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原刊阅读二:德沃金系统性法律理论的一个评价
Florida state university law review
Fall.1987
15 fla.st.u.l.rev.587
Book review:an appraisal of Dworkin systematic legal theory
    Law’s empire by Ronald Dworkin
Name:Alan Make

                德沃金系统性法律理论的一个评价

  德沃金在法律哲学方面的作品处于近期有关司法决策讨论的中心位置。他的作品涉及发表于主要法律期刊中的理论论文和对当前纽约书评等杂志中讨论的当前公共问题所进行的评论。前者包括发表于1967年的“规则模式”和1975年的“疑难案例”,这两篇文章初步形成了德沃金对待判决问题的一种不同方式。这一方式区别于自然法理论、法律现实主义和法律实证主义。为回应对其早期文章观点的批判,德沃金继续其理论工作,这些发表的文章被收录在《认真对待权利》和《原则问题》两本书中。
  由于德沃金理论工作的不断发展,读者理解他的观点是存在困难的。人们必须首先确定在后来的文章中他拒绝或修正了原来的哪一部分观点。在《法律帝国》这一新书中,德沃金提出了一个对判决给予特别关注的法律哲学的系统理论。
                    一、《法律帝国》的任务
   德沃金新著《法律帝国》的主要任务是对德沃金法律理论的系统论述,同时也是对其理论所受到的批判进行辩护。德沃金理论的早期发展及其对所受批判的回应将构成他的新的系统理论的背景。
  近来法律理论许多正在讨论的问题是由法律现实主义者提出的。不同的法官将因他们对法律或法律之外的价值义务的解释而得出不同的判决结果,这一思想在现实主义之中却广泛接受。这一点导致了司法决策的明显的自由裁量的性质。和大多数法律和政治理论家一样,德沃金关心与司法自由裁量权主张有关的公民忠实于法律的需要。德沃金担心大量的自由裁量权可能削弱公民忠诚性的基础。在许多方面,德沃金的作品能被看作解决法律现实主义所提出问题的一个尝试。
  在他的早期作品中,德沃金把批判的目标主要指向法律实证主义。作为对于某些更为极端的法律现实主义主张的回应,哈特发展了法律实证主义的观点。哈特的判决模式限制了自由裁量权,但也给自由裁量权留有余地。德沃金对哈特进行了批判,认为在哈特的理论中保留了太多的自由裁量权。德沃金建构了他所说的“规则模式”用来包括法律实证主义,特别是哈特的理论。在规则模式中,具有一套相互分离的法律规则,并且不能被这些规则所涵盖的案例的出现是十分可能的。根据哈特的观点,这将是实施自由裁量权的理由。德沃金主张,除了规则之外指导法官的还有原则,规则的缺乏不能意指自由裁量的实施。德沃金的整体策略是扩展与判决案件相关的法律资源,从而从来不能说,正如哈特理论所说的那样,法律已经用尽了。
  在“疑难案件”中,德沃金的思想是以一种截然不同的方式确立法律原则。人们会发现这些原则存在于现存的法律资料之中,并且人们能够从这些资料中抽取出它们,进而提出一种总体上的法律理论。这一总体上的理论被用来处理特定的疑难案例。这是德沃金清楚表达的,在疑难案件中做出正确回答的基础。德沃金相信在法律资料和非法律资料之间没有明晰的界限,因此社会政治道德的考虑有时将与确定人们在法律上的权利有关。这一政治道德不是法官的特殊政治道德,而是社会政治道德,所以在疑难案件中的法官将涉及发现的活动。
  德沃金的批评者对他的理论提出了许多问题,德沃金努力回答其中的大部分问题。他认为,他的理论既是一个描述性的理论,又是一个规范性的理论。在描述性方面,许多批评者试图证明他的理论不是对所发生事情的准确描述;在规范性方面,它必须解决这一问题:他简单的将自由裁量的问题推向了另一个层面,以至于当人们运用存在于法律中和来自于政治道德的原则建立理论时,不同的法官将得出不同的看法。因此批评者认为,他的理论没有解决现实主义者展现的问题,并且我们也没有更接近对公民忠实于法律这一问题的满意论述。
  总之,《法律帝国》的任务是对德沃金的思想进行系统地论述使它们更具合理性,并且提供一个对其早期观点所作大量批评进行回答的基础。
