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原刊阅读(三):布莱克斯通成就的性质
布莱克斯通成就的性质
THE NATURE OF BLACKSTONE'S ACHIEVEMENT
S. F. C. Milsom
From:Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 1, No. 1. (Spring, 1981), pp. 1-12.
  为了防止误读,下面将以本文作者的第一人称,直接表述本文所述内容,随后我将做一简短的评述。
  法律是人们对问题思考的产物,不可避免地要像朝圣者行进那样去想象它(法律)的历史,用一种单一的专业的思想去解决一个变化的世界不断提出的问题,错误只是大小的问题。历史学家所看的变化是如此的大,而这种变化是法律人看不到的。而法律人所思考的问题在史学家看起来太小。包括某种思想市场的普通法反应的机制变成了间接式的了,巨大的变化体现的是集中要求,在特定的领域呈现的是小的日常的问题;并且小的不重要的方法累积成重要的变化。没有伟大的思想,并在某种意义上没有伟大的法律人。
  当然,法律作家并不是这样。他们充作仆人,他们所做的努力是以对解决今天问题那些人最为便利的方式,来安排昨天的结果。你可以比安排现在更自信地去安排过去;并且对于昨天结果的安排比结果本身更能进一步地接近未来。我认为,我们近来把太少的东西归功于布莱克斯通了。他在1753年第一次做了他的讲座。教学大纲(syllabus)在1756年公开出版,并且《释义》完成于1765年至1769年。当然,除了近年为了古文物研究者和学术市场生产而对第一版再版外,流行的版本在英格兰直到大约法院法公布的时候才出现,在美国直到世纪之交才出现。斯蒂芬版本,第一次创作于1841年至1845年之间,作为对于研究者来讲一个更新的概论,即另一个版本事实上在二战之后才创作的。
  应对一个世纪秩序的一些事务,这本书起到了重要的作用。从那以后,对于一个相似的时期,它是由专业传统所崇敬的经典之作,除了回应或怀疑边沁的观点外,很少被讨论。最近,部分由于唤起了对边沁新的兴趣,部分由于对一部经典之作的重新审视的时刻的最终来临,法律史学家开始以分内之事阅读了《释义》。他们事实上没有说他们是失望的,但是他们看上去很迷惑,特别是对于其结构安排。也许这恰恰是其缺陷,或许为了服务于更深层的目的。他们没有否认这本书的成就。直到目前为止,没有对本书影响的疑问,特别是在美国。但是对于普通法体系文雅的描述其伟大之处是什么呢?
  我们长期的限度之内的错误有一个不可避免的必然的结果:我们以高人一等的态度对待过去的法律人,由于他们不能很好的处理我们所看到的事情,作为他们的问题。布莱克斯通的书看上去很简单。只要想想看,写出同样的作品或做出同样的讲座在今天是多么简单。你不得不做的事情是去收集整理显存法律材料的典型。或做其他事情?谁会发现这项工作有用呢?这有可能对于在一些不熟悉的法律领域迅速地确定其方位的人有用,假定对于这本书来讲他能迅速找到他的路。字母表出现在脑海中,另一个百科全书在长期的传统中成了节略本,这促使维纳(Vine)发现了布莱克斯通的位置。
  布莱克斯通是在向外行人讲话,尽力为了外行人,也为了想决定成为律师的人,弄清社会正式结构和规则的意义。今天这是一件容易的事情吗?我们当然不会做这样的事情。甚至对于法科学生来讲,他们大学的课程也仅仅是他们职业训练的开始。从这一开始,我们就将他们锁进了法律系统之内,告诉他们对于专门化原则(这些原则的大部分在19世纪的下半叶已很好地被确立了下来)的精选的领域,要像律师一样去思考。20世纪和其他的现实方面,像诉讼是如何运作的,在后来渐渐地为这些学生所了解。他们知道的越来越多,正如律师所知。他们学会了像律师一样去批判,依赖于现存的框架和现存的假设。他们从来就没有过布莱克斯通设法给出的立基于外部的全景式的观点。也没有布莱克斯通作品所遵循的某种基本反思的基础。
