当前位置: 首页»原刊阅读»原刊阅读:凯尔森《纯粹法理论中的法律、国家和正义》
原刊阅读:凯尔森《纯粹法理论中的法律、国家和正义》
原刊阅读:Law, State and Justice in the Pure Theory of Law
Author: Hans Kelsen
载于The Yale Law Journal, Vol. 57, No. 3. (Jan., 1948), pp. 377-390
          姚远
  在这篇回应Bergman《法律的公共概念》(The Communal Concept of Law)以澄清纯粹法学的文章中,凯尔森开篇即提出:“纯粹法理论将从泛灵论(animism)的遗风陋俗中解放法律科学视为主要任务之一”【377】。那么泛灵论是什么?它对法律科学造成了哪些负面影响?作者回答说,泛灵论是一种对自然的“原始解释”,它“想像”现象之中或之后存在着神灵,这便导致一种“人格化的倾向”,给我们的法律思维变得极为混乱。而作为本文论辩对手的Bergman(我认为在很大程度上同样牵涉霍姆斯,并试图在本文实现对立者的切换和重构)身上则把泛灵论观念体现得淋漓尽致。凯尔森通篇理路明快,于“破”中求“立”,大致可分为两大部分:
  一、通过分析“惯常用语”(usual language)来批判地解读法律-国家二元论。传统法理学通常认为“国家是一个政治共同体,它创制或实施那种被称为法律的社会秩序”【379】,其理论前设即法律与国家的二元论,彷佛国家这一不可见的实体乃是“法律的神灵”,这被凯尔森视为“泛灵论式知识对象重复的一个经典示例”【377】。于是,批判就聚焦于对法律-秩序和法律-共同体两对概念相互关系的阐释。
  1、说法律意图建立秩序属于同义反复,法律“本身”即是秩序,其身份是“专门的社会技术”,其核心要素是表现为“制裁”的“强制”,这就涉及法律规范的“内容”,进而关系到法律的“效力”和“实效”的问题。霍姆斯同样置重“强制”要素,也会欣赏将合法行为主要动机定位在“对制裁的恐惧”的想法,然而他对法律本身始终坚持一种谦抑性的立场,这也就是其所谓“凹型的宇宙”的理论诉求。秩序的概念本身暗示着一种令人误导的规律性,与概念法学气质颇相近——当然,纯粹法学的中心议题是立足于基本规范的合法性赋予问题,与概念法学对自上而下推理以获取合法判决的关切点并不雷同。毕生关注预测的霍姆斯深深体察到法律关系内在的偶然性,籍此可能对凯尔森的略显天真(同样表现为坚决分离效力与实效)抛出一丝轻蔑。
  2、凯尔森进一步追问共同体的“真正意义”,这里着力批判了“共同利益论”,认为这不过是“社会契约的过时虚构”,方式是以从理论到实践的“社会异质论”为基础的反证。继而从对共同体一般概念的探讨转向对“法律共同体”亦即国家的专门研究,这里的中心是“归结”(imputation),即为什么明明由个体人类所实施的行为竟会被归结为国家行为?在作者的视野里只有一种可能性:该行为由法律通过专门方式决定,并且国家本身亦不过是种“法律建构”(juristic construction),这就达成到了性质上的一致从而证成归结。最终作者将传统法学的谬论以一种颇为戏谑的方式展现出来:“法律是法律藉以努力实现法律的手段”,可谓一针见血。当然,批判法律-国家二元论不等于主张法律-国家一体论,凯尔森在此引入了“中心化”的概念,明确指出:“只有相对中心化的法律秩序才被称为国家”【381-382】。霍姆斯在“社会异质论”上可能比凯尔森更为激进,不仅是多元个体意志难以统一的问题,他所继受的社会达尔文主义倾向以及永不泯灭的戎马生涯甚至迫使其处处以战场为隐喻考虑事物。这样,社会契约论不仅被视为过时的虚构,更被当成意识形态的溢美遮蔽,它以民主来证成立法的同时却掩盖了权力对民主程序的支配,一种甚或可以僭越法律的支配,从而使得霍姆斯从根本上远离凯尔森,而更靠近所谓“古典现实主义脉络”。