                    二、德沃金新的系统理论
  德沃金系统理论的主要思想包括:法律争论的解释,法律的解释,作为整体的法律,忠于法律。上述思想在德沃金的早期作品中都有所提及,现在他对这些思想进行了新的发展。另外,他在看待他的对手方面也有所不同。他的最初对手是法律实证主义,现在则为传统主义者和法律实用主义者。传统主义者认为法律的基础在于习惯,如果没有习惯支持法律,法律将不存在,法律实证主义是传统主义的一种观点;法律实用主义更为向前看,并且不需要一个习惯作为法律活动的基础。当传统主义彻底被现存的法律所拘束时,法律实用主义不被过去的习惯所拘束。
  德沃金努力发展一种理论,用以调适上述两种观点并扬长避短。这一理论不简单是折衷的理论而是思考司法决策的新观点。法律是一项解释性的事业是这一观点的核心。德沃金努力赋予这一观点以新的生命,使之区别于解释相对主义的观点。在传统的意义上,去解释就是没有限制或很少限制的去创造。德沃金的解释理论既取消了传统主义和实用主义的判决的理论,又建立了有关解释过程的重要限制,从而反驳了“作为相对主义的解释”的观点。
  德沃金介绍了一种整体性原则对具有解释性任务的官员进行指导。这一原则包括立法形式和司法形式,立法原则要求法律制定者努力使整套法律在道德上一致,司法原则指示法律应尽可能被看作前后一致的。
  德沃金更为详尽的发展了早期的思想。为达到一种具有辩护力的解释,首先要有一个适应历史记录的最低门槛,然后要有适应社会政治道德论述的判断。在司法过程中,以这种方式被对待的公民具有忠实于法律的义务。
                      三、权利、原则和义务
  德沃金认为判决理论必须依赖于一个更为一般的政治理论。因此,他相当详细地探索了一个服从政治权威的义务的思想。核心思想是:政治哲学的一个中心问题是使政治权威具有正当性的需要。德沃金看到了需要一个根本性正当理由的司法强制性活动与行政或立法权威的相近性。然而,德沃金认为司法部门与行政部门相比具有不同的职能,从而司法强制性需要不同于行政强制性的正当理由。
  德沃金探索了罗尔斯等人关于政治义务的一些传统论述,但他使用既熟悉又陌生的观点反驳了这些论述。德沃金勾勒了一个崭新的,与众不同的有关政治义务和政治强迫的正当性的观点,使他的理论依赖于团体义务的思想。他明确地把他的理论与经常被忽视的群体和社会的政治思想相联系。为了获得他心中所设想的那种社会的不同性质,德沃金探索了三种社会模式:实际的社会、规则手册的社会和原则的社会。德沃金更喜欢的社会模式为原则的社会,在这种社会中,我们对彼此的义务是相互的并立基于我们团体的条件。德沃金力图使这样一个社会的特定的、与众不同的特点独立化。作为一个政治社会,一定会有施行的规则和政策,并且如果社会是多元的,这些规则和政策将会有争论。原则社会能达到它称之为“棋盘”解决方案或者能力图获得社会正式原则和政策上的整体性。
  德沃金既主张去阐述与众不同的整体性思想,又主张去发现其在我们的政治道德中的运行。整体性需求社会在其强迫性(也即非强迫性)的活动中,以所有公民同等对待的原则对待公民。德沃金认为这一思想非常重要。
   一个原则社会的另一方面可能不同于规则手册社会。在规则手册社会中,明确的规则用尽了我们对于彼此的义务,在原则社会中则与之不同。我们必须以原则的方式对待彼此,因此,我们必须涉及被预设的原则并且证明我们更为公开的实践具有正当性。我们的权利和义务没有被明确的规则和政策所用尽。
  这种政治义务的论述形成了德沃金判决理论发展的背景。它建立了判决如何发挥作用以及司法强制如何被正当化的的特定政治需要。德沃金主张,整体性是我们与众不同的法律实践和我们的法官判决法律疑难案件之特定方式的最好的建设性解释的关键。
                  四、整体性、原则和职责道德
  德沃金认为,在一个原则的社会中,法官需要满足判决案件的不同需要。他们将假设社会是一个人格化的实体并应当在其中、在每个案件中力图建构法律实践的解释,这一解释既适合历史记录又证明社会政治道德的正当性。这个解释然后将被用于案件,并且法官将根据权利的优先性作出判决。德沃金描绘了上述需要并提出了一个作为整体性法律的真正定义。
