的每一项原则相对立的。
  对于布莱克斯通来讲,陪审团是一个重要的反对王室官员压制的堡垒。对于新闻自由来讲,这可能被确信为:不能证实一个被起诉的记者有罪,因为其作品不是真正煽动性的和中伤的,而仅仅是冒犯了国王和他的大臣。对于新闻自由的真正的威胁是,在陪审制外活动的检察官,即一个王室的官员。
  尽管布莱克斯通对宗教信仰自由和新闻自由(正如他所理解的这些概念)作了强有力的辩护,但是在《释义》第一卷中,在谈论个人自由时,他从未提及这些自由。他从未提及言论自由这个词,但他仍然认为请求国王和议会对于其所受伤害加以补偿的权利是基本的和不可剥夺的,这是一个对于(政治)言论自由十分相关的概念。本文作者认为,布莱克斯通被指责不能理解国民自由的重要性是不公正的。但是在《释义》卷一里对个人自由的讨论是明显不全面的——正如在卷一中讨论财产权时忽略了在卷二中所阐明的权利的重要的限制条件。布莱克斯通在特定性上要比在一般性上作的更好。
  布莱克斯通基本权利的概念的几个额外的特征无甚意义。首先,尽管这些权利的行使在他看来要受到“必要的限制,这样的限制又是如此的和缓和有节制,限制的出现有赖于进一步的研究,以致敏感和直率的人们不希望看到权利松弛下来。”“人类的立法机关没有权力去节略或破它们,除非权利所有者自己实施了某种行为以致丧失了权利。”但是,这种表述被他后来对一个法庭能使一个正当的已制定的议会法令无效而否认。他通过采取洛克的观点,在基本的不一致中挽救了自己,在几年之后的《独立宣言》中得以体现。对基本权利的节略使革命合法化,因此不是法庭的检查而是革命是救济的方法。
  如果革命成本既定,这很难不认为是对基本权利被剥夺加以救济问题的一种满意的解决方法。而且,这看起来和布莱克斯通的假设不一致,他假设每一种法定权利包含一种法定(司法权限内的)救济,并且没有救济的权利在术语上是自相矛盾的。但是无疑他相信对基本权利的主要保护不是依赖于法律救济或暴力革命,而是依赖于社会中各种政治良种的权力的平衡,这在他那个时代的英国法中已实现。
  第二,布莱克斯通看上去已假定了基本权利不仅是反抗政府的权利,而且也是反对私人强制的权利。对于一个刑法的有效系统的制定和实施,一个英国人有不可侵损的权利。美国人对这个问题的观点是不同的,美国宪法之下的权利是反抗公务官员的基本权利。保护权利反抗私人强制是一个立法自由选择的问题。这就暗指了没有联邦共同的刑法,这的确很长时间以来就是美国人的观点。与此相对,英国人接受了共同的刑法(common law crimes),自然来源于这样的观点,在布莱克斯通的文章中有所暗示:英国人的基本自由正如反抗公共性侵犯也反抗私人侵犯,来加以保护的。他宽泛地看待权利正如宽泛地看待实现社会福祉的条件一样,社会福祉明显需要反对私人强制也要反对公众强制来加以保护。
  第三,布莱克斯通强调——特别是在1776年的精神中——官员对英国人自由的侵犯的危险。在转向布莱克斯通的法律理论中的基本权利如何被保护这个问题之前,本文作者指出对于《释义》中的自由观念的一个重要的必然的结论是,法律是和社会的或公共的行为相关,而和私人的行为无关。
  亚当·斯密已将布莱克斯通的合理的实用的法律的例子看作是某种荒唐不恰当的,但一般原则得到了精致的表述:“公共事业”或公众福祉需要让每个人成为他自己行为绝对的主人,除非当他的行为有可能侵害其他人的权利,或是将减少社会福祉。
  一个紧密相关的观点是他将从法律从良心中分离出来,在他之前,霍姆斯的法律的坏人理论提出已有100多年。布莱克斯通写到:一部法律的主要力量存在于惩罚之中,并且了霍姆斯的理论。接下来,正如早就提出的:无救济就无权利。救济的缺失意味着权利的不存在。这种法律实证主义的观点应该使边沁感到快乐(事实上的确这样)。
