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原刊阅读三:原则、实证主义与法律理论
Principles, Positivism, and Legal Theory

Taking Right Seriously. By Ronald Dworkin. Cambridge:Harvard University Press,1977.Pp.xv,293.$12.00

Reviewed by David Lyons

The Yale Law Journal, Vol.87,No.2.(Dec.,1977), pp.415-435


             原刊阅读三:原则、实证主义与法律理论
            
             杨国庆

  德沃金认为:一个完整的法律理论告诉我们法律是什么和法律应当是什么。当前具有支配地位的法律理论综合了法律实证主义和功利主义的思想:首先,它认为法律是一套明确的被认可的规则,并且其次,法律应当实现一般幸福的最大化。德沃金拒绝接受那一理论的两个组成部分中的任何一个。他认为法律包含原则和规则并且上述原则不能追溯到任何明确的认可或制定。德沃金进一步认为具有支配地位的法律理论忽视了道德权利,道德权利必须被尊重,即使他们并不增加一般幸福。德沃金之后提出了一个替代性的法律理论,这一理论被建立在一个平等对待的权利之上。
  《认真对待权利》一书通过收集德沃金具有挑战性和价值性的论文得出了上述观点。书中体现了重要的、新颖的哲学思想,阅读本书是令人愉快的。德沃金以充满活力、富有想象力和雅致的方式提出了他的主张。他的著作包含了领域广泛的诸多论题以及在原则上的某些转换,但是却很好的保持了前后思想的连贯性。涉及更多热门话题的文章使用并发展了存在于更为抽象的理论文章中的哲学理念。
  但是,德沃金著作的核心是他的抽象法律理论,并且在这里我将集中关注这些理论。他对法律实证主义的批判是该著作一个重要的组成部分。这一批判众所周知并且广为接受,同时它也明显是发展一个替代性法律理论的激励性基础;于是,它将更多的引起我的注意。我接下来将简要的涉及德沃金自己的理论。但是,我们首先应当回顾奥斯丁和哈特这两位杰出的法律哲学家的原则,我们回顾哈特是因为德沃金把他的理论作为实证主义的最高点,回顾奥斯丁是因为哈特的思想从根本上说是在对奥斯丁法律实证主义的古典理论的批判中呈现出来的。
            一、古典的和当代的实证主义
  奥斯丁的法律理论是在一种有关规制人的行为的各种标准的理论中建立起来的。某些规则是由上帝为人类创立的:这是神法。其他规则是由人类为彼此制定的:这些规则包括实证法律和实证道德。
  奥斯丁把实证法律设想为一般命令,这一命令通过对于不服从加以惩罚的威胁来加以执行,命令是由一个主权者发出的,主权者是被社会大部分人所习惯服从的并且其本身不习惯服从于其他人的某个人或某些人。相比之下,大多数实证道德不是有意识的被特定的人所制定或者被正式制裁的威胁所支持,而是包括在社会中非正式流行的标准和被社会压力所支持的标准。虽然法律在内容上与实证道德部分重叠,但是它与实证道德是如此的不同。
  神法是奥斯丁的原则观念,这一观念不仅是被接受的,而且在道德上是有效和有约束力的。神法相当于哈特的评判性道德观念,或者相当于一般道德原则,这个一般道德原则被用在包含实证道德的实际社会制度的评判中。我们很少有上帝命令的证据,但是奥斯丁推论道既然上帝是仁慈的,那么一般功利是对他们的一种指导。这样,奥斯丁作为一个功利主义者出现并且显然包含了德沃金所描述的整个规制理论。
  哈特不是功利主义者,他虽然捍卫实证主义,但是仍然拒绝奥斯丁的法律概念。法律是依赖于威胁的主权者命令,这一理念歪曲了哈特所说的法律的第一性规则的东西,即施加义务的那些规则以及作为奥斯丁分析基础的那些规则。更为重要的是,奥斯丁的概念模糊了第二性规则,第二性规则并不声称规定义务,但是他们被设计授予个人权力从而让他们自己做出在法律上可实施的安排,例如合同和遗嘱。再有,法律不能通过上溯至一个主权者对它的颁布来使之合法化。如果我们打算把官员从他们个人的私人行为中区别出来,根据哈特的观点,我们反而必须涉及那些第二性规则,他们界定了政府官职并且根据他们的职位授予了法律权力。这些第二性规则是法律系统的基本要素,他们被奥斯丁的分析忽略了。
  哈特说,当一条法律规则满足用于法律制度的法律有效性的诸标准时,即满足能够在一个承认规则中被阐明的诸标准时,这一条规则就存在。这些标准是被制度中的官员所实际接受并实行的标准。法律规则不象其他的社会规则,不需要为了有效性而被一般性的接受,而需要在一个真实的法律制度中他们被一般的服从。