  假定法律权利和法律义务被一个表达正义和公平的一致性的概念的单独的作者(人格化的社会)所创造,整体性的司法原则并就此指示法官尽可能的识别法律权利和法律义务。根据作为整体的法律,如果法律的主张出现于提供了社会法律实践的最好的建设性解释的正义、公平和程序性的预期过程的原则之中或跟随其后,那么他们就是正确的。
  这些原则将是那些法律记录所预先假定的东西或者满足建设性解释正当性需要的东西。德沃金的一个主要观点是,遵循这一程序指导法官认识权利这一点,不能明确优于建设性的解释。作为整体的法律既不同于传统主义也不同于实用主义的工具主义。德沃金把整体性看作法律权利的一个来源,或者更准确地说,整体性为判决案件所需要的程序是法律权利的来源。在一个政治的原则社会中的法律被普遍认为反映了原则和权利的角色。
   法官必须遵循作为整体的法律吗?由于有传统主义者和实用主义法官,这一回答明显是“不”。德沃金不关注一个法官可能做什么,相反,它关注法律系统需要法官做什么。德沃金将认为,我们在一定程度上是或者渴望是一个原则社会,在这个社会中存在法官应当遵守的准确的程序。他为判决安排了一系列职责需要或职责道德。因此,他断定在原则社会中的判决为职责道德所需要,而不认为判决的论述以准确描述司法实践的主张为根据。德沃金把作为整体的法律与公民对法律的忠诚问题相联系。遵守法律的义务或者公民对法律的忠诚是德沃金作品着重思虑的问题。他不仅力图解决法律现实主义留给我们的问题,而且意图证明传统主义和实用主义对公民忠实于法律的解释的严重缺乏。在他的早期作品中,德沃金主张对疑难案件进行“权利回答”的主题。这一术语在系统理论中并没有出现。恰恰相反,在决定谁的权利应当优先问题上,法官负有被作为整体的法律所施加的通过建设性解释过程的职责道德的需要。这一过程不是法官把他自己的价值和原则用于诉讼上的问题,而是整体性需要的解释性发现的问题。德沃金相信,既然法官正在通过力图认识一个原则社会来尊重公民,那么公民就负有一个相联系的义务去遵从判决结果。
                   五、解释、争论和终止辩论
  德沃金相信,法律理论没有充分的描绘出法律中的争论思想。德沃金认为在法律中存在真正的理论争论,但是大多数法律理论观点否认这一点。
  德沃金发展了一个更为一般性的诸理论的描绘,给他们贴上了法律的语义分析理论的标签,这些理论否认法律中的真正理论争论。根据语义分析方法,我们将发现供“法律”这个术语使用的规则。伴随着这一发现,我们将理解法律是什么。当存在某些经验的争论时,理论争论并没有存在的余地。德沃金的策略是把语义分析的方法与解释性的法理学相比较。他发现语义分析的论述提供了贫乏的并具有误导性的法律中出现什么的描绘。与之不同,一个解释性的论述将给予法律中的真正理论争论以成功的描绘。
  正如我们所知,作为法律解释者的法官这一描绘并不新颖,但是德沃金意图给予这一描绘以新的内容。他运用法律之外的解释思想来进行论述,同时论述了这些思想如何适合于司法部门。
  德沃金认为不存在使法理学与判决分离的固定界限,主张法律哲学家以及法官力图从最好的角度证明法律实践是一个整体,即在法律实践和实践的正当理由之间保持平衡。德沃金坚持一种最好解释的思想或者从最好的角度对待法律实践的观念。寻求最好的解释应当被视为令人渴望的思想。解释一定是历史的记录,从而历史记录对解释构成了限制。在从更为详细的记录中抽取原则时,一定包含使法律和原则保持一致的尝试。在恰当之处,人们可以要求社会的政治道德。它带给我们一个原则社会的深厚的政治背景,这一背景为判决提供了目标和限制。在这一背景中,法官有义务寻求最好的解释并表明一个解释优于其他可能的解释。
  如果人们接受德沃金的主张——只有解释性的论述能保存法律中的真正理论争论,并且拒绝法理学的传统和实用观点,但有关争论和终止辩论的问题仍然存在。在一个案件中,德沃金需要表明争论与达到终止辩论之间如何发生关联。在他的早期作品中,“权利回答”的主题是他的终止辩论的部分基础。在作为整体的法律中,存在了更多关于争论的强调,同时没有或很少注意权利回答的观点。
