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原刊阅读一:规则模式
The university of chicago law review,Vol.35,No.1.(autumn,1967),pp.14-46

The Model of Rules

Ronald M.Dworkin

               规则模式
  “规则模式”这篇论文是德沃金与哈特之间论战的首篇文章,也是德沃金确立自己整体性法律理论的早期文章。在文章中,德沃金分析了法律实证主义的主要观点,批判了法律实证主义的三条纲领,论证了法律不仅包括规则也包括原则,最后得出结论:只有我们从简单化的规则模式中解脱出来,我们才能建立更为复杂、真实的法律模式。文章共分为六个部分进行论述:
        (一)令人窘迫的问题
  德沃金认为,法律家极为重视法律权利和法律义务这两个相互关联的概念。但是,我们对这些概念的理解是肤浅的,往往无法准确的解释何为法律权利与义务。我们对法律概念的理解具有同样的困难。我们经常把这些难题归结为“法是什么”、“我们为什么把法律规定的事称为法律义务”、“法律义务与道德义务是否有联系”等一些经典问题。在面临必须以某种方式解决的问题时,这些问题经常引起我们的注意,并成为不断产生窘迫的根源。
  我们称之为名义主义者的法律家认为,应该无视这些问题。因为“法”、“法律义务”的概念都是虚构的,他们不是真实的,因而是无法解决的。应该把这些难题和概念一起抛掉,继而追寻更大的社会目标。名义主义者的建议具有一定的诱惑力,但是其弊端在于在我们确定法和法律义务的概念是虚构之前,应当确定它们是什么。当然,名义主义者并不认为他有这一弊端,他们认为我们所使用的法是储存在仓库中等待法官发现的不变的规则,法律义务则是规则之锁链。他们称之为“机械法理学”。
  我们清楚,我们并不是名义主义者所批评的“机械法理学”,但我们的确使用着法和法律义务的概念。虽然,我们在使用中还存在上述许多问题,但停止讨论他们却是轻率的,这些概念与我们政治实践结合的太深。而且,某些名义主义者已经部分地承认这一点。与名义主义者对法和法律义务这些概念的分析不同,我们要探讨“法律实证主义”的合理性,特别是哈特所阐述过的合理性。
        (二)法律实证主义
  德沃金认为,法律实证主义核心信条为以下三点:
  第一,一个社会的法律就是由该社会直接或间接使用的,用以决定某种行为将受到公共权利的惩罚或强制目的而使用的特殊规则,这些特殊规则可以由特定的标准加以确认和区别。第二,这套法律规则不是面面俱到的,法官可以行使自由裁量权创设新的规则或补充旧的规则。第三,在一条有效的法律规则范畴内,存在法律义务。
  以上信条是法律实证主义的纲要,不同的实证主义者有不同的内容安排。
  奥斯丁认为:一个社会的法律规则就是他的主权者已经发布的命令,主权者的命令是识别法律规则的唯一标准;由于主权者不可能对所有的事情都有所预测,所以主权者授权法官在受理新的案件或麻烦案件时使用自由裁量权,制定新的命令;如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一,他就负有法律上的义务。奥斯丁的理论简单明了,但存在两个问题:一是现代社会由于政治多元找不到奥斯丁所说的具有极大控制权的主权者;二是奥斯丁忽略了法律和暴徒的命令是不同的。
  哈特的实证主义观点比奥斯丁的观点更为复杂,主要表现在两方面:
  第一,与奥斯丁不同,哈特认为规则从逻辑上具有种类,分为第一性规则和第二性规则。第一性规则是授予权利的规则,第二性规则是规定第一性规则制定、承认、修改或废除的规则。
  第二,哈特反对关于规则是一种命令的理论,认为规则的权威并不依靠其制定者的物质力量。一个规则具有约束力,一是因为它被接受了,二是因为它是有效的。原始社会只有第一性规则,规则的约束力是因为实践接受。只有当一个特定社会产生了一套基本第二性规则,法律规则和法律才产生。这套基本的第二性规则称为承认规则,在法律制度中,承认规则是唯一的被人们接受才具有效力的规则。
哈特的实证主义观点比奥斯丁的观点更为复杂、精致。但二者有一点很相似,即都承认法律规则具有模糊性,都认为在无先例可循的案件里,法官享有自由裁量权。