  布莱克斯通对于社会中的法律的作用的看法是一种现实主义的和自由的观点。法律的作用不是增进人们进入天堂的机会,而是通过惩罚阻止使社会福祉减损的行为。这是一种法律的概念,它要我们在相似的也许是完全一样的术语中分析法律,我们用这些术语分析经济行为。毫无疑问,他是将法律制裁看作了影响对法律禁止行为的要求并因此影响发生频率的代价。
  布莱克斯通法律本质和目的的概念,有点抽象,但是《释义》中著名的部分是细致而精确地对特定规则和制度的评述是完全追寻着他那个时代现实的法律的。因此,他强调生命、自由和财产等基本的权利应被有效地保护,需要大量的辅助性的程序性权利和实体性权利的支持,正如英国人的权利大部分是后来才编入《权利法案》的。他清楚地表述了在民事和刑事问题上人身保护令状的权利和陪审团审判的权利,那些批判他是一个对现状自鸣得意并逢迎的赞扬者的人,忘记了他大量的表述赞扬的是自由。
  特别值得注意的是布莱克斯通洞见了政治条件对于自由的繁盛的必要,并且洞见了法律在培养这些必要条件中的作用。他将形式上的权力的三部分的分离仅视作在更广阔的政治权力分布系统中的一个因素,在这个系统中,政治权威被一定数量的各个相同的政府机构分割。有别于法律权威并基于财富或是其他东西上的政治权力,也广泛分布。他在评价规定继承的可选择性规则时,将这样规则的财富分配作用置于很重要的位置。并且为选民的资格做了辩护,那些没有财产的人将会卖掉他们的选票,因此扩大了财富的政治影响。
  布莱克斯通受到批判,部分是指责他的自满,由于他给出了18世纪英国宪法在实际中如何运行的过于理想化的图景,这是值得批判的。许多下议院成员的选票时间接地有国王和几个更具有权力的贵族控制,当时的英国政府更像一个寡头政治的统治者。布莱克斯通承认政治权力的分离对于保障自由并不足够。他批评选举权的狭隘性。他意识到王权在衰落并且他没有讲述关于国王政治权力完整的故事。他在讨论司法系统和政治活动关系时,站在了一个更加确定的立场,很明显他的陪审团的概念是作为对王权任命的法官的一个平衡。布莱克斯通认为在刑事案件中,陪审团审理的理由是强有力的,为了确定私人财产的范围和边界,困难和危险交加,在国王和臣民之间的诉案而不是个人之间的争执,更容易理解王权所任命的法官的暴力和不公正。因此,他认为在认为陪审团出席进行审理人民自由和国王特权之间的诉案,是英国法的明智之处。他同时认为在理论上独立的司法系统在实际上通常不能从政治部门独立出来,他认识到在刑事案件中不便利的程序可能被认为是无效率的。但他认为,正义形式上的延迟和稍许的不便利是所有自由国家在更加实际的问题上必须为他们的自由所付出的代价。
  布莱克斯通认为如果把法律权利留给法官任性地加以界定,法官将和暴君一样。但是在他写作之时,英国大部分的法律都不是成文法,而是普通法。也就是,先前的法律由法官宣布。因此,这看起来英国的法官是暴君。尽管是小暴君,由于他们滥用了他们专横的权力,他们将受到立法审查,但是他拒绝了这样的观点。他将法官比作神谕者(希腊神话中神谕者是一个消极传达神圣言语之人)。他认为普通法是一系列古人的习惯,最近这些习惯是在它们原始的形式上繁荣起来的,原始的形式存在于诺曼征服之前的撒克逊英格兰。诺曼征服者在压制性的封建制度之下,古老的习惯消失了。现代法官的任务是以原始的撒克逊形式恢复普通法。这种司法功能的观点在法律改革中,可能看上去给法官一个积极的角色。但是,一旦他(法官)在重建撒克逊习惯中成功,他就成了一个对古代习惯的法律概念的消极的代言人。严格地考虑,布莱克斯通的司法功能的概念引起了各种各样的严重的问题。他既不从事于撒克逊种族的实践的研究,也不专注于司法消极性的颂扬。但是,他尽力使普通法适应社会需要的创造性合理化。在他看来,法律是变化的并且进化着,但是进化是朝向一系列理想的概念 ,以保持与他那个时代的精神相一致。