  对于任何一个法官来说,当他的最低限度检验标准在两个或更多的某些制定法或案例界限的解释之间不存在歧视的时候,疑难案件出现了。于是,它必须站在政治道德的立场,从最好的角度出发,通过追问哪个解释表明了制度和判决的社会结构,进而在适格的解释之间进行选择。法官自己的道德和政治确信直接被表现,但是他必须做出的政治判断本身是复杂的并且有时将在他的政治道德的不同部分中进行权衡。在解释的这个阶段,适合的问题也出现了。不同的法官将对这些问题中的每一个问题发生争论,并且将相应地对他们社会的法律是什么产生不同的看法。
  许多批评者将抓住这一点并且宣称,德沃金仅仅把自由裁量权问题推向了一个不同的层面。我认为,德沃金将强烈地抵御这种攻击。他首先将认为他的理论事实上反映了我们的法律实践所接受的那种合理的争论。现实主义者认为法官自由的判决他想要的事情并且判决结论所具有的法律身份与其他任何可能选择的观点的法律身份相同。德沃金会说,因为那是一个能被争论的真正争论并且因为那是一个法官有职责义务去回应的真正争论,现实主义者的自由裁量权的主观观点并不能成立。
  德沃金可能相信即使没有最终终止辩论,他的理论在公民忠实于法律问题上提出了一个比实用主义或实证主义更好地论述。德沃金可能声称,一个比较性的价值将表明他的理论比其他与其相竞争的理论更为完善。
                       六、评价性的总结
  人们如何评价一部法理学或法哲学作品其本身很可能就是一个解释性的问题。我将采取的德沃金式的思考方式探寻对其思想的最好解释。
  对德沃金的一个批判是:作品是如此抽象以至于他并没有与实际的司法决策真正相关。德沃金相当注意表明理论如何能指导一个特定案例和特定法律领域的细节分析。但事实上,德沃金清楚作为整体的法律不依赖它对特别案例或问题所作出的特别适用。德沃金认为抽象的水平是需要的,因为它正在提出一个法律实用主义、法律实证主义等其他抽象的法律理论替代理论。我们对那些理论的熟悉可能缓和我们对他们抽象性的消极反映。这里有一个普遍性的问题。任何充分发展的判决理论将会有某种程度的抽象性。关键是在某些细节上发展理论与法理实践的联结点。
  与之相关的一个批判是:德沃金的理论没有改变任何事情。如果普遍认为他的理论提出了一个法律实践的较好描绘,那么这样一个更为成功地描绘没有推进实践中的任何改变。然而,即使给出了这样的限定,德沃金的理论仍然指导了法律中的更好的自我理解。许多法律理论家作出评论:法官能够非常好的胜任其工作,但仍不能用抽象的术语描述他们所作的东西。德沃金解释说,某人对作为法官这样一个个人角色的更好的自我理解将提高其司法能力。
  对德沃金作为整体的法律的论述最有力地批评集中在他的下述思想上:终止辩论的缺乏,对理论约束力的合理性争论的广泛性,容许政治价值争论在建设性解释中的存在。
  很明显,德沃金的理论存在问题,更多的理论作品会使他的理论更具合理性。但在此期间,德沃金将应付一连串的指向他的争论的局限性和终止辩论的角色等观点的批评。
  在《法律帝国》一书中,至少有8个主题以一种原创的或创新的方式获得了发展。社团义务理论对于一般政治理论和遵从法律的特殊义务问题是重要的。忠于法律的思想在他的作为整体的法律和社团义务的政治理论中获得了一个创新性的基础。作为一个不同的政治价值的整体性思想和原则系统中的整体性可能是权利来源的观念被德沃金以一种创新的方式发展了。他最后发展了法律理论和政治理论之间的关系,并且指导我们更为细致的探索它们之间的关系。
  尤其是,德沃金唤起了对司法强制正当性问题的注意。他以一种创新方式发展了法官职责道德的思想。职责需要比被习惯准则所正常强调的东西更具广泛性和明确性。考虑到职责道德的思想在大多数职业中所获得注意,德沃金的观点是一个十分令人感兴趣的发展。德沃金相信法理学可以为法律实践提供有很多东西,并且德沃金采取了一些步骤去阐明彼此间的联系。德沃金加深了我们对法律解释的理解并且提供了挑战“解释是相对主义和主观主义”这一观点的基础。上述思想既没有被充分发展也没有最终解决问题,但是德沃金已经推进了对每一思想的讨论并且开放了进一步探索的可能性。
  在《法律帝国》一书中,德沃金的理论被系统化,主要思想获得了发展,但是这并没有平息对他的批评之声。德沃金需要进一步发展理论中可接受争论的限度的问题以及探索当法官在作为整体的法律之下判案时,对于在疑难案件中成功的终止辩论问题,我们能够期待什么。
杨国庆发表于2007-1-31 9:25:30 
 
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