       (三)规则、原则和政策
  在分析了法律主义观点之后,德沃金以哈特的观点为例,对实证主义开始进行批判。德沃金认为,实证主义是一种规则模式,而且是为了一种规则体系的模式,它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想,迫使我们忽视了原则、政策和其他准则(文中以原则一词概括这一准则的整体)的重要作用。在里格斯诉帕尔默、亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂等疑难案件中,法律家所使用的不是作为规则的标准,而是作为原则的标准。
  德沃金认为,法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。规则在使用时,是以完全有效或者无效的方式。一个规则可能有例外,但一条准确的规则会把这些考虑在内,例外补充的越多,规则的表述就越准确。但这不是原则的运作方式,我们不能指望依靠一条对原则的宽泛陈述来包括存在于实践中的与原则相反的事例。当我们说原则是我们法律制度的原则时,它的全部含义就是:在相关的情况下,官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时,必须考虑的原则。规则和原则之间的第一个差别带来了第二个差别。原则具有规则所不具有的价值和重要性的维度。当各个原则互相交叉时,要解决这一冲突,就必须考虑有关原则价值的强弱。但是,如果两个规则相互冲突,其中之一就不可能是有效的规则。
  德沃金认为,从一项准则的形式看,它是一条规则还是一条原则,常常是很不清楚的。如美国的宪法第一修正案所规定的“国会不得剥夺言论自由就是这样”。有时,一条规则和一条原则能够起同样的作用,而且它们之间的差别几乎只是形式问题。例如,“凡是限制贸易的合同一律无效”,法院把这条规定解释为一个规则,但是认为该规则在有不合理的词名,并且该规则是对贸易不合理的限制,这就使得这条规定合乎逻辑地作为一条规则起作用,而在实质上又是作为原则而起作用。
       (四)原则和法律的概念
  德沃金认为,当我们区分了原则和规则后,我们就会发现原则就在我们身边。尤其在上述疑难案件中,在特定的法律权利和法律义务的做出判决的理由方面,原则起着根本的作用,法院引用原则作为自己采取并适用一条新的规则的正当理由。在说明做出特定判决的法律裁决时的原则的重要作用,我们可以采取两种不同的方式:一是法律包括了原则和规则,原则作为法律是有拘束力的;二是原则不向规则一样具有拘束力,原则是外在于法律的。对于二者的选择对于法律责任的分析具有极大的影响。在法律两种原则之间做出选择可以与法律规则的两个概念之间的选择做比较,承认一条规则具有拘束力和把做什么事当作一条规则是不同的事。对原则的两种观点是与对规则的两种理解平行的:
  第一种观点认为,原则对法官有拘束力。如果我们采取第一种观点,我们就可以说这些法官正在使用有约束力的法律标准,所以他们正在实施法律权利和义务。第二观点把原则看作是绝大多数法官在不得不求助于对他们有约束力的规则之外的标准时“制定出的原则”的总和。如果采取第二种观点,我们必须承认在上述疑难案件中,法官以事后适用的自由裁量权设定了法律义务、剥夺了法律权利。
  司法自由裁量权是实证主义的第二信条,这一理论是否与对法律原则采取的第二种观点有关呢?为讨论这一问题,有必要搞清对司法自由裁量权概念的理解。
        (五)自由裁量权
  德沃金认为,自由裁量权是一个相对的概念,这个概念只有在相关的情况下才是准确的,这就是某个人在通常情况下根据特定权威设定的标准而做出决定的时候。自由裁量权一词的使用时有差别的。第一种弱意义的自由裁量权是说,为了某种理由,官员们必须适用的标准不能机械地加以适用,而要求使用判断。第二种弱意义的自由裁量权是说,某些官员有权做出决定,其他官员无权监督或者撤销。第三种强意义的自由裁量权是指在某些问题上,它不受权威机关为它确定的准则的约束。