  为什么我们把奥斯丁和哈特放在一起称作法律实证主义者呢?通过列出古典实证主义者的三条原则并注意到他的理论与之相一致的观点,哈特有效地回答了这个问题。首先,“法律是人类的命令”;第二,“在法律和道德之间没有必然的联系,或者实然的法律和应然的法律之间没有必然的联系”;第三,“法律概念意义的分析或研究是一项重要的研究,这一研究不同于历史研究,社会研究以及根据道德、社会目标,功能所作的对法律的批判性评价”。哈特拒绝了上述原则的第一条但是接受了第二条和第三条。第二条在本文中具有特别相关性,并且我们需要对它做出详尽的阐述。
  实证主义者主张法律区别于其他社会标准,包括礼仪和传统道德。法律和一个社会的更多标准相互重叠并且相互影响,但是他们不是同一件事。实证主义者也接受下述不言自明之理:法律可以是善的或是恶的,明智的或愚蠢的,公正的或不公正的。尤其是,不需要满足任何道德条件以便使某件事成为有效的法律。因此,是否人们应当服从一部特定的法律,也就是,是否人们事实上应当从事或忽略一个在法律上被需要或被禁止的行为,最初是一个开放的问题。考虑到更多的信息,或许人们能够非常容易地回答上述问题。但是,问题并不是如此简单,因为,在逻辑上,一个法律的有效性依赖于它的道德性。一个法律制度的有效性的标准可能包含,但不必然包含一个道德的判准。这里涉及的道德性不是实证主义的或传统的道德性,而是评判性道德,也就是,依凭他们假定的正确性产生拘束力的道德判断。
           二、德沃金对法律实证主义的批判
  为做好批判的准备工作,德沃金对实证主义做出了他自己的定义。这一定义远远超过了哈特所列出的内容,我们可以对其概括如下:首先,一个社会的法律包括下述诸标准:“通过明确的标准能够被界分并区分,即不是根据他们的内容,而是根据他们认可或发展的谱系或方式所必须采取的检验能够被界分并区分。”第二,法律标准是“诸规则”(这就是德沃金规则模式的标签)。第三,因为规则之间的模糊或含混以及它们之间的断裂或冲突,存在某些法律不能确定适用的诸案件。只有法官制定了新的法律,这些案件因此才能被裁定。第四,法律权利和法律义务经由法律规则被确定下来,所以当法律规则不确定适用时,没有先在的应当被实施的权利或义务。
  德沃金对实证主义的批判依赖在法律规则和法律原则之间的所作的一个区分。德沃金认为,“规则是全部有效或全部无效的方式上适用的,如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的,在这样的情况下,该规则对裁决不起任何作用。”规则就这样确定地处理他们所适用的案例。在两个规则之间的冲突是一个逻辑的异常,这一异常必须通过修订或废弃至少一条规则来加以纠正。相反,原则并不确定地处理他们所适用的案件。它们作为裁决案件的理由发挥作用,这些理由在一个特定的案例中被不损害它们的有效性其他理由所改变。规则或者确定性地处理一个案件,或者与这个案件的处理没有关系,与之不同,原则具有价值衡量的特性。原则之间的冲突不是逻辑的反常,而是对彼此相关原则的进行价值衡量的事实。
  德沃金举了一些著名案件的例子对规则和原则之间的区分进行了说明。一个案例是里格斯诉帕尔默,在这个案件中,为了立刻继承它祖父遗嘱中的遗产,一个青年杀害了他的祖父。根据字面解释,遗嘱法将允许杀人犯继承遗产,法院认识到了这一点。但是,法院否认这个青年的继承权,理由是“所有的法律和所有的合同在它们的执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的的原则所支配。任何人都不得依靠他的欺骗行为获利,或者不得利用他本人的错误行为,或者不得根据自己的邪恶主张权利,或者不得通过他的犯罪行为获得财产”。里格斯案件根据任何人不得从自己的错误行为中获利的原则做出了判决。
  在里格斯案件中起决定作用的原则据说来自普通法。但是,为了在司法判决中起作用诸原则不需要被这样承认。例如,在亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案件中,法院倾向于履行限制一个汽车制造厂缺陷产品责任的合同。在法院的考虑中包含下面的内容:“在一个象我们这样的一个社会中,汽车是每天生活中一种普通并且必须的附属物,汽车的使用对于驾驶者,乘客和公众充满着危险,汽车制造者处于一种与他的汽车制造、宣传、销售相关联的特殊责任中。因此,法院必须查证在买卖合同中消费者和公众利益是否得到了公正的对待”