  立基于外部的视角所需要的是评注者应当有意识地拒绝加之于法律之上的不同阶段的拼凑分析的安排,并且以某种方式组织与生活关系有关的材料。今天做难以应对的困难将是一种混合经济已经产生了两个交叉系统。在公民之间水平的关系,在此,私人权利被认为是某种绝对性的存在。还有一个纵向的社会规则和附属性利益的系统,在此公民仅能拥有作为反对权威的主张和期望,而不是抽象的权利。如果,正如所视之可能,纵向的系统正在取代横向的系统,也许直到这一进程完结,一部新的《释义》才是确实可能的。或许这一尝试可能加快了这一进程的完结。如果一个现代的(new)布莱克斯通将成功地使有关带有计划编制的土地法、租金控制等等的传统知识,或者甚至是关于一般意义上的税前的财产和国民保险传统知识一体化,那么想象一下一个现代的边沁的反应吧。他也许不会嘲笑作为间接拟制(circuitous fiction)的传统知识,还是他可能要求法律应该更加直接地反应现实?但是也许我们再也不能处于那一情景之中了,也许一个好的保守人士最好不要设法基于当下为布莱克斯通指出一种方法,而是要尽快返回到过去。
  布莱克斯通的困难当然不是在公民之间的抽象权利的水平系统和真正地依赖于一个主权者的垂直的利益系统之间进行搭接,不管是封建领主还是福利国家。领主和佃户之间的关系成为一种由王室法庭所确定的抽象权利已有五个世纪之久乃至更长。佃户的权利已经独立于了领主的任何判断力;甚至在《释义》出版之前的一个多世纪,具有实际价值的领主的确定的权利已经被废止了。有意思的是,布莱克斯通仍能写出废除军事保有土地法案,其作为对于这一王国公民财产权的比大宪章本身还要伟大的成就。但是对他来讲,土地保有与不动产一起一同崩溃了,当我们讨论此事使我们感到羞愧,但是我们今天不得不讨论它们。《释义》的结构安排大部分是从黑尔那借用来的,但是布莱克斯通并不认为追随黑尔是必要的,他分配了独立的一节讨论领主与佃户之间的关系,另外一节是讨论领主与农奴之间的关系。
  更何况,像我们一样,布莱克斯通不得不质问他所讨论的某种程度上依赖于国家的私人权利的绝对抽象的特征。他们是不可减少的权利,因为他们可能被王权所侵犯,或者因为对抗王权的救济最多只能通过申请来实现。法律不能减少因他们不能对国王本人所犯错误进行沉思。如果没有邪恶顾问的建议和邪恶大臣们(他们应当为他们自己所做的事情负责)的话,他不会滥用他的权利的。尽管布莱克斯通仅仅提及了控告和弹劾,他第一卷出版的那年也是Entick诉 Carrington一案被判决的一年。对于由政府滥用职权的受害人所提出的民事诉讼,个体的大臣或代理人并没有专门的防卫权。这就是以其最纯粹形式存在的私法的横向系统。
  这次讲座备受关注是由于布莱克斯通对那种系统的表述,而不是由于它所表达的符合宪法的负担。我认为他所做的事情是十分困难的,那是在英美法发展中的一个转折点,它在一个更长更宽的历史中有了它的位置。重大的命题没有因为他们是陈旧的就变得不重要。西方世界已经仅仅产生了两个原初的法系。也许在罗马人的性格和英国人的性格之间有一些差别,或许条件必要的一致性是罕见的。但是,正如我们所知,一个社会为了发展法律的必要的安全和相对繁荣的条件可能是少见的。私法假设经济建基于私人权利的行使,以反对认为最终有权威所摆布的对资源的操控。罗马法和普通法的发展产生于令人绝望的时代,这一时代迫使社会进入了封建体制,正如我们被迫依次进入相关的形式一样。反对权威,法律保护可能最终是程序性的:同等人士的封建判决,即有着自然正义的我们自己的规则,即正当程序的广阔的思想。