  二、基于学术分工而自我限定纯粹法学的研究领域:“对实在法进行结构分析,该种分析基于以法律的名义实际存在和历史上曾经存在的社会秩序的比较研究”【382】。
  1、为了避免“诸多方法的混调(syncretism)”,排除法律的起因研究,这绝不意味着唯独纯粹法学才有可行性和正当性,法律社会学和法史学“对于完整理解法律的复杂现象是必要的”【383】。全涉性不是对此充足的批判理由,因为很难以某种理论去研究法律大厦的每一个角落,正如庞德所评论的,各门各派的争执往往只是侧重点的不同,我们是人而不是无所不知的神,在拥有那种想像中的不可思议的能力之前我们应该在力所能及的范围内做些力所能及的工作,这里所体现出的伴随着宇宙中心论的以人为本的倾向,显然是霍姆斯所乐意接受的,虽然在具体结论上他的科学观(至少是成熟期的科学观)更多指向法律的社会学和历史学分析。
  2、排除对法律正义与否进行评估,否定在法律与正义间划上等号,并以此批判传统法学的一种不恰当的术语倾向(terminological tendency)。作者的理由是:“实际不存在也不可能存在正义的客观标准,因为某事物是否公正这一陈述是一个涉及终极目的的价值判断,由于此类价值判断立基于我们心智中的情感因素,即感情和欲求,它们在本性上是主观的,不可能像实在判断那样被事实证明”【384】,一个很好的例子就是在自由与安全之间的选择。这里纯粹法学所抵制的正是其主要对手——自然法学,虽然就效力渊源这点来看二者并不像表面看来那样绝对水火不容。并且作者进一步把卢梭的公意-众意二元论、萨维尼的民族精神-法律二元论、狄骥的社会连带-法律二元论均纳入同一个超法律(super-law)-法律二元论,批判手法如出一辙。
  霍姆斯对自然法的反感同样是出了名的,这当然是招致1940以后攻讦汹涌而来的主要诱因,尽管他本人对不同价值判断间更可能采取调和的立场而不是黑白分明的择一而从。那么如果说现代主义法学家们均对正当性的基础孜孜以求,如果说凯尔森以“合法律性”(legality)置换了传统法学的伦理基础,那么霍姆斯找到了什么替代物?或者套用Parker的措辞,是寻找“光明”还是潜入那更深的“黑暗”?如果Hantzis的分析是对的,那么一俟霍姆斯把目光投向实用主义语境中的“社会经验”(不同于逻辑实证主义的经验论)时,将立刻遭致凯尔森著名的诘问:“谁有能力去决定”【389】,或者再说得明确些,谁被正当地赋予判断权?而且亦如对庞德对法律现实主义者以数据充足为客观性依据的质疑,凯尔森不敢苛同以“判断行为的频率”为坚实基础。当霍姆斯至死不渝的坚持真理不过是种信仰时,这与他本人素来摒弃的唯我论和主观性究竟有多大程度的差距?二人均承认社会中不存在共通的信仰,那么依此推演下去真理不是唯一的,这不正造成让凯尔森忐忑不安的对逻辑这一基本思维法则的抛却吗?霍姆斯对此保持沉默甚至心安理得,这可能是因为他的视野中缺失凯尔森所擅长的国际法考量,可能是因为他对地方性的信守和对普适性的疑虑,但无论原因若何,霍姆斯会起而反问:为什么要有唯一正确的真理?这对实际生活会造成怎样的影响?这种判断有没有意义?谁有权判断真理的真实情况?(最后一点颇有以彼之道还施彼身的味道)
  这场通过某种程度上的主角置换所揭示出来的霍姆斯与凯尔森的论战不过是场思想虚构,凯尔森的确在《法与国家的一般理论》中指名道姓的批判霍姆斯的法律预测论,但该书英文版在美国印行时霍姆斯已经仙逝,不可能对此作出回应。笔者希望通过本文进一步挖掘二人内在的理论异同,当主流解读聚焦于霍姆斯与奥斯丁、兰代尔、庞德、卢埃林、弗兰克、波斯纳等人的法哲学关联时,这篇短论或可打开一扇久久屏蔽的门户。
姚远发表于2007-4-12 17:10:37 
 
正来学堂版权所有 © 2009 沪ICP备042465号
地址:上海市杨浦区邯郸路220号光华楼东主楼28楼复旦大学社会科学高等研究院 邮编:200433
 E-mail:dengzhenglai@126.com