  没有这样具体的责任在普通法中获得了传统地承认。然而,孕含于其中的原则在法院判决中产生了影响力。
  在里格斯和亨宁森案件中,具有决定性的考虑因素是原则,不是规则。在里格斯案件中,任何人不得从自己的错误行为中获利的原则针对赞同制定法的字面解释的考虑进行了价值衡量并且被认为更具重要性。在亨宁森案件中,汽车制造厂具有特定责任的原则同样针对赞成合同的字面解释进行价值衡量。但是,上述案件的判决没有贬损或者需要修正制定法和合同应当被字面解释的原则。在其他案件中,在不需要限制较弱的原则或使之失效的情况下,这些原则对于相反的考虑可以更具重要性。
  德沃金利用对规则和原则的这个区分向实证主义发起了两项犀利的进攻。德沃金认为,通过关注排除原则的规则,实证主义忽略了在相关规则明确的案件的判决上原则的作用,并且进而夸大了在相关规则不明确的案件中自由裁量权的作用。
  德沃金的第一项进攻可以被理解如下:用于上述案件的那种司法推理被法官和律师视为恰当的,在案件中已确立的法律规则受到正在援用的道德和正义审议的限制。在法院什么时候根据这些原则放弃确定规则的问题上,存在着不同意见,但是,为了所提出这样做的理由不被作为法律上不相关的东西而加以拒绝。事实上,不考虑这样的因素,特别是当这些因素被辩护律师提出来的时候,将经常被当作司法失察或错误。这些原则可能并不决定一个特定的判决,但是它们能够被期待产生某些影响,并且他们可能不被忽略。在这个意义上,我们可以说那些原则对司法判决具有约束力。
  此外,处于正常实践过程中的法官和律师把诸如此类的司法推理想象为一个发现法律针对特定案件必须说些什么的过程,而不是想象为制定新法律的方式。当然,理论家可以把所发生的事情描述为制定法律而不是发现法律。但是,在我们着手建构有关法律的理论之前,我们在相反的方向上考虑这些案件。只要这样一个前理论观念前后连贯并且有道理,那么我们就不需要保有它的正当理由。恰恰相反,我们需要人们为什么不理会一个支持一个理论的前理论观念的正当理由。直到我们在上述案件中发现了法律是被发现的而不是被创造的观念所存在的困难,我们应当继续上述假定并且力图理解继续发生的事情。举证责任归于否认它的那一方。
  但是德沃金并没有如此简单的挑实证主义的毛病。他也主张在实证主义忽略原则和他的司法自由裁量权原则之间存在着联系。可以对德沃金的思考理解如下。如果法律包括规则但不包括原则,就象德沃金理解实证主义者所认为的那样,那么司法自由裁量权将在相关规则不能产生一个确定结论的正在裁决的案件中被实施。但是原则对规则做出了补充;他们为自由裁量权提供了指导;并且它们有助于减少不确定性。实证主义者这样能够被期望夸大自由裁量权的程度。
  当然,德沃金不仅认为原则消除了某些法律的不确定性。事实上,它认为原则消除了所有的不确定性,因为它完全拒绝自由裁量权的理念。他假定凡是接受自由裁量权理念的人之所以如此,或者是因为他根本拒绝承认法律原则的存在,或者是因为他错误的相信由于原则必须针对彼此进行价值衡量,从而不能消除不确定性。
  但是,德沃金的假定是不成立的,并且他做出的原则消除所有的不确定性的结论不能有效地被获得。为了消除法律中的所有不确定性,原则必须涵涉可能提起的所有案件;必须具有决定性的价值;并且针对相互冲突的原则的价值衡量过程不能发生对于一个法律问题的每一方的原则价值相等的问题。但是,我们不能假定上述条件得到了满足。所以,我们不能认同德沃金的下述假定,人们经由承认原则的重要性从而去否认自由裁量权的存在。
  所以,德沃金对自由裁量权原则的批判失败了。固然,德沃金把自由裁量的原则界定为实证主义的特征,并且诸如奥斯丁、哈特等实证主义者在事实上涉及这一原则。但是,只有自由裁量权在理论上与法律实证主义的基本因素相联系,并且不是与历史上的理论类型相联系的问题,才是我们在这里感兴趣的。现在,德沃金似乎假定存在某些这样的联系,但是他从来没有解释这些联系是什么。他可能假定在司法自由裁量权原则和所有的法律标准是规则的原则之间存在理论上的联系。但是,这一假定是错误的:人们能够拒绝规则模式,然而接受司法自由裁量权原则;另一方面,人们能够接受司法自由裁量权,然而拒绝规则模式。我们已经观察到人们能够承认法律原则的存在,与之相伴并不相信这些原则消除了法律中的所有不确定性以及利用它们消除了实施司法自由裁量权的可能。相反,确定而坚实的规则体系可以具有完全的、内在的一贯性,对于在规则之下提出的所有问题做出确定的回答。