  布莱克斯通建构了一个普通法的裁判的概念,给了法官对于实体法改革的回旋余地,当他们努力将法律与当时自由的理想统一起来的时候,他将这些自由归属于撒克逊那个时代。他对司法正当性的答案并不是一个现代性的答案,但它类似于现代性的答案。他的普通法概念不仅使司法的创造性合法化,而且也使被压制者的革命合法化,无论压制者掌控权力多久,他仅仅是人们古老的不可侵犯权利的篡夺者。
  他所描述的概念化框架中的司法创造性实践,不可避免地导致了对的法律虚构(legal fictions)的依赖。尽管他不是一个无创造力的依先例判决的拥护者,一个先例将被否决,如果与理性相冲突。他更喜欢司法创造性的方法是法律虚构,特别是当这仅仅是为了克服不合理立法的可用的方法时——在他看来,法官没有权力使立法无效。在《释义》的第二卷中,法律虚构用来处理不动产。通过对“国王不可能犯错”的格言的讨论,法律虚构的政治性的使用被精致地加以阐释。最初的印象是,格言的目的是将国王放在法律之上。但布莱克斯通的讨论却暗示了真正的目的恰恰相反:更容易使国王服从于法律的约束。国王不可能犯错的法律虚构和其必然的结果——任何由国王所犯的错误都将归于“邪恶的顾问”,使得王权的滥用被检查,即通过反抗国王代理人的行动,而不是反抗国王本人来实现。避免了法庭或立法机构与国王的直接对抗,法律虚构具有挽救面子的功能。
  布莱克斯通强调了在立法时法庭的功能。因为,当他写作之时,英国大部分法律是法官创立的,但是他没有忽略立法机关的立法。如果认为他是一个对成文法不加批判的支持者,则是不正确的。他把有限的作用归于成文法,成文法的正当的功能是解决普通法先例之间的冲突,并在其他情况下补充和修改普通法的教义。现代的观点是,在对立法行为由宪法的限制所设定的宽泛的界限之内,立法机关自己可以决定作全面的对现存法律的全面变革。布莱克斯通是一个渐进主义者,反对由政府所进行的全面的社会变革。
  《释义》第四卷处理了刑法和程序。对于犯罪行为制裁的基本惩罚的过分依赖,他给了很有说服力的攻击。他对基本刑罚的观点来自于贝卡利亚,但是容易被忽视的是他对除了基本刑罚的其他问题,也进行了广泛的讨论。布莱克斯通所作的是接受贝卡利亚的理论前提,并把它们应用到现实的英国刑事法律系统中去。这不是理论的创造,而是理论的运用,用来阐释法律系统的运作。可以说,布莱克斯通对于法律的科学研究具有独特的贡献。对于惩罚,他采用了一种功利的或是预防的而不是报复的基本原则。通过边际威慑力的讨论,他将贝卡利亚的理论分析与英国(和其他国家)真实的法律联系起来了。同时,他也很清楚地认识到了刑事程序政治滥用的危险,特别是对于叛国审判更是需要陪审团。


       Ⅱ边沁强烈反感布莱克斯通的原因
  在本文作者看来,布莱克斯通并不是《片论》中所讽刺的那样:他是改革的敌人。但是,还是要考虑边沁在刑事法律上自己的观点。布莱克斯通不仅仅对于死刑的滥用进行了尖锐的批判,而且他为司法改革和创新进行辩护——诚然是间接的。他使用自由和功用作为他评价法律的标准,并且通过确认、描述和解释他的社会法律体系的基本特征。他对作为合理的、完整的社会体系的法律的科学研究做出了重要贡献。他将英国法归纳成可读性强的四卷本,将法律非神秘化并易于理解、批判和改革。那么我们如何解释边沁对《释义》的骤然的反感呢?边沁对《释义》有尖刻的评论,还有对布莱克斯通语无伦次的狂怒。
  为了理解边沁对布莱克斯通憎恨的理由,我们必须了解边沁的目标和方法中的一些东西。尽管边沁对法律、经济和哲学做出了重要的贡献,但他不认为自己是一个理论或学术思想家,而仅是一个立法改革者。他通过“最大幸福”原则或功利原则的推演,获取了关于立法改革的思想。这项原则已在Priestley和贝卡利亚的作品中清楚地表达了:合理的社会政策是否促进了最大多数人的最大幸福。边沁所作的正是将最大幸福原则解释成了大量的由国家所采用的特殊的公共政策,他详细地制定出了这些政策,以致这些政策不用作进一步的准备就可以被适用。他最著名的假定是在刑法领域,除了监狱改革外,他像布莱克斯通一样,他从贝卡利亚那里获取了绝大多数的关于刑法的基本观点。