  罗马法和普通法所做的事情是,要超越了程序,超越了法律诉讼应该如何被执行,去发展,并要发展出实体规则,旨在更加详细地规制人们如何行为,更加详细地在一个更加易于理解的权利和义务的体系中分析生活关系。只要我们看到了(这更多的是通过英国法的材料,尽管更加学术的努力都是致力于罗马法的)两个体系经济里了相似的发展阶段。关于普通法其顶峰在19世纪就出现了,随着系统呈现与程序无关的合同等实体规则的课本的出现,这些规则很少是通过程序才被遵守的。如此强制是我们想象不到事情的其他方面是如何的结果。我们认为好像这样的书通常以某种方式存在:它们是不被写出来的。我们认为,布莱克斯通,当他做了一个有点平淡的总结工作的时候,在某种意义上将它们变为可能。
  当然,在一个领域内,我的年表是错误的。从利特尔顿时起,有了一个能够被完全称作土地法课本的东西,并且到了18世纪有了一个巨大的复杂的实体规则体,对于它们,布莱克斯通的任务是真正的总结和简单化,这并使偶然地谈论独特的方法,通过这样的方法那些规则第一次形成了。这是一种副产品,我认为,即可能创立普通法开端的程序的副产品。通过这一程序,领主和佃户之间的关系服从于王室法庭的高级的司法权,并且变成了互惠的私人权利而不是附属性的分配。思考遗产,通过视觉的帮助,布莱克斯通设法将在每一个可能的辨认谁是一个人的继承人的案例中的大量的详细的规则,压缩成单独的一章。对于他来讲,这些是关于土地资格的核心规则。当以一个土地所有人死了,他所指定的继承人就自动地被赋予了资格;因此(直到1897年)人造的授予的程序是必需的。如果不道德之人以前造成了土地所有人的死亡,那么当正确的规则现在延误地被适用,他的及其所有相关的权利将被迫放弃。依照明定的法律规则的抽象的资格变成了王室法庭的一个自发性的创造,这就是他们所创造的封建习惯,对于每一个佃户的死亡,领主法庭通过这一习惯,将做出关于领主应承认谁来取代死者位置的一劳永逸的判决,对于另一个有效期来讲,保有物的分配因此就被决定下来了,并且是最终被决定下来了。在这有效期结束之际,领主将同样地将保有物分配给另一个佃户。司法权的这一转换,使得来源于分配的要求权的抽象的权利变成了,由管理所支配的事物,并且变成了内在于应急性法律之中的良好管理本来的习惯。
  那是为什么有几分像课本的东西能够在15世纪那么早的时候被写出来,即使在那个时候作为学生的入门读物几乎必然都是未来的事。但是复杂的因素增加了,利特尔顿被埋葬在库克的混乱的光彩之下,库克随即又在沉积性的评论之下不为人知了。直到布莱克斯通死后,没有关于总体上的土地法的一般性的书被写出来。神学详尽细节的知识主要通过案例和为了传授者创作的大批的著作中获知。他简单的说明是一项非凡阐释的功绩。但是本质上这一说明是总结了既定的知识。人们可能由于他的作品会更加清晰地思考土地法,可能更加批判地思考,但是他们不会以不同的方式去思考。
  如果财产法来源于资源分配的习惯,那么其他大多数的法律来源于定分止争的程序,这一过程通过缓慢的机制,即我在前面烦扰了听众的机制。这次讲座暗示了法律所遵循的重要的推论,因为布莱克斯通是给外行人而不是给律师做讲座的。那些推论奇妙地借鉴了早先的推论,即根据外行人在司法程序中的习惯而得出的推论。在罗马法演化的过程中,建设性的程序通过作为非职业法官的地方官员使用指示的程式,平定了争执。如果你发现这一事情那时已经发生,并且你也不能发现其他的事情也会产生同样的情形,你就可以命令被告偿付如此多的钱。这句话几乎是准备被写进一部教科书或者是一部法典的,并且实体规则以明晰和简洁的方式被直接地表达出来。英国陪审团很少有很好的把握,特别是可能会使他们糊涂的问题可能会在特定的请求中被隔离开。我将他的房子推倒,除非是为了一个城市中的火势蔓延,才是正确的。对于罗马程式更加类似的是法官对陪审团的指导,但是这是一个非正式的特别的事务,一点也不会被记录,并且直到17和18世纪质问其正当性的方式的出现,这一点在正式记录中才被完全地反映出来。
