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原刊阅读:What Good is Legal Pragmatism?
原刊阅读:What Good is Legal Pragmatism? By Thomas C. Grey
载于Pragmatism in Law and Society, pp. 9-27
Edited by Michael Brint and William Weaver, Westview Press, Inc. 1991
                   姚远
  本文作者Thomas C. Grey,斯坦福大学法学教授,当代著名的新法律实用主义者,在Posner的What Has Pragmatism to Offer Law?(可参阅Pragmatism in Law and Society, pp. 29-46或者苏力译《超越法律》第443-464页或者许杨勇译《实用主义,能为法律提供什么?》http://law-thinker.com/show.asp?id=837或者1990 Southern California Law Review, 63 S. Cal. L. Rev. 1653,个别词句略有不同)中的实用主义简史部分榜上有名。文章风格是开门见山式的,作者说:“本文的目的在于,简明、直截地一般性叙述当下实用主义复兴对法律思想的意义”。实用主义理论家的主体工作就是批判种种“更具野心的”(主要指绝对主义的和大包大揽的)理论,并认为“诸种好的理论将仅仅提供启发式的指导和不完全的见地,且不因该局限有损分毫”,从而真正把人们从所谓的“理论罪咎”(theory-guilt)中解放出来。当然,实用主义不得不立刻面临着围绕“实践性议题”(the issue of practicality)展开的挑战:“由于它的普世精神,实用主义只是原封不动,因此完全没有实践上的好处”。对此,作者的回答是按照如下思路进行的:为实用主义正名——法律实用主义的特质及对批判的回应——以校园言语骚扰为例的法律实用主义应用及反思。

  一、实用主义:争议首先集中在“实用主义”一词的命名问题上,这里奎因的意见是具有代表性的,即该术语乃属无中生有,没有任何超越于“经验主义”的创新。作者引入一种知识谱系学的考察:对实用主义渊源的简笔勾勒包括两大成分,一个是启蒙运动中的经验实证主义和18世纪以降的边沁派激进主义;另一个是19世纪进化论生物学、历史主义和浪漫主义的大整合。特别立足于后一点,作者展开对奎因的反驳:
  1 达尔文进化论有助于形成一种扎根于生物学的、视人类心智为一组“生存-选择的”构造或者功用的概念,这是实用主义攻讦“心体区分论”的因由之一,而这正是包括英伦经验主义者和笛卡尔主义者在内的所有启蒙思想家们的中心假定;同时也导致了实用主义者的关于心智范畴是随需要和目的而流变的机能的感觉。但是过分强调实用主义的生物进化论根基是个经常犯的错误,这有损于浪漫主义和历史主义的同等重要影响。
  2 首要的历史主义者们都强调社会和文化对个体品性的建构力,以及作为人类社会生活特性的文化进化和变异的重要性。
  3 浪漫主义者们则看重通过人类想象的转化力进行的心智或文化与永恒实在之间的互动,在美国语境中主要指爱默生。
从这种混合在一起的“达尔文主义-历史主义-浪漫主义的遗产”中,实用主义发展出在两种意义上是实践性的关于心智与探究的叙述:(1)语境主义:思想总是深嵌于种种实践,即期待、行为和回应的诸种习惯和模式;(2)工具主义:心智作为对付外部环境的选择机能,是对生存有助益的。“实用主义的早期叙述主要侧重其工具性方面,而该运动晚近的重新阐释则同样强调其历史主义的和浪漫主义的根基”。启蒙思想家们遵循着立基于一组不容置疑的真理的古老知识论传统和基础主义程序,相形之下,实用主义者易被误解为“怀疑主义的或非理性主义的保守主义者”,但是情况并非如此。