  功利原则将边沁带入了两个完全不同的方向。一个方向是朝向免于政府干预的自由。特别是在经济和宗教领域;另一个方向朝向有教益的、道德观念因循守旧的和通常家长式的政府干预。改革建议的这样的两个方向,并不是在功利原则中或在适用它的过程中的不一致,而是这个原则本身的不坚实、不易操作的特性。为了比较不同政策的效用,数百万人的幸福不能被测量和累加。在一定程度上的自我服务(self-serving) 的环境中,边沁宣布仁慈是最高的幸福形式,因此他认为公共政策设计出来应用来促进仁慈。边沁玩了一个没有规则的游戏,从最大幸福原则中推演出公共政策的游戏。由边沁提出的这套政策和他的个人偏好极为相关(他是出了名的喜欢动物,特别是猫)。
  边沁方法的一个最好的例子是他对待乞丐的建议。他声称乞讨不合法,把所有的乞丐都聚拢起来,并把他们投入监狱。他们可以被释放,除非他们从事某种契约性的苦役,直到向监狱还清由于关押他们所付出的费用,同时挣出了“完全的解放”。边沁认为,乞讨是对功利原则的破坏,乞讨对于人们有两方面不同的影响:或者使人们产生“同情的痛苦”,或者产生厌恶的痛苦(如果他们缺少同情心)。
  尽管不如边沁那么坚决,布莱克斯通也相信“普遍功效”(common utility)应该成为法的目标。布莱克斯通也是贝卡利亚的追随者,并在主体问题上提前使用了边沁的观点;布莱克斯通也是一位早期监狱改革的支持者;布莱克斯通像边沁一样相信私有财产权和自由交换,尽管布莱克斯通更看重财产权,边沁更看重自由交换。一般来讲,他们在实质政策问题上的分歧看起来并不是难以克服的。在许多领域他们所作的工作并不相同,但尽管如此,边沁其实作的正是布莱克斯通留下的工作。应当被记住的是布莱克斯通是边沁的上一代,边沁应该拥抱在法律改革运动中作为先辈的布莱克斯通,尽管他可能是个胆怯的人。
  两人存在的尖锐重大的分歧并未展示出根本的意识形态的不一致。布莱克斯通对于婚姻和女权持有传统的观点,边沁明显持有现代的观点。边沁钦佩星室法院(the Court of Star-Chamber),鄙视陪审团;布莱克斯通为陪审团辩护并且谴责星室法院。看上去,布莱克斯通更能接受等级和特权,但是他并不像边沁那样如此强烈地反对平均(levelling):平等的呼声掩盖了游手好闲的人对勤奋者的掠夺。
  本文作者认为,边沁对布莱克斯通的反感,源于边沁另一个智性的活动,不是对重大改革的系统表达,而是重大改革建议真正实施的范围。边沁并不满足于想出辉煌的政治改革的建议,他满腔热情地看到他的想法能转化成英格兰的公共政策,甚至包括其他国家的公共政策。事实上边沁思想的大部分看上去都有一个明确的目的:有利于采用他重大改革的建议。在改革实施过程中,边沁认为布莱克斯通是一个可怕的敌人。边沁认为有三样东西阻碍了他改革的方案被迅速采用:(1)立法的普通法系统,并且在这一系统中有既得利益的律师和法官。(2)源于语言不清的智性混乱。(3)精致平衡的、不完美的当前英国代议制政府体系。本文作者认为边沁对于(1)和(3)的认识是正确的,如果用《释义》中所描述的司法改革的方法实施边沁改革的方案,将花几百年。19世纪英国的历史暗示了加大普选权和下议院更大的权力,边沁政治改革的目标,可能是事实上成为他重大改革的前提条件。
  边沁在《片论》中攻击普通法,并且他的其他作品更加诡辩。将布莱克斯通所用的词语如自然法和古老的习惯以字面的方式加以解释,使它们看上去很荒谬。边沁将普通法称作深奥和不可见的,因此削弱了普通法立法合法性的基础。边沁希望扫清法典化过程中的障碍,他认为立法机关应当尽快制定最大幸福原则,以取代当时占据非法位置的无论什么样的普通法的教义。布莱克斯通被任命为第一位英国法教授,并且《释义》的出版加强了普通法的尊严,这样对边沁来讲,《释义》成了一个自然的靶子。而且,《释义》带有对普通法规则的热情,对制定法的使用从而进行全面法律改革的怀疑态度。