  通过这样两种机制和它们程序性的变量,在土地法之外,普通法从什么是实际的一系列起诉的缘由,成长为现代的法律系统。但是它们并没有产生一个系统。它们产生了我们能够看到的作为单一规则即有一天将被组合进合同、侵权等课本之中的素材的东西。但是没有律师写这样的书,甚至没有律师用这些术语思考法律。他为什么会这么做呢?他想的是以这样形式出现的实践性的信息:“是的,那是一个好的请求”或者是“基于这些事实陪审团不应让你负有责任。”这是在正式的记录中按照年代顺序排列下来的,并且以节本的形式按照字母的顺序汇集而成。任何习惯的唯一的系统化安排将会以程序性的术语,即以有评注的规则、答辩书等等。我曾经买了一本小书,这本书有表明其中心内容的题目“侵权和违法”,1720年出版。但是书名页不久就破灭了我的希望:有关侵权和违法案例的诉讼法,作为关于这类诉讼的所有诉案的一个有条理的集合物,即(并且它列出了追索侵占物诉讼和某些其他诉讼)将有关申诉和请求的精选的先例加入其中的集合物。甚至“有条理的”这一形容词看起来意味着诉案是在各种诉讼之下分布的。这是节略本中分立的一部分。但是,在土地法之外,它更接近于作为一个教科书,正如对于布莱克斯通来讲的任何可用之物。
  但是,我们仍然没有达到他困难之基。如果他想去向外行人解释法律,即给出好像是法律的消费者的观点,那么当然只要可能,他一定详细地解释实体规则,而不用程序性的框架,实体规则为了律师而存在于这一框架之中。但是如果各种诉讼反映了一个人可能对其他人的作恶的各种方式,那么程序性的框架本身将提供一个解释的基础。如果你能向将你撞到的被告提起一种诉讼,向侵占你财产的被告提起另一中诉讼,向没有实践他所允诺的事情的被告提起第三种诉讼,那么在每一个诉讼中出现而不用解释程序性的装置的规则,对于一个国家来讲是足够了的。当我们在19世纪依据基本的法律概念像合同和侵权,而对法律进行分类的告终的时候,你应当以此地告终。但是它们正好是基本的,因为,在某种意义上,他们将生活分类了。然而在18世纪,各种诉讼没有直接地反映基本的关系或者一个人可能对另一个的侵权的各种方式。中世纪的诉讼或多或少也是这么做的,但是,由于程序和证据,即那些保护的契约和所有者的利益的诉讼和证据,已经很大程度上被其他的在侵权诉案中有效的正式的诉讼所取代。对于大多数的情势来讲,至少有两种诉讼可用:一种自然的,即可理解的但不起作用的诉讼,一种人工的,不可理解的但是起作用的诉讼。
  即使布莱克斯通能够克服那一困难,正如后来站在他肩膀上的那些人克服了那一困难一样,我也不肯定他将会认为那一方法是一个好方法。仔细思考一下他对合同的论述,这一论述很大程度上已经使得现代的评注者困惑,因为这一论述是稀少的,并且在三个相互独立的地方。卷三,“私人违法”不是关于侵权的而是主要关于救济的,通过这些救济私人权利得到保护。并且卷三很自然地包括了关于契约诉讼的简短的说明。卷二“权利和物”主要是关于财产的,并且对于合同的主要的论述是作为获得私人财产的一种手段。但是正如Kahn-Freund所指出的那样,对于1977来讲,他布莱克斯通的讲座中,几乎没有关于雇佣合同的论述,因为雇用关系是在卷一“权利和人”中被涉及到的。 