  二、法律实用主义:作者设问“被视作语境注意和工具主义合题的实用主义,为法律理论作出了什么贡献呢?”它提醒人们:“法律不是一种自闭的体系,而毋宁是一组瞄准社会追求目的的人类指示”,这事实上正是霍姆斯法律观的精华。当然,法律的工具性概念早在一个世纪以前被边沁所倡导,并由功利主义的实证主义者大力传播,而霍姆斯从边沁的弟子奥斯丁那里摄取了不少法哲学思想。但必须指出的是,法律实用主义是对边沁法典化思想的坚决反动。在当今的法律理论中,实用主义呈现出和19世纪相似的两种相区分的思潮:一方面是解释学的和语境论的阵营,把法律史、文化、语言、意识形态和解释;另一方面是工具主义的阵营,导源于经济学、理性选择理论和社会契约政治哲学。
  接下去,作者设想了对法律实用主义的两种有代表性的批判,并分别给予回应:
  1 第一种批判聚焦于政治学,认为实用主义理论太过合理性,远离真正的具体的议题,因此对指引法律行为无用,即使可能对现状的犬儒主义卫士具有意识形态上的功用。作者认为,“实用主义者对什么算作理论没有绝对的概念”,所谓“理论”并不与实践截然分开,“仅仅存在着由律师和评论者作出的、瞄准法律主题的一种逐渐扩展的概括的连续体”。这实际上是对普通执业者直觉的终极或绝对权威的否弃,尽管这绝不意味着有经验的常识不值得考虑。而且,为抑制那些不可行的大包大揽的倾向,实用主义主张“理论的批判性任务就是使得引起麻烦的黯淡前设显明化”。在尺度问题上实用主义陷入了一个循环:“我们怎么可能在没有一种优良的大是大善理论的情况下讨论什么‘有效’或什么‘引发麻烦’呢?”这样自然导入第二种更为理智的批判。
  2 第二种批判认为实用主义包容和调和理论上明显不可兼得之选择的这种倾向是立足于非理性主义的,特别是其论式马虎(sloppy)和不精确(imprecise)。作者认为法律实用主义乃是启发式的和可能性的,而非公理性的和普遍性的,只要有得当的限定,冲突的(clashing)的前设和冲突的可能性概括间就不会彼此对立(contradict)。所谓的“疑难案件”可能会自己暗示一种试验性的概括(a tentative generalization)。过分追求精确(precise)经常妨碍准确或者用益(either accuracy or helpfulness),比如回答“那个小偷有多高”这个问题时,“非常高”可能比“6英尺2英寸”准确,比“我不知道——我无法测量他”有用。
  实用主义者明白理论家们酷爱创造精确的和优雅的非循环理论的动机:当无例外的理论为真时的确极其有用;更为功利的目标;智性的表现和追求;宗教动机。用詹姆斯流的术语说,这是心灵纤弱的(tender-minded)而非心灵坚韧的(tough-minded),潜藏着绝对主义者对确定性的寻求。

  三、以对女性和少数人种的校园言语骚扰问题(源于作者参与起草斯坦福大学校园守则)为例解释法律实用主义的功用:作者说“我的实用主义告诉我,实用主义的准则或方法并未指定任何独一无二的正确解决方案或特定解决方案”,他将该问题解释为一种更广义的冲突(conflict)——即他所谓“公民权利”(civil-rights)进路和“公民自由”(civil-liberties)进路的冲突的一个特例。“公民自由”进路与个人主义紧密相关,信守强式公私区分论或国家行为要求,淡化作为政府行为根据的心灵搅扰(psychic disturbance)的重要性——即冒犯(offense)不是强制干涉的根据;相反,“公民权利”进路是方法论上的集体主义,质疑国家行为要求,试图通过有力而正规的私人行为者和政府双管齐下封禁易引发不满的歧视,并把对心灵的伤害看作过错(wrong)的一种典型。
  作者一反“标准的非理论律师”的立场和“刻板的理论家”的立场,调和(mediate)这两种相对的思想方法或曰进路,提出了自己的解决方法,即只禁止这样的骚扰性言论:它既以引发不满的方式进行歧视,又属于第一修正案的某些既定的、狭窄的例外情况。

  文章接近尾声,作者从他亲身经历的事情中总结心得,可谓异彩纷呈:“法律中的实用主义主要是一种关于如何运用理论的理论;它并非一种解决种种实际问题的秘诀。特别是,尽管它可能试图支持但并不自始至终地指定对具体的实践问题,就像该采用什么校园反骚扰准则问题,的调和的或妥协的解决方案。有时,一种快捷的、简单的和‘原则化的’解决方案——从某一理论论式中直接导出的解决方案——确实会是最实用的。”“它所作的就是当面对一个直接的实际问题时,使我们自由地探索比其他理论概念所开放的空间更大的空间”。“实用主义提醒了我们那个不能清晰证成的领域。这是普通非反思性经验(即习惯和时而自发抵制习惯之指示的感觉)的根基。正是这一水平的经验”决定着我们大多数的行为,也(通过提供语境)影响着我们一切自我有意识的反思。作为实用主义者,我们已经学会同时尊重这种经验性技能的力量和(有时的)智慧。”“我们寻求确保探究者追逐想象力之种种可能性的持续自由”!

姚远发表于2007-1-22 15:30:13 
 
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