  法典化在英国和美国没有取得多少进展,但是,在在这样的国家也存在对于特定领域法典化的努力,例如民事程序联邦规则和统一商法典,都是很有质量的成功。的确,现代法律机构立法的能力看上去并不比布莱克斯通时代的议会强很多。司法立法的大量增长,是我们的立法者明显缺少成文法起草资格的结果。
  在以《片论》为标志的早期生涯中,边沁认为改革的主要障碍是掌权者的无知和混淆,如果他们的思想能清晰,他的改革建议的加速实施就会到来。并且边沁认为这种混乱源于语言上的不精确。特别是比喻性的语言妨碍了人们认识习惯信仰的错误。趋于边沁憎恨布莱克斯通的核心的是布莱克斯通出色地运用了隐喻和其他比喻手法。尽管边沁本人为了论辩的目的,也是一位隐喻的大师,但是他认为隐喻是改革的敌人。布莱克斯通不仅敦促普通法采用渐进主义,而不是“立法革命”,而且他成功地做到了这一点。他如此大量和有效地使用隐喻的表达,目的是欺骗那些影响立法改革的人们,如果他们想去做,则他们会认为一场革命既无必要又不可预。英国法律体系是一个进化过程的结果,绵延几百年,包含了成千上万律师、法官和立法者的努力。布莱克斯通只不过是这种法律主要特征的一个总结。他展示了宪法是社会有机体系的一部分,用了几个世纪费尽心思制定的,因此这就暗含了将轻视任何一个单个人的主张,一个边沁就能设计出同样好或更好的体系?
  简而言之,边沁对布莱克斯通的敌意,不是源于布莱克斯通对重大政策的不同意,而是源于布莱克斯通对法律改革渐进主义者的方法的有利辩护。这种方法更喜欢普通法在裂缝间的立法,而不是彻底转变为成文法。边沁的抨击典型展示了人们熟悉的现代意义上的激进主义对于改良主义或“自由主义”解决社会问题之进路的敌视。早期阶段,边沁认为改革的进程是从上到下的过程,改革者向当权者推销他的法典,并且他们将毫不犹豫地颁布它。当这样的努力并未产生立即的结果,边沁转变了他的观点,他认为如果不尽快改变政府结构,改革就不会发生。他开始积极主张普选权,政治权力将会按照社会中所有成年人的比例来配置。这样就能使被设计出来的政策被采用,会使最大多数人的最大幸福最大化。他督促所有的政治权力授予下议院,以此来加速将公众的喜好转化成立法改革。边沁意识到了在这样的体系内,绝大多数人将以违反最大幸福原则剥削少数人,但是他认为危险可以通过教育人民去认识仁慈会产生最大幸福原则的方式加以避免。实际上,边沁从未严肃地从功效原则中抽离出“大多数主义”(majoritarianism)。
  边沁又一次感到布莱克斯通挡了改革的路。《释义》以赞扬的方式描述了英国宪法是基于以继承性的君主、被任命的法官、贵族构成的上议院和一个并不具代表性的下议院的分权。尽管布莱克斯通赞成扩大公民权,但是他不支持下议院实行普选,更不用说剥夺其他政府部门的政治权威。美国宪法制定者的观点,曾从布莱克斯通和孟德斯鸠以及其他人所描述的英国宪法中借鉴了大量的东西,他们像布莱克斯通一样,不惧怕君主制和贵族制暴政的潜在性,也不惧怕民主暴政的潜在性。边沁是在美国宪法被采用多年后撰写他的英国宪法典的。在这个过程中,他有意识地拒绝了美国模式,认为教育可以防止民主的大多数滥用权力,即使没有其他政府部门的约制。

      Ⅲ 布莱克斯通和边沁的比较
A.他们在进路上的基本的不同
  布莱克斯通和边沁典型代表了研究社会现象的两个极端的进路。布莱克斯通研究的是一个真正社会体系的运作,即在英格兰无序政治历史背景下演化出来的英国法体系。他的研究揭示了一个极其精细复杂的体系。人们花了很长时间掌握一个复杂结构的体系化的原则,人们对于这种体系接近于崇敬的钦佩,即使这个体系是暂时的社会体系。布莱克斯通将重点放在加强当时英国法律体系上,并且建议在进一步的改革上的一致性。