由于“地方官员和人民的公共关系中”已被论及,卷一转向了‘私人经济关系’,即主人和佣人,丈夫和妻子,父母和孩子,与监护人与被监护人之间的家庭关系。对我们来说,如此地去对法律进行“自然的”分类,这看上去是不当的。但是一个未来的历史学家,回顾并看看:今天的当事人之间有多少不是从雇佣合同中产生的权利和义务,从契约到身份我们在多大程度上退缩了,这也许会想到这就是我们的判断,不当的判断。的确对于处在布莱克斯通的听众之中的年轻的绅士来讲,雇用一名马车夫是与预定一辆马车或者买一匹马是完全不同的。从布莱克斯通的观点来看,划分一种抽象的法律范畴(实际上,如果他以那种方式思考了合同),可能看上去要比划分日常关系的各个方面,即将劳动管理的司法权力放在一个地方,将针对他人过失的诉讼放在另一地方,将关于持续期限的默认条件放在另一个地方,有着更少的破坏性。毕竟他不是一个法律体系的基本的说明者,而是去找到对人有用的部分。
  布莱克斯通不是自中世纪第一位致力于对英国法做一般说明的人。在17世纪早期的Finch和18世纪早期的伍德已经写出了这样的作品,并且17世纪晚期的黑尔计划了这样的工作。他们三人都为这样的整理奋斗着。Finch的行动建立在某种划分和细化的明确的哲学基础之上,这种划分和细化是以表格的形式表现出来的,这种形式被黑尔所喜爱并且是布莱克斯通创作《释义》的理由。但是布莱克斯通明智地将表格排除在了著作之外,仅仅是在《要略》中给出了表格,《要略》是作为他讲座的提纲第一次出版的。当他承认了三位前辈的权威,他实际上是将他自己放在了黑尔的《要略》之上的,并且在这个意义上说,黑尔和伍德注意到了一个样板,而Finch却没有,这个样板就是罗马的制度安排。他们承认了绝望的感觉,以这样的感觉忙于对法律分类的任务。其中的细节如此之多,事物之间的联系如此的多样——但是只有黑尔能够以如此少的语言表达这一困难——“我要预先承认我不能将这一形式简化成一个精确的合逻辑的方法,因此我必须宣布我在作第一篇评论时就是绝望的,而且第二篇和第三篇也是如此……”他希望他的尝试至少表明这一任务是可能的。“将英国法放入某种方法之中这被认为是不实际的”伍德写到,“因此有一种偏见提出了反对我们法律的研究,甚至是由部分有学问的人提出的,好像没有能够获取有关它们的知识,只能是无聊地到处徘徊,或者是通过在最高法院最好地适用法律并且长期出席。”最初他“完全没有信心做这样的尝试”。 Finch的尝试是伟大的独创性的工作,无论是他还是伍德都没有在细节上占专门性的上风。并且两本书读起来有点像反抗字母表的节略本。黑尔制定了他的计划,但是没有写那本书,我们可能怀疑他是否也不愿变得困惑,特别是在古文物研究的细节上。布莱克斯通作了,他三十岁的时候,做了他的第一次讲座,仅仅是一个年轻人有这样的意志力归纳出一种分类,这一分类,伍德十分绝望地将分类描述为“有益知识的堆积”
  好像事后聪明已经使得这一成就变得不明显,这一后事聪明可能使得其重要的地位不明显。我将不谈论改革的运动或是布莱克斯通的自满或是其他。简单的说明不可避免地引起了对曲折发展所留下的拟制和人造物的注意力,反作用是必然的。但是我认为其他出现的事物可能因此才出现的。