  在司法自由裁量权原则的另一边,德沃金针对实证主义所坚持的观点显示出实证主义拒绝承认法律标准的一个层级,即德沃金所称的原则。那么,我们的问题是:为什么认为实证主义排除原则,换句话说,为什么实证主义被认为是规则模式。固然,德沃金根据其界定认为实证主义包括规则模式。但是,德沃金并没有解释这一联系;他是简单的想当然。并且,在实证主义者的著作中不存在明显的证据能够证明法律标准被想象为德沃金特定术语意义上的那种规则。
  实证主义所声称维护的规则模式可能被建立在德沃金对实证主义所下定义的第一点上,它认为法律准则能够被明确的标准所界分和区分,即不是根据他们的内容,而是根据他们认可或发展的谱系或方式所必须进行的检验所界分并区分。不幸的是,德沃金从未澄清这些隐喻的术语。然而,人们可以认为实证主义者打算表达这一理念,非经立法机关、司法判决、行政治理、行政命令所颁布实行的不是法律。但是,没有理由认为通过这种方式认可的法律准则仅限于规则,未包括原则。在不需要某些审议确定性地决定判决的情形下,法律制定者能指导其他官员考虑那些审议。
  德沃金事实上对原则做出了两种解释。一种是上面提到的逻辑解释:原则是指导但并不决定法律判决的法律标准。另一种是规范性解释:原则包括社会目的的表达以及正义公平的需要或者道德的某些其他维度。不幸的是,德沃金对原则的两种解释并不吻合。具有逻辑特征的原则的标准不需要是规范性的标准;另一方面,规范性标准不需要具有原则的逻辑特征。实际上,当德沃金承认权利是绝对的和首要的时候,他认可了后一种解释。
  我们应当询问是否存在任何理由去假定法律标准的认可和执行不能产生规范性意义上的原则和规则。但是这种建议是不切实际的,因为法律标准经常由于他们反映社会目标或道德确信而正好被认可。
  因此,对于德沃金把规则模式归于实证主义这件事,我们必须寻求一些其他的解释。我们可作做出这样的理解,他主张他所定义的原则在法律实证主义不能承认的方面是法律的组成部分。因为,德沃金本人的思想是:法官把那些使过去的司法判决、制定法和宪法规划具有正当性的原则作为法律中不可分割的组成部分。这些原则不需要通过任何形式的认可和颁布而被制定为法律。凭借它们在使过去判决具有正当性中所发挥的重要作用,他们成为法律。基于这样一个主张的实证主义的一个批评的一个问题是:它决定性地取决于德沃金自己的有争议的观点,这一观点是法官把依赖任何明显的认可或者颁布从而履行了一个正当化职能的那些原则视为嵌入法律之中的东西。但是,德沃金的评论文章面临着一个更为严重的障碍:它依赖了一个对法律实证主义观念根本的误解,即,实证主义者使用系谱作为法律标准的检验,这排除了内容的检验。这个误解明显出现在德沃金对哈特的讨论之中。
  哈特认为我们能把每一个法律制度看作具有一个承认规则。如果它能被公式化,那么承认规则将表述最后的标准,即,官员在证实法律标准时实际上实用的标准。这项标准可以从一项制度到另一项制度发生变化,以及随时间发生变化,并且哈特设想了一个可能检验的广大范围,从一项权威性的清单或文本到某些法律可能被需要具备一般的特性;从被一个明确的主体所颁布的东西到长期的习惯的实践,到某些司法判决的关系。哈特似乎不限制可以被官员使用的检验的种类,并且理由是简单的:和其他规则不一样,承认规则可以被说成是仅仅经由官员的实际的实践而存在。没有什么其他的事情决定了这个规则的内容。在一个制度中对法律的检验是官员对它们所做的任何东西,并且哈特表明对这些可能性不做限制。
  此外,在哈特的观点中,法律的识别依赖于某些社会事实,即,有关官员实践的事实。由于没有对可能被官员使用的检验种类的限制,那么也没有法律规则为了发生效力而必须满足的道德条件。哈特的首要观点与实证主义理论的信条基本一致:法律区别于其他社会标准:除非一项标准通过了官员的检验,即使它深深的植根于习惯或社会道德确信中并且已被用于证实现存的法律,它仍不是法律。哈特的第二个观点与法律独立于评判性道德的实证主义观点相一致:被官员证实的标准不需要满足或包括任何特定的道德原则。哈特的法律理论这样保持了传统的实证主义的原则。它是一个适合德沃金评价的题材。
  德沃金更为狭义的阅读了哈特的理论。他相信一条承认规则被期望表明法律规则的性质,通过它这些规则能够被确定性地证明有效。这个确定性的需要将排除德沃金所声称的人们使用其发现嵌入法律之中原则的推论种类。德沃金写到:“我们认为[某些原则是法律原则]”,“通过努力解决一整套转变的、发展的和相互作用的相关标准(本身是原则而不是规则),即,制度责任、法规的解释、各种先例的说服力、所有这些与当代的道德实践的关系的标准,以及大量其他的这样的标准。” 这些主张在逻辑上是值得尊重的,但是它们不是结论性的。
