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原刊阅读(二)对凯尔森法律理论分期的思考
Stanly L.Paulson, Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization.
Oxford Journal of Legal Studies, Vol.18.No.1.pp153-166.1998.
对凯尔森法律理论分期的思考
这是Stanly L.Paulson对Carsten Heidemann 的The Norm as Fact 一书的批评性文章。主要是对Carsten Heidemann关于凯尔森法律理论的分期进行了批判,并提出了自己的分期,最后指出了对于凯尔森理论研究所存在的不足。
长期以来,学界一直认为凯尔森的法律理论没有什么变化,但最近的研究表明凯氏对自己的法律理论是有修正的。[1]这其中Heidemann是研究的比较深入的。在The Norm as Fact这本书中,Heidemann提出凯尔森的法律理论主要有四个发展阶段:建构主义阶段(Constructivist Phase)、先验性阶段(Transcendental Phase)、现实主义阶段(Realist Phase)、语言分析阶段(Analytico-linguistic Phase)。
一、对Carsten Heidemann 的The Norm as Fact 一书中关于凯尔森法律理论的分期地梳理
建构主义阶段开始于1911年,以《公法理论的主要问题》(Main Problems in the Public Law)的发表为主要标志,延续到大约1915年。在这一阶段,凯氏主要致力于对基本的法律概念的建构,主要是对起源于法律规范的国家、人、意志概念的建构。
承接第一个阶段而来的是一个过渡时期,从1916到1922年。在这个过渡时期,凯尔森开始脱离建构主义阶段,开始为加强法律科学的先验性基础而努力。
第二个阶段,先验性阶段大约开始于1922年,一直延续到1935年。主要标志是《法律理论问题导论》(Introduction to the Problems of Legal Theory),也即《纯粹法学》(The Pure Theory of law)第一版的出版。这是凯氏著述最丰和最值得称道的阶段。在这一阶段,凯氏主要是试图为第一阶段提供一个康德或新康德式的基础,基本规范的引进就是其表现。
第三个阶段,现实主义阶段大约开始于1935年,延续到大约1962年。在这一阶段,凯尔森放弃了在先验性阶段中居于中心地位的康德式机制,并且引进了现实主义这个迫切需要之物。《法与国家的一般理论》(General Theory of Law and State) (发表于1945年)和《纯粹法学》(The Pure Theory of law)第二版是这一阶段的代表作。Heidemann认为与先验性阶段的理论主张相比,这一阶段的观点有两点明显的变化:第一是法律科学中的认知等同于对先前给定客体的描述性复制,这与先验性阶段的特征形成个鲜明的对比,康德式的认知理念是认知创造了自己的客体;第二是认知的客观性在于其经验上的可验证性。[2]这两点都清楚的表明了凯尔森向现实主义的靠近。Heidemann认为这是凯尔森整个的法律哲学的发展中“急剧的理论突破”。但是Stanly L.Paulson认为这是The Norm as Fact 一书中最富有争议的地方。
第四个阶段,语言分析阶段大约开始于1962年直到凯尔森生命的结束。《规范的一般理论》(General Theory of Norm),(是其遗著,生前并未发表)是其代表作。Heidemann强调了两点比较重要的变化:一是在规范的语义学和语用学两个方面的发展;二是凯尔森新接受的唯意志论(voluntarism),主要体现在没有规范的逻辑这一命题中。[3]
上述就是Stanly L.Paulson对The Norm as Fact 一书中关于凯尔森法律理论的分期地梳理。当然,Stanly L.Paulson并不完全赞同Heidemann所作的划分,并且进行了严厉的批判。
二、Stanly L.Paulson的批判
对于第一个阶段,Stanly L.Paulson基本同意,只是他认为过渡期是1913-1922。还有Paulson认为第一个阶段凯尔森也承袭了德国公法和私法理论的建构主义传统。[4]而且在过渡时期,已经显现出向先验主义阶段过渡的端倪。在1913年和1914年的两篇重要的论文中,凯尔森先后提出体系统一是法律认知的假定和基本规范的理论。[5]
最主要的问题还在于Heidemann所宣称的凯尔森整个的法律哲学的发展中“急剧的理论突破”,即由先验性阶段向现实主义阶段的转变是否存在。Heidemann得出这一转变的理由竟然是一个“传记性的描述”。凯尔森在到达美国之后,由于“学术上的文化振荡”以及在到达美国之前,凯氏已经对自己的认识论基础有所怀疑,并且由于他在现代社会学 (modern sociology) 中浸淫已久,由此凯尔森放弃了他的先验哲学论基础,转向了认知的复制理论的实证主义变体。[6]事实上,凯尔森在20世纪30年代晚期曾经进行过一段时期的人类学的研究,但是却不是所谓的现代社会学 (modern sociology)。[7]
Stanly L.Paulson经过对Heidemann所宣称的先验性阶段和现实主义阶段中的凯尔森的代表作品进行了详细的研究,发现在1928-1962这个阶段,凯氏只是对康德式学说有过细节上的调整,但是没有原则上的转向。凯尔森坚持了康德的先验的法律观;法律认知是其客体形成的重要组成部分;基本规范是运用于法律的先验论范畴。[8]
此外,Stanly L.Paulson认为最重要的改变在1960-1962年,这这一期间,凯尔森放弃了早期的康德主义的信条,转而接受了怀疑主义的观点。在许多论题上,凯尔森都发生了一个决定性的转向。[9]
由此,Stanly L.Paulson提出了自己的分期理论:第一个阶段,建构主义阶段(Constructivist Phase)1911-1913,过渡时期1913-1922;第二个阶段,古典阶段(Classical Phase)1922-1960,这其中又有两个时期,新康德主义时期(Neo-Kantian Period)1922-1935,混合时期(Hybrid Period);第三个阶段,怀疑主义阶段(Sceptical Phase)1960-凯尔森生命的结束。
三、当前对凯尔森学术思想研究存在的缺陷
Stanly L.Paulson认为当前对凯尔斯学术思想的研究还存在三个方面的缺陷:一是凯尔森的传记被严重的忽视了;二世凯尔森诉诸于康德或新康德主义的重要性和本性的问题被忽视了;三是对凯尔森充分的分期研究也被忽视了。[10]
对于这篇文章,我的思考的重点不在于是Heidemann还是Stanly L.Paulson对凯尔森的分期是正确的,我想要思考的是对于一个在法哲学的发展史上占有重要的地位的人物究竟怎样去研究。譬如凯尔森,他一直宣称自己在纯粹法学理论上没有改变,而且西方学界也有一个趋势也是认为其纯粹法学理论一直没有改变,但经过研究却发现结果大相径庭。[11]由此,我认为我们在研究一个人物时,必须要深入其思想发展的脉络中去,通过仔细研究其人、其作品、其生活背景去探寻人物思想发展的真实轨迹。
注释:
[1]See Michael Hartney,Introduction:The Final Form of The Pure Theory of Law, General Theory Of Norms,ppix-x.
[2]See Stanly L.Paulson, Four Phases in Hans Kelsen’s Legal Theory? Reflections on a Periodization.p155.
[3]Ibid. p156.
[4] Ibid. p157.
[5] Ibid. p157.
[6] Ibid. pp157-158.
[7] Ibid. pp158-159.
[8] Ibid. p159.
[9] Ibid. p154.p159.
[10] See Michael Hartney,Introduction:The Final Form of The Pure Theory of Law, General Theory Of Norms,ppxxxii-xxxvii.

worm0628发表于2007-1-26 13:34:16 
 
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