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[原刊阅读四]七个挑战的思考
Donald Black’s Positivism in Law and Society Control
 David Sciulli
 Law and social inquiry,vol.20, no.3(summer ,1995),805-828.  
   
    布莱克的在法律与社会控制中的实证主义

这篇文章不单单是针对布莱克《正确和错误的社会结构》的批评,而且将布莱克的相关著作作为布莱克纯粹法律社会学范式运用的一以贯之的整体加以批评,即包括《法律的运作行为》、《社会学视野中的司法》。作者评价认为布莱克的纯粹社会学范式在关于社会控制上的以一贯之的理论关注为人注目,拥有与经典社会学家迪尔凯姆、马克思、韦伯等人类似的宏大理论抱负,且敢于无所顾忌的写作。布莱克自《法律社会学的边界》一文发表以来,始终坚持实证主义的三个基本命题:第一,科学只能知道现象,而非本质;第二,任何科学只能够调整经验知识,并且无法获得非经验领域的知识(如法治、正当程序),第三,价值判断无法在经验世界中发现,也因此没有科学中的认知意义。布莱克在确定这一基本的实证主义研究的纲领以后,界定法的定义为“政府的社会控制”。随后又将研究范围扩展到社会控制的整体,形成纯粹社会学的理论整体。由于布莱克的严格的实证主义立场,其作品一直富有争议。在这篇文章中,作者就针对布莱克的实证主义提出七项挑战。选取本文其意义在于作者将布莱克的实证主义认定为法律实证主义与实证主义方法论的结合,在引入“制度外部性”[institute externalities]和“直接外部性”[immediate externalities]以及“期待”[expectation]等核心范畴之后试图批判布莱克的基础上建立起一种以“制度外部性”为研究中心的近乎于制度经济学的社会学研究进路,力图在修正布莱克的理论基础上同时做出自己的知识增量贡献。本文试图首先遵循七个挑战的论证对该文进行内容梳理,然后就该文所提出的挑战的有效性限度以及获得的启示予以阐发。
      
一、内容梳理
 
 作者在开篇提出,“我鼓励他尽力使用它的法律实证主义和实证方法论的结合去进行法律与组织性社会控制的经验性研究。相似的,我也鼓励理性选择理论家,例如,尽力使用它们形式上定义的手段-目的关系(从经济学上言)和实证方法论的富有特色的结合去进行首要(primary)和次级(secondary)群体的经验性研究。在这两种情形下,我相信布莱克和理性选择理论家向前进行,他们会发现重要的经验现象——世界上的个人与组织的行为——逃避他们的掌控。这,转而,留给他们两个选择,它们可以引用或明或暗的非实证主义的概念因而由此破坏他概念的最初框架的对称美和简约,或者二者选一的,它们能够保持对称或者简约,承认他们概念的适用范围并且限制他们的经验性结论和经验性建议到该范围。”
  作者将社会控制界分为两类:人际间社会控制[interpersonal social control]的自由市场和组织性社会控制[organizational social control]的工厂。“我此处关注的是后者,而且我使用该词是指布莱克刻画的哪些方式,通过他们,各种组织——从公司到大学和其他场所的职业惯例——维持社会与经济交换的有序关系。落出布莱克概念适用范围之外的是法律的目的性组织[deliberative organization]和组织性社会控制的目的性组织。”
作者提出的第一个挑战在于:布莱克有意排除社会控制的执行如何真实的影响其他人的行为而在概念层次上作的决定,排除了考虑这些行为是否真正导致更大的一致性和更大的有序性。他也排除了社会控制的特定类型如何源自于组织性社会控制的特定类型,产生的社会秩序是否能够支持自由或者社会民主,或他只能够支持一种权威统治或者其他。由于概念上的决定,它不可能将加诸于他人行为之上的某些限制是否是限制而不是简单的控制作为经验研究的命题。事实上,这一区分并不重要,只要布莱克排他性的关注个人在流动情势中如何约束彼此,例如经济市场。然而他很重要,当布莱克探索个人如何运用位置权力(positional power)——在更结构化的情势中的集体权力。因而,它很重要,在他研究组织性社会控制,无论在大公司或在大学、医院和其他处的职业训练。作者引入了“制度外部性”(institutionnal
externalities)和“直接外部性”(immediate externalities),前者是指那些扩大更大社会秩序中的集体性权力专断使用的频率和范围,直接外部性则是对于具体的、易于确定的个人和团体成员引发直接损害的那些外部性。
作者的第二个挑战提出:当法律和组织性社会控制的行为有利于社会基本结构,能够支持自由和社会民主的时候,他有助于将一套清晰的规范制度化:在最低程度上导致调节集体性权力的运行减少滥用和专断的行为规范体系。作者引用了富勒的法律与组织性社会控制的8个程序性规范作为例证。
作者的第三个挑战在于:布莱克在说明集权主义国家(它使用了斯大林苏联和希特勒德国的例子)的检察官向来让被告即使在起诉是虚假的时候也要坦白的时候,他非法引入两个因素:第一,布莱克并没有概念去区分出集权主义社会,第二,他也没有概念去区分出虚假的起诉。类似的批评也适用于当他提到“惩罚和权威性”和“寄生型专制”的时候。
作者的第四个挑战在于:布莱克将关于期待(expectation)的假设插入到他对于法与社会控制的科学研究当中。至少有五处布莱克关于期待的插入展示了他的概念框架的外在限度。
作者的第五个挑战在于:布莱克对于期望的假设展现它对于法律和社会控制的科学研究具有将普通法传统区别于民法或者罗马法国家的规范性或者质上的特征。因而,布莱克坚持他的科学研究是科学的,跨越时空的普适性的,就是错误的。
作者的第六个挑战是提出一个新的实证主义的法律的定义:法律是下周的政府的社会控制。布莱克的原来的定义关闭了对于行为者的意义和对于法律和社会控制的制度外部性和直接外部性的考察。而这个定义则是通过下一周的隐喻,认为法律是指对任何个人和所有人而言,通过他们特定政府被合理期望在下一个时期——下一周,不是今后的一年,也当然不是五年——作为非法来制裁何种行为来确定的。布莱克的定义是向后看的,而这一定义是向前看的。
作者的第七个挑战是布莱克自称的科学研究不关心社会变化的指向是削弱还是支持自由和社会民主,实际上是一种自由主义的自鸣得意[liberal complacency],而不是共和国的警惕[republican vigilance]。
       