  实证主义者至少在有些时候,在第三种强烈意义上使用自由裁量权理论。在这种意义上,它是与我们的原则的第二种观点相应。说法官在没有规则可引用时有自由裁量权,在这一意义上它不受任何法律权威制定的标准的约束,同说法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力是一回事。
  那么实证主义者提供什么证据来证明原则没有控制它们的判决呢?第一,法律实证主义者可能认为,原则不可能具有约束力或者强制性。这是错误的观点。虽然原则本身不具有约束法官的逻辑特点,但是法官在判决时必须对它加以考虑。第二,实证主义者可能还会说,尽管法官必须加以考虑这个意义上,某些原则是有约束力的,但是他们不能够决定一个特定的结果。这不过是原则不是规则的另一说法。原则引导着判决的某一方向,一套原则可以预示着一个结果。第三,实证主义者可能还会说,原则不能算作法律,因为他们的权威性、价值天生具有争议。我们虽然不能证明一个原则的权威和价值,但是,我们可以通过一个案件来确定一条原则,并且通过案件来看它的价值,诉诸于把实践和原则合而为一,从中立法和司法的历史含义、社会的实践和理解就都出现了。
  德沃金提出了一种强有力的论点,认为除非至少承认某些原则对法官具有约束力,否则只能说没有规则或只有很少的规则对法官具有约束力。在英美法律实践中经常有,普通法规则被宣布无效,制定法规则被解释和再解释而背离“立法意图”。原则从两方面回答了什么时候允许法官改变一项既有的法律规则。一是法官必须认为这一改变会使某些原则进步,原则自身就是改变的正当理由。二是任何打算改变现存理论的法官,都必须考虑某些重要的准则(大部分时原则),这些准则反对背离已确立的理论。
  德沃金认为,虽然实证主义者可能的辩护理由不足,但是为什么又如此多的谨慎而又聪明的法律家接受他们的?这种解释的一部分是来源于法律家把法律和规则联系起来。之所以如此的原因主要有,一是庞德注意到的英语中“一条法律”和“法”用的是同一词,不同只在于冠词的区别,则法和规则的区别被混淆了。二是法律教育教授和研究已确立的规则的缘故。如果法律家认为法律就是规则体系,然而又必须承认,法官改变旧的规则,引进新的规则,那么他们自然要走向强意义的自由裁量权理论。
         (六)承认规则
  如果在里格斯案件和亨宁森案件中适用的这样一些原则可以被算作法律,而且我们仍然要保持法律的一个主要规则的概念,那么我们必须能够提出确实算作法律的全部原则都符合的某种检验标准,哈特的区分有效的法律准则的检验标准能做到这一点吗?
  德沃金认为哈特的理论并不能做到这一点。第一,哈特认为大多数法律规则有效是因为权威机关颁布他们或者法官创制他们。但是,法律原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定,而是源于在相当长时间内形成的一种职业和公共正当意识。原则虽然从立法制度的官方行为中得到支持,但是它同这些行为并没有一种简单的直接关系,以构成被某些最终承认规则所明确限定的标准的那种联系。第二,与奥斯丁不同,哈特认为基本规则可以规定某些习惯在法院予以承认之前就被当作法律。哈特的理论由此出现了缺口:我们不能再说,只有基本规则具有约束力,因为它被接受了,其他规则的有效性均来自于他的条件。综上,我们不能通过修改哈特的承认规则使其容纳原则,从而接受他的实证主义理论。
  德沃金认为,如果我们把原则看作法律,我们必须否定实证主义的第一纲领,即通过一个以基本规则形式出现的某种检验标准,把一个社会的法律同其他社会规范区别开来。之前我们已经抛弃了实证主义的第二纲领,即司法的自由裁量权理论。关于实证主义的第三纲领,即法理义务理论,我们同样要抛弃。这一理论认为,当一个现存的法律规则设定一项法律义务,法律义务才存在。实证主义关于自由裁量的理论需要关于法律义务的这种观点。但我们一但抛弃了这种学说,并把原则看作法律的时候,法律义务就可以由原则设定。
  最后,德沃金得出结论说:实证主义把法律描绘成一副规则体系的图画,也许由于它太简单,对我们的想象力起着坚韧的限制作用。如果我们从这一规则模式中解脱出来,我们也许能够建立一种错综复杂的更为真实的模式。
杨国庆发表于2006-12-1 15:35:11 
 
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