  我相信德沃金误读了哈特。哈特所依赖的路径明确地处理了一个前法律社会进入法律社会的虚构的转变过程。首先,没有对于规则的权威的检验,所以它们能仅仅通过一般的承认而存在,并且这一制度承受了不确定性的缺陷。识别法律规则的公共检验的引入消除了对于他们的不确定性。哈特的语言强调了对不确定性的消除;在任何地方,它们都不表明被官员使用的检验在逻辑上必须是结论性的。
  但是,假定我误解了哈特的意思并且德沃金是几乎更为正确的。假定,哈特真的希望限定检验,即,检验能被包含进承认规则之中,特别是,希望排除德沃金所描述那种基于司法推论的检验。这种限制将与作为一种法律理论类型的实证主义没有关系。这样一种有关承认规则的限制将不是一种基本性的实证主义者的理念的自然结果,而是对它的任意的限制,这种基本性的实证主义者的理念被诸如官方实践的社会事实所确定。我将因此依照实证主义的这一信条继续解释哈特。
  德沃金的错误可以被理解如下。他正确地看到了实证主义者把诸如官方实践的社会事实视为法律的最终的决定因素。继而,在决定法律的权威性检验问题上,德沃金假定实证主义者将把官员限制于本身包含了这些有关被接受的实践的社会事实的标准。这一点对于奥斯丁可能是真实的,但是对于哈特不是真实的,对于传统而言,它也不是根本的。
  在一个特定的制度中,通过考虑它们与提供一个确定的材料的相容性,官员决定了公认原则的有效性。这个材料需要解释,并且他的某些部分在道德术语中加以理解,例如公平和平等。当解释材料的这些部分时,并且这样当决定哪些被视为法律时,进行道德推论对于官员来说是标准的实践。这个推论涉及棘手的鉴别问题以及多种考虑的衡量问题。这种作为结果的观点在逻辑上并不是结论性的,因为那不是他们的性质,但是,在逻辑上,它们是值得重视的。
  刚刚描述的可能性与哈特的法律理论十分相容。它也是德沃金在我们自己的法律制度中看到的特征之一。他说我们宪法的正当程序和平等保护条款被理解为包含了公平和平等的道德概念,在更为明确的根本性原则的形式中,他们需要解释。法官不能在没有进行到的推论的情况下就对这些条款的解释进行辩护。
  此外,德沃金的实证主义定义是误导性的。实证主义者并不认为法律必须通过系谱检验而不是内容检验加以识别。相反,他们认为一条规则为了成为法律必须满足特定的道德标准,这是不必要的事实。但是,源于内容的特征不需要发生在法律制度中的事实不意味着它不能发生。
如果德沃金打算反驳实证主义,他必须或者表明一个实际的或可能的法律制度具有与那一理论提出的图景不相容的特征,或者表明任何法律制度具有实证主义忽视的特征。虽然德沃金有时似乎努力表明这两件事中的一件事,非常清楚的是最后他的批判没有表明任何一件事。他对我们法律制度的描述不具有一般法律制度的含意,并且,正如我们看到的,它与实证主义者的陈述是相容的。
  然而,有时德沃金表明了一种对法律实证主义较温和的批判——不是批判它的图景是虚假的,而是批判它是不彻底的。实证主义者未能解释有关法律制度的某些事实,包括疑难案例根据预先存在的法律的基础进行判决的被推测的事实。进而,他们未能阐释并赞同一个判决疑难案件的进路。后一个观察很可能是真实的,即使它不能合理地被作为实证主义的批判,因为那可能不是实证主义努力去做的东西。无论如何,德沃金自己的法律理论意味着填补这个缺口——提供一个系统性的具有启发意义的有关疑难案例是并且应当被决定的方式的陈述。让我们现在转向这个理论。
              三、权利观点及其影响
  象法律的规则理论一样,德沃金的理论既具有关注法律是什么的描述性方面,又具有关注法律应当是什么的规范性方面。这是他的权利观点的事实,权利观点仅仅谈及民事案件中的司法判决;它也是更宽泛理论的事实,即,当他发展并维护权利观点时他所概述的事实。
  应当强调,德沃金的理论和实证主义一样不是有关自然法的一般理论。他在范围上相当受限制。德沃金描述并赞同的的政治框架立基于我们自身制度的特征并且不能被应用到具有不同特征的制度上去。并且,正如我们将看到的,德沃金的理论范围也被某些道德假定所限制。
  权利观点认为“在民事案件甚至在疑难案件中的司法判决一向是并且应当是根据原则而不是政策所产生。”原则术语在这里是在一种狭义的标准的意义上使用的,这是一种德沃金提到过但是在实证主义批判中没有使用的意义:“通过展示判决进步性或者对作为整体社会的某些集中性的目标的保护,政策的论点使一个政治的判决正当化。支持对飞机制造业进行补贴的论点,即补贴将保卫国防,是一个政策的论点。通过展示判决尊重或保护个人或组织的权利,原则的观点证实了一个政治的判决。支持反歧视法的法规的争论,即少数人具有平等尊重和关怀的权利,是一个原则的观点。”原则和政策是政治正当性的主要理由。