二 分析思考

作者在本文中的关键性的分析范畴是组织性社会控制、目的性控制、自由与社会民主、期待、外部性,通过这些范畴的引入,他力图展现布莱克忽视了法律作为一种是人们服从规则治理的一项事业,是可以进行效果评价的。布莱克的纯粹法律社会学范式对于组织性社会控制的特殊性没有意识到,尤其是这种组织性社会控制内涵的制度目的性被忽略。如果要更加恰当的认识这一部分社会控制现象,需要引入外部性的经验性研究。
但是笔者有以下的疑问。布莱克强调他所发展的纯粹法律社会学范式并没有功能性意义的考虑,它仅仅是在社会控制与社会结构之间建立几何学式的命题,法律作为政府的社会控制,并不去考虑政府所进行社会控制的目的是为了一种民主与社会自由还是专制集权社会。作者假定的法律与自由和民主社会的联系是一种假设,这种制度外部性的提出预设了制度的目的,然而诚如布莱克所说,何谓专断和任意的权力使用,何谓自由与民主的社会秩序本身就是难以确定的,不是科学可以研究的对象。而且,作者提出富勒的法律的内在道德性作为可以进行判断权力滥用与任意的标准,也是可疑的。首先,是否这些程序性规范是构成自由民主社会的必要而且充分条件。即使如此,以规则而行使权力与非依规则而行使权力更是涉及到法规解释的问题,尤难客观确定研究。布莱克关于米兰达规则的例子就已经说明这一点。作者以制度目的为设想的一连串假设研究本身缺乏可操作性,也无法达到布莱克的科学要求,尤其是布莱克的定量要求又如何可能在制度外部性上实现。
但是作者对于布莱克的批评的不充分,并不是说作者的研究思路没有自身的意义。诚如作者自己所说的,制度外部性与直接外部性的构思是许多自由主义经济学家已经意识到而没有明确提炼出来的一对范畴,它对于我们思考许多制度现象是有益的。“外部性”在经济学中是指对他人产生有利或不利的影响,但不需要他人对此支付报酬或者进行补偿的活动,但私人成本或者收益不等于社会成本或者收益的时候,就会产生外部性。[1]而作者所指涉的制度外部性则是来自于弗里德曼的著作——《资本主义与自由》的启发,即权力运用和整体秩序性质间的关系。尤其值得注意的是,作者通过这样一种制度外部性和直接外部性的区分,解释美国法院对于公司的管制的法理依据就是基于这样一种区分之上的。由于公司作为组织性社会控制的一种,所以,他的权力运用对于整体社会秩序的性质产生制度外部性的效果,需要公法调整,而对于纯粹个人间的互动则很少运用公法调整,原因在于更多的时候缺少制度外部性。但是这样一种制度外部性只能够做定性的分析,而无法作出定量的分析。与其说他批判了布莱克,毋宁说他创建了自己的一套建基于制度目的假设的近似于制度经济学的社会学分析进路。
[1]保罗, 萨缪尔森:《萨缪尔森词典》,陈迅、白远良译释,京华出版社2001年版,第177页。
xingzou 发表于2006-12-28 17:47:19 
 
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