  边沁的进路与布莱克斯通的完全不同,边沁从来没有系统研究过任何社会或法律制度。他从未试图掌握他寻求改革的制度运行原则。他先是从最大幸福原则中推演出了最佳制度,然后试图给出实施他们的细节。这种社会研究模式滋养了乌托邦主义和乌托邦主义的难兄难弟——激进主义。由于他不了解改革必须符合真实的世界,乌托邦改革者由于社会不观测他的改革思想,就变得日渐不耐烦了,并提出了日渐激进的措施,想迫使一个桀骜不驯的世界放入他想象的模子里。他认为英国法律——政府体制将会成为他改革思想的障碍,于是他建议把这样的体制放在一边,用一个权力也许会非常危险地集中于一部门的体制来替代它。他发现传统的思想和语言模式不利于及时贯彻他的建议,他极力主张语言应取掉隐喻和含混,得以根本的纯化。他看到立法是贯彻他改革思想最迅捷的路径,他主张废除普通法、英国人的自然权利和独立的司法部门。边沁许多激进的建议不可能起作用或不能很好的起作用。但是,我们不能忽视他支持宗教自由、民事离婚、理性惩罚制度、程序改革、排除对经济自由不必要的限制,还包括其他的社会进步如对效用理论、证据理论以及最重要的是对法律和其他非市场行为的经济分析。他使在贝卡利亚和布莱克斯通那里隐含的东西得以明确——惩罚是对犯罪行为施以成本并改变从事这一行为刺激的一种方法。边沁位现代经济学分析犯罪和惩罚奠定了基础。他坚持认为人在所有生活领域而不仅仅是狭隘的经济领域都是自我满足最大化的理性者。他认为人们置于两个最高统治者之下:痛苦和快乐。
  作为思想家,边沁主要弱点是他用功利原则指导政策,其弹性太大。他对实证和经验分析缺少兴趣,他过分相信,通过制定法法典化进行全面社会改革的可行性,灌输公共精神的可行性,罪犯康复的潜在性,教育的人性化效果,公共指导的完全性。他过于相信个人智识的力量和他人的利他主义动机。最重要的是他相信计划。
B.社会秩序对社会福利
  边沁抨击布莱克斯通是自满的乐观主义者,但事实上他自己更为乐观。特别是,于社会变化他的观点从不关心英格兰可能再次跌入暴政或内战。《释义》的一个未言明的主题是维持社会秩序,即是说如何分配和组织政治权力目的是避免暴政和内战,使社会中暴力和威胁的作用最小化。边沁关心的是完全不同的问题,即功利和效用。“秩序”和“福利”提供了布莱克斯通和边沁区别的重要的线索。尽管看起来十分明显的是人类幸福的总量可能因暴力或强力而减少,但是我们可能在研究功利最大化时,忽视了支持它的基本社会秩序。这将是历史上的绝大多数经济学家的进路——社会秩序被认为是理所当然的,亚当·斯密和边沁就是例子,但是秩序是布莱克斯通关注的中心。
  作为政治概念的社会秩序的概念和一个狭隘的功利或福利概念的区别,能够通过控制犯罪的问题加以阐明。经济学家感兴趣的是,构成一个政府强制体系的刑事司法机制是如何被运用的,以及如何更加有效地被运用,来预防浪费的私人活动,如偷窃和谋杀。他理所当然地认为这一机制牢牢地控制在守法的多数人手中。但是从关切社会秩序问题的政治科学家的立场来看,有意思的问题并不是如何运用刑法机制来有效处理私人强制,而是如何防止这一机制落入某一派别手中。考虑国家在改变收入或财富分配中的作用,经济学家关注的是在分配的有效率的后果,但只在一个限定意义内。对社会秩序的分析则是不同的,政治科学家思考的问题是:再分配是否避免了诉诸更激烈的强制形式,与权力一致重新配置社会财富。
  对于边沁而言,语言价值的大小取决于它精确而不含糊地传达了言者或作者希望表达的思想。因此,边沁对于语言十分不耐烦,并且他的作品中持续地与语言斗争,努力重塑语言,消除其含混性,增加其透明性。布莱克斯通的态度则不同,他是一个称职的诗人,他有时是过分地依赖直喻和暗喻。在布莱克斯通和边沁写作的年代,有一个非常古老的传统,人们认为语言的形式是和文明的基本特征紧密联系在一起的,包含了对社会秩序维护的含义。在这方面,一种人民的语言就像自由市场一样,没有立法机关和权威机构规定演讲的形式、语言的结构或个人使用的词汇。像自由市场一样,一种语言是一项十分庞杂的私人而非中心的制度,它不仅仅是一种基本的社会非公众制度,而是一种最有抵抗快速变化的社会制度,并基于这两方面,才是社会稳定的源泉。