  德沃金没有解释他把疑难案件意指为什么。疑难案件可能是这样的案件:由于模糊性、冲突的规则等原因,法律在案件中表现了不确定性等;但是,德沃金可能也希望去包括象里格斯一样的案件,在这一案件中,明显具有确定性的法律不被法院遵守。经由谈及疑难案件是那些判决超出了过去案件的裁定并且超过了已建立的法律规则的字面含意,二者将被包括进去。
  德沃金当然不相信在判决这样的案件中法官需要超越法律。正如我们已经看到的,他关于疑难案件的一般思想是它们能根据现存的法律被判决,只要法律被理解为包括比过去的裁定和通过立法方式明确认可的规则更多的东西。他相信,这种法律的观点与我们关于法律的日常观念相一致,摆脱了理论性的猜测。更为明确的是,德沃金的思想是:司法实践揭示了法律超过了对过去的判决本身的考虑,达致了对使那些判决正当化的考虑,无论这些判决是否被充分的纪录。这些考虑被视为暗含在现存的法律之中;他们被作为已经确立的法律标准。这种考虑的层级将显著地包括原则和政策。德沃金系统地并且非常详细地发展了这一思想;在这里我将触及它的某些最大的特征。
  当法官按这种方式推论时,他们不满意的发现仅仅这些被要求去使被限定的判决层级正当化的原则或政策直接与审判中的案件相关。他们寻求在他们判决中的系统化的一致性,并且于是他们寻求有组织的成套的原则和政策,这些原则和政策提供了最大数字的过去判决和应当准备被做出的其他判决的最可能的正当化。并且,这些原则和政策受到期待以使一般的政治判决正当化,包括那些在宪法安排、立法、行政命令等等中反映出来的东西。包含在上述成套的原则和政策中的原则和政策被认为不仅表达了法官个人的确信,而且表达了整体社会的确信。当法官们通过适用这样一个原则和政策系统来进行判决时,他们求助于德沃金所说的政治理论。这样一个理论的因素被赋予了法律的地位。
  因为我们的制度是复杂的,所以这种形式的政治理论一定是复杂的。宪法性规则,制定法、判例法等等被组织在一个等级制度的结构中。就象立法必须在宪法限定的范围内进行一样,立法的正当性被宪法结构的正当性所限制。并且原则和政策在这一等级制度的每一个层级上与判决有关。再有,原则和政策可以在彼此关系上被优先安排,也可以从彼此关系中剥离出来。
  在这个意义上,能被说成是作为我们制度基础的政治理论的确定不是一件简单的事情。人们必须进行道德推论并衡量相冲突的考虑。理性的人们可以不同意并且因此纠正理论,虽然分歧的可能性没有表明没有单独最好的。
  我们法律制度的这个观点假定过去政治判决的绝大部分是正当的。实际上,德沃金更为明确地假定:宪法阐述了一个一般的政治方案,这一方案作为对公平理由满足是具有充分地公正性的。它遵循者德沃金德法理论,这一理论既试图描述我们的法律制度又试图对它进行规范,它不能适用于不能做出这些假定的制度。我承认比德沃金来我更不愿意假定他们是我们法律制度的真实反映。
  我认为,德沃金对我们的政治结构的正义所做的假定与他的辩论策略有关。他相信我们最初必须接受法官和律师对于的法律洞察力,只要他们不是在对它进行猜测。这种进路在哲学上似乎是无懈可击的,直到我们认识到那些洞察力能够被道德利益所歪曲。例如,对待疑难案件,我们被告知,当法官和律师没有承担司法自由裁量的理论负担时,他们把法律视为被发现的而不是被制定的。那些职业从事法律实践和法律行政的人倾向于观察在疑难案件中的司法立法,因为他们于是能被作为不公正的工具。再有,法官和律师一般能够被假定为意识形态地和职业地倾向于考虑之下的制度。
  德沃金的理论解释了如何先例可以被理解为具有超越它的裁定的严格限制的法律含意。通过使法律的地位与被认为是使司法先例正当化的考虑一致,这一考虑然后在判决新案件时是可以获得的,它做到了这一点。有效的权利观点回答了进一步的问题:这些考虑是原则或政策吗?德沃金的回答是这些考虑仅仅是原则,并且他的策略是认为我们不能说明扩大的司法先例的法律含意,除非我们推测他们仅仅基于原则。
  德沃金的论点可以被简化为下列方式。公平需要相似的案件被相似的对待——新的案件象旧的案件一样被判决。当疑难案例被判决时,这样相似性的对待方式可以被获得,仅仅通过把过去的判决正当化的考虑应用到新的案件之中。我们可以认为这些考虑可以是原则或者是政策。但是,公平不需要政策持续的应用,只需要原则持续的应用。这样,一个案件被用作其他案件的先例仅仅可以被解释为是否我们推测那一案件通过原则而不是通过政策做出判决,因为仅仅是在原则的应用上公平需要我们具有连续性。并且,由于公平需要相似的案件相似的对待,并且通过应用原则而不是政策判决案件是这样做的唯一方式,法官恰恰应当这样做。
