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原刊阅读:Holitic Pragmatism and Law

原刊阅读:Holitic Pragmatism and Law: Morton White on Justice Oliver Wendell Holmes


    By Frederic R. Kellogg


载于Transactions of the Charles S. Peirce Society, Fall, 2004, Vol. XL, No. 4, pp.559-567


姚远



 本文系针砭当下联邦最高法院仅关注“原义解释”的所谓“严格的宪法语境主义”而做,方式是厘清White已然觉察到的Holmes关于法律与道德关系的矛盾态度【560】,即Holmes一方面否认“法律规则可由伦理学原则推演而出”,另一方面又主张“法律乃由考量社会和道德便利的法官所创制”。该文论述大致涉及两块内容:


一、关于法律与道德分离论的争执。White注重预测论及其与Hart的比对,通过对Holmes的《法律之道》、《法律解释理论》、《科学中的法律与法律中的科学》、《理想与怀疑》、《自然法》以及Lochner案异议的解析,而认Holmes为原创而粗糙的经验主义者和反理性主义者。White首次将Holmes与实用主义联系起来,这与主流意见——“实证主义”相悖,然而同时却接受了Hart对霍姆斯的反对理由,即把一切法律义务与制裁的威胁等同起来。实际上,Holmes的见地比这复杂的多,因为作为一个“工作狂”(workaholic),他在学术起步阶段的19世纪70年代不仅参与形而上学俱乐部并受到Chauncey Wright的影响,而且广泛研读了Austin的讲演录,修订了当时首屈一指的法学论著——Kent的《美国法释义》,发展出了自己雄心勃勃的普通法的进化论。


作者主张,Holmes是在批判Austin那种亚里士多德式的内在范畴分类学(taxonomy)的基础上形成法律预测论的,这不属于法律实证主义传统——作者猜测当下严格的宪法语境论系得其真传,而恰是一种替代物,即“一种与立基于共同体的对跨代共识的遵从相伴随的可谬论的怀疑主义(fallibilist skepticism)”【561】——这正是传统批判套路所忽略的。作者从两个向度进行展开:


1)在Holmes眼中,法律从历史遗产中比从逻辑或命令中得到更多的正当性,他更看重法律的“流变”(flux),“它总是一方面从生活中采撷新的原则,另一方面保留历史传承的尚未被吸纳或抛却的旧内容”【561】。Holmes倾向于所谓“整体论实用主义”(尽管Holmes本人对“实用主义”这个标签没多少好感)——法律运作并非凌驾于(upon)社会之上而是置身于(within)社会之中,反对在法律与道德间做出本体的分离(ontic segregation),从而与Hobbes开辟的实证主义脉络决裂,这点被Hart误读了。


2Holmes唯一明确钦佩的学者是Wright,他大量涉猎了Wright本人及作为其智识渊源的EmersonBaconWhewellHamiltonMill等人的著述。特别让Holmes受益匪浅的是Wright所撰的“赫伯特·斯宾塞的哲学”一文,其中早于Dewey近乎一个世纪体现出一种激进的反笛卡尔主义气质。Wright认为Spencer曲解了Darwin而竟以一种目的论的进路描述自然,倡导以“宇宙气象”(cosmic weather)取代“宇宙论体系”,因为人类不应根据其微渺的认知能力和范围奢谈“必然性”。这里,Holmes常挂在嘴边的诸如“揣测能力”(betability)和“预测”等观念找到了智识支点。



二、法律(特别是宪法)解释理论。作者追询这样一个颇具实用主义色彩的问题:“法律理论究竟实际或能够带来什么实践上的差异?”作者认为法律与道德的“概念性分离”(conceptual separation)图景在司法过程中面临着一贯的困境,因为这意味着有些案件不在法律既定覆盖范围之内,即Hart所谓法律用语的“半影区”(penumbra)。分离论人为制造的鸿沟或洞窟(gap or cavity),在其中要么合法性被专断的设定,要么诉诸法外的主观性考量。


Holmes主张司法角色理应聚焦于专注事实的(fact-specific)问题:“哪则先例应该站上风?在由旧共识向新共识进步的过程中,当下的争执应该被定位在哪里?”【565】因此,他顺理成章的声称过分倚赖“原则”是对司法职责的亵渎,它完全偏离了跨代共识的建构或再建构进程,这正是Holmes孜孜不倦攻讦法律中道德语言的缘由,却被后人误为法律实证主义的鞭挞。最终,Holmes为世人提供了一种当不存在明确被民主许可的路径时把握司法政策的警世(cautionary)进路。

姚远发表于2007-3-26 23:02:40 
 
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