  当我们读过集权国家的雄辩,我们所有人都会感到政治集权主义既滋生重塑语言的尝试,又由其作为后盾。而反过来,一种传统语言是防止绝对主义的一道屏障。因此,正如前面提到的,边沁重点放在了语言的可塑性和潜在的透明性上,有了一种他未意图的政治意义。也许并非他完全未意图,他在《片论》中对布莱克斯通的攻击,也是一种以传统谈论主权的等问题的方式很重要的攻击。很明显,边沁将传统的语言视为接受他改革目标的障碍。
  与上面相关,布莱克斯通与边沁一个分歧是,他们对个人推理能力限度上的态度。尽管“推理”在布莱克斯通的著作中比边沁的著作中是更为重要的一个词。布莱克斯通认为,个人的推理能力是有限的并应该以谦卑和自我不确信地加以运用。边沁并未表现出对推理能力的担忧,特别是他自己的推理能力。人类智识出错的观点,有复杂的根源和支脉,它深深地根源于基督教神学。它将堕落的人类受损的推理能力与天使完全的推理能力相比较。《释义》认为,自从诺曼底征服之后,人们不得不为重新获得撒克逊时期清晰的观点而奋斗,例如通过先例这样的扶助。边沁恰恰相反,扫清他目标实施障碍的心愿是从他对自己的推理能力的无限的自信中获取的。
  《释义》是渐进主义美德的赞歌,被认为是包含较少变化的社会进程的一种路径,但是最终被边沁所拒绝。现在尽管很少提及一个人对渐进变化和激进变化的态度。任何当下的制度可以通过与过去制度和理想中的制度的比较,来对当下的制度做出评价。布莱克斯通和边沁可能一致同意他们那个年代的社会制度要比由混乱导致了1688年的光荣革命的时代要强的多,也比任何国家的制度强的多。布莱克斯通知道英国法律制度的实施有待提高,边沁知道英国法律制度已取得了巨大进步,并且按照当时的标准是显著的。这些感觉在两个人的著作中是非常不同的。除关于刑法的执行外,英国法体系的真正执行的缺陷,在《释义》中被持续地被轻视或被忽视。他们两个,一个注重法律体系的优势,另一个注重其缺陷。
  事实上,布莱克斯通主要是在为法科学生写教科书,教科书对他们来讲主要的价值是作为法律教义的准确总结,而不是作为每天法律体系执行的缺陷的总结。甚至今天,当我们读关于法律体系的教科书、案例书和其他的教育学的或参考的材料时,我们对法律体系的严肃的实际的或执行的问题没有印象,这些问题更多在报纸上被发现。从法律教育甚至是法律实践上看,这些问题比真正的精通法律原则和规则不那么重要。而边沁认为它的比较的优势是法律改革而不是法律教育,其目的并不能通过对现存制度的成就加以赞扬来实现。
  从秩序的立足点来看,现存体制的优点要比其缺点更为重要,因为缺点是改革的诱因,优点是缓慢推进的理由。优点强调变化的代价,缺点强调其好处。从边沁的视角来看,重点放在体系的优点上将会弱化激进改革的努力。他们两个人,在本文作者看来,双方可能具有对优点和缺点共同的特征。
  他们两个人对于“自然法”与“实证法”存在分歧。正如布莱克斯通所言,法律的标准是与受神启示的并有制裁性的自然法相一致的,一部恶法则是本身自相矛盾的。而边沁认为,唯一可称作法律的就是实证法,即是说有某种权威立法的国家机关发布或颁布的法律。争论看起来仅仅是术语上的,但它掩盖了在社会秩序和社会福利关注上的基本分歧的一个重要方面。边沁的实证法的理论,没有看到对一个国家内部的多元平衡的权力予以制度化的可能性与重要性。边沁对社会秩序问题的盲点是与他对社会计划的乐观主义相一致的,它担心所有的垄断,除了最危险的垄断——政治权力的垄断。
杰赓发表于2006-11-29 16:05:24 
 
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