  德沃金的观点明显的依赖于他的论点:公平不能需要政策的持续的运用。让我们考虑这一论点。当德沃金考虑司法判决可能基于政策或社会目标的可能性时,他假定这一判决将更象基于同样考虑的立法。他的论点相应地没有特别提及基于政策的司法判决的公平性。在考虑了基于政策的某些立法的例子之后,他得出结论:“或许有对于某些立法者在追求共同目标过程中所做区分的任意性的限制。即使在南加利福尼亚建立所有的造船厂是效率高的,这样做可能被认为是不公平的以及政治上不明智的。
  然而,随着德沃金的继续,他从谈论立法转移到谈论一般的政府。因此,可能没有有关公平的一般论点,即,以一种方式偶然服务于一个共同目标的政府必须以那种方式服务于它,或者甚至服务于同一目标,每当一个类似的机会出现时···我的意思是一个负责任的政府可以服务于零碎并且偶然方式的不同的目标,以至于即使它不是后悔而是继续履行一个被设计去服务于一个特定目标的规则,它可能还是拒绝即将服务于同样目标的其他规则。
  如果德沃金德的论点将用于成功地判决基于政策的案件,那么法官必须具有它在这里描述的广泛的自由裁量权。问题不在于:是否政策能约束法官,因为德沃金对我们制度的一般描述意指他们能够约束法官,并且他们在这里不能假定相反的东西。相反,问题在于:是否根据政策判决案件的法官在他们的判决中具有同样的自由裁量权,即,立法者所具有的决定哪一政策包含进立法中的的自由裁量权。在德沃金自己的判决理论中,对我来说,认为法官如此自由的决定他们应当运用的哪一项法律标准,这一观点似乎是不堪一击的。既然政策能够约束法律标准,当他们是相关的并且没有被相互冲突的考虑所超过的时候,法官被约束去应用他们。因此,似乎德沃金在这一方面不能充分理解对于立法的裁决。
  德沃金也可以被理解为去主张疑难案件应当根据原则而不是政策去判决,因为在那些案件中权利处于争论之中。一个民事案件的一方当事人主张基于现存的法律的一项权利并且一方当事人的权利被理解为是通过司法判决生效的而不是被制定的。这些描述在疑难案件和在简单案件中被认为是想当然的。由于原则根据权利被定义,而政策不是根据权利定义,似乎能够解释民事案件中的权利判决的考虑必须是原则。但是,那是错误的。
  就象德沃金所承认的那样,原则和政策都能解释权利。原则直接主张权利;政策不能如此。政策设立目标,但是,德沃金假定,这些目标不需要任何权利。然而,政策能被用作主张权利,基于政策的立法者经常创造权利。使用德沃金的例子,如果补贴飞机制造厂的立法被制定,制造厂获得了某些权利。政策这样提供了创造权利的政治决定的观点。在这方面,他们的观点不同于疑难案例中原则的运作。在处理疑难案件中,人们必须区分用于使司法判决正当化的一般考虑和在特定案件中应用那些考虑的特殊结果。当原则被应用时,他们宣称的权利比在手边案件中实际实施的具体权利更为抽象。通过提供在一个疑难案例中实施某些权利的理由,那些原则因此象政策一样运作。
  于是,司法判决裁决权利的事实没有表明仅仅原则能够解释它们,而政策不能解释它们。在这里混乱的一个可能来源是这样的事实:公平本身可以被认为涉及了平等对待的权利和其他在过去已经被对待的权利。但是,这项权利不应当被混淆为一项抽象权利,即,法院通过求助它以判决早期案件的可能已经承认的权利。一个公平的论点在紧接着的案件是相关的,这不倾向于表明最初的判决所基于的考虑本身关注权利而不是社会目标。
  我们也能看到如果政策而不仅仅是原则被应用,这种公平的需要能够被满足。这种相似的案件相似的对待的公平理念需要解释。就在过去案件中被实施的同样的权利的实施而言,它将不利于解释公平的理念。正如我们看到的,因为在疑难案件中被实施的权利不同于那些在相关的先例中实施的权利。所有我们能假定的是:同样的正当性考虑被运用了。但是,既然政策和原则一样能够服务于使考虑正当化,那么我们不能推断仅仅原则可以被应用。
  我的结论是,权利观点需要进一步的论点。是否它能服务于更为直接的评价依然是有待观察的。
  我现在愿意转向德沃金道德理论的更宽泛的部分。这些道德理论部分源于他对具体的政治理论的讨论,这一政治理论可以说形成了我们政治制度的基础,部分源于他的更为抽象的哲学讨论。
  德沃金相信权利在政治理论中是最重要的,人们为了我们一般的政治系统而不仅仅是我们的民事法律对它进行强有力的辩护。德沃金因此拒绝我们的制度根据整个幸福最大化的目标进行预测的观念。一般说来,如果我们认真对待权利,我们将不允许为了最有效地保护社会目标而侵犯他们。权利这样打出战胜普通政策观点的王牌。某些权利,例如言论自由,在我们的宪法中得到了确立,并且在最高层面限制了立法。但是,德沃金从某些权利的这一确立上并没有推断:以我们的制度为基础的政治理论仅仅是某些特殊保护的权利和最大化一般效用的广泛社会目标的一个混合物。反而,德沃金相信两部分政治道德依赖更为根本的权利。
  德沃金假定当当前社会成员现存的偏好在最可行的程度上得到满足时,人们获得了一般幸福。他进而假定一个基于立法机关成员的普遍选举和利益集团压力的政府是被最好计算的用于满足现存偏好的并且用于一般幸福的政治制度。这样一个制度是倾向于考虑每个人的利益并且在这一意义上给予每个人平等的考虑。然而,我们的制度不仅仅被人们关注其自身的偏好所影响,而且被人们关注其他人被对待的方式的偏好所影响。如果这些偏好影响了政治决定,那么一些人的利益将有效地遭到削减并且其他人的利益被夸大了。那一偏见侵犯了平等对待的权利。为了最好的保护那一权利,一个被设计用于满足一般幸福的制度必须在某种方式上受到限制。这一权利于是被看作既形成了坚持一般效用的目标直到一个确定的一点的基础,又形成了尊重特定的战胜了一般效用追求的权利的基础。
  德沃金不仅仅发现了他所支持的成为我们法律制度基础的这个政治道德。在这里,德沃金批判了功利主义,功利主义把人们幸福和幸福最大化作为所有选择的最后标准,并且它是德沃金将其视为法律的规则理论的合乎规范的部分。在既拒绝功利主义又发现一个嵌入我们制度的不同理论方面,它很可能是正确的。他针对功利主义提出的问题,关注权利和平等的考虑,是由挑战意义的和重要的。但是,他的实际推论显示了不充分性。
  首先,考虑德沃金有关功利主义的一般概念。他根据当前社会成员的现存偏好给一般幸福下定义。但是功利主义者不顾政治边界,考虑所有人的利益。并且,正如他们关注人类行为的远期效果和它的短期效果一样,功利主义者没有忽视那些未仍出生人的利益。这样,德沃金的功利主义的分析是相当狭窄的。
  第二,在迎合现存偏好方面,德沃金的概念由于福利经济风尚的缘故倾向于功利主义传统。在个别案件中,幸福不能根据现存偏好的满足来充分加以理解,因为如果人们的态度和利益以及由此而来的偏好被改变,人们将经常改善境况。在某种程度上,这样的改变总是可能的并且它的代价很可能被所获得的利益所超过。这似乎是真实的:去推测假如我们很少竞争,很少以消费为主并且免于种族主义态度,我们都将改善境况。这不是不合理的:去相信一般幸福将通过努力改变我们的偏好所满足,而不是被迎合他们所满足。
  最后,虽然德沃金承认权利可以源于某些社会目标,但是他没有考虑到与提高幸福目标相关的严肃可能性。但是,这不是不真实的:去猜测,就象约翰·斯图亚特·密尔所做的一样,反应公众态度的政府将最好地满足公众的幸福,直到它被一个基本权利的制度所限制。当我们声称幸福与现存的偏好无关时,这种建议的真实性增加了。
  德沃金对于正当理由的讨论在他的理论和功利主义传统之间提供了一个进一步的对比。在上述讨论的第一阶段,我们发现德沃金表明了这一理念:如果并且直到一个道德判断被那些一般的考虑所支持,这一考虑充分表达了在人们的社会中深入的、被分享的确信,这个道德判断是正当的。这不意味着流行的态度本身是被证明为正当的,因为他们不可能总是与更为深入坚持的道德确信相一致。但是,这个理念不过是传统的,因为能够被归因于一个整体社会的根本价值不必被每个成员所分享。这个理论需要人们不能拥有一个与社会深入持有的道德相分歧的被正当化的道德的信念。如果考虑到德沃金的被嵌入法律的道德来源于社会的道德的理念,我们保留了这一观点:作为一个法律制度基础的价值不能正当地被相关的社会成员所反对。
  然而,在德沃金讨论的第二个阶段,他主张道德正当性的理念假定了平等对待的权利。没有向我们自身承诺那个权利,我们甚至不能想象正当的理由,那一权利于是被确证为在任何价值系统中可以被视为正当的决定性的角色。这个观点比起第一个观点少了传统性,因为它坚持了平等对待的权利,不论权利是否处于深入坚持的社会道德信条之中。没有不取决于权利的制度,或者至少没有与它冲突的制度能够被视为正当的。
  甚至道德正当理由的第二种观点仍然看起来是非常传统的,因为不与平等对待的权利相冲突的任何价值能够根据他们在一个深入层面被一般接受的原因而施加于社会异议者的身上。在这个方面,德沃金的有关正当理由的理念再次与功利主义传统产生分歧。功利主义努力采取一个独立的道德观点。正确和错误在任何系统方式上都不从属于人们偶然拥有的道德信仰。在这个传统上,道德原则被推测能够被普遍地运用。
杨国庆发表于2007-4-12 19:08:05 
 
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