  Rupert Cross说布莱克斯通不像边沁那样是要改变人们思维方式的人,但是——如果律师算作人民——我并不确定。他的作品毫无疑问地被一种新的法律文化所追寻。这恰恰发生在发达的土地法领域。传授者开始写作,主要不是为了他们业务的实践目的,而是以学术的和几乎是推理的风格。像“无条件继承权(法)”这样的习语,已经为了特定的目的被律师用了几个世纪了,一般是为了识别其他的装置(arrangements)像“指定继承人继承的不动产”但是对于传授者来讲这些习语并不是用在文献中的专门术语:而是对手头可能结果简明仲裁的符号。在布莱克斯通在设法向外行人解释这些习语之前,不可比拟地要比像伍德这样的前辈更加成功,任何人都不会想到他们本身作为事物来讲是值得进行科学讨论的。Fearne的论文《论临时地产指定继承权》第一次发表于1772年,Cruise的论文《论罚金》出版于1783年,经由论文《论不动产占有方式》形成的Preston的《初论》和Sanders的论文《论受益权和信托》出版于1791年。终于,在1804年,出现了Cruise的《英格兰不动产法的分类》,他说“也就是在最近几年,这种处理法律问题的模式已经被沿用了。我们对特定法律题目的节略本和论文以前只不过是一个已判案例集,案例取决于题目。处理时没有很多的方法,没有确立或推演出任何一般性的原则。”当时他提到了Fearne,提到了他自己的论罚金的论文,提到了他不断增长的确信“处理法律问题正确的模式,正如其他的部门科学,是要通过由已判案例加以阐释并加以证明的对抽象原则的一个系统化的分类,然后,他引用了琼斯爵士的话”如果法律是一门科学……它一定依原则而被发现的……但是如果它仅仅是一系列没有关联的法令和条例,它的用途可能维持,尽管它的尊严降低了;如果某人拥有最强的习惯性的和人工的记忆力,他将会成为最好的法律家。”罗马法律家将会退缩,但是Fearne 和Cruise被人理解正是依赖于法理学的推动。
  琼斯爵士将我们放在了土地法之外,他是更加富有启迪性的人。他于1781年出版的论文《论保释法》是有着自觉精神的。这本书的一个特征是其相当多的与其他体系相比较的成分,那些被比较的体系是在19世纪最好的英国法律中很普遍的。当然,今天,我们将比较法看作是一门将其自身权利交付给了专家的学科,并且我们已由这样的观念成长起来,即英国的法律人可能有经常地向其他的法律体系学习。但是目前琼斯这本书的兴趣是对法律的起源的说明。法律是不确定的,带着许多明显的不一致的判决:他认为这些研究和与其他体系的比较将会解释“它们真正的精神和理性。”并且这么做是特别有用的,因为“我们优秀的布莱克斯通,是所用人当中最有能力阐释这一点的人,正如对其他学科的阐释一样,他已经以三节比较了全部的原则,并且没有影响他无与伦比的作品,我们必将断言这部作品中最少令人满意的部分……”顺便说一下,我怀疑是否对于任何较早的作家已经使用了“保释准则”这一习语,但是当琼斯对布莱克斯通开始做更为一般的表述的时候,我被打断了。他说,“他的释义”剽窃了立基于利特尔顿之上的库克,他的释义是最为正确和最漂亮的大纲,它们将会永远存在于任何人类科学当中,但是它们不再造就一个法律人,而是形成了世界的总图,无论它可能描绘得有多么的准确和精致,他将会成为一个地理学者。
  地理学的想象是布莱克斯通本人的,来自于他的就职讲座“论法律的研究”,这一讲座成了他《释义》前言的第一节。目的是为了使外行人和初学者理解法律的这位“法律的学术性的阐述者”;应该将他的课程看作是法律的总图,标识出国家的轮廓,它的接壤处和边界,比较大的区划和主要的城市:详细描述次要的界限或者是关注每一个小村落的经度和纬度,并不是他的工作。布莱克斯通想要的是法律的一个概图,认为其领土在报告、节略本和各种各样的实践性的书本中已被详细地知晓和描述了。并且他认为你能成为一个律师是源于那样的书而不是像他那样的书。琼斯所要的是完全不同的东西,那些详细的地图只存在于天上,法律应该用在布莱克斯通摘要中的同样的术语加以表达,只不过要以更加详细的方式。那是19世纪的课本力图做到的。对于布莱克斯通来讲,它们不是为了总结而存在。它们是来自于他对执业律师的机械化学习的化约和简化中的延伸部分。在设法给外行人一个来自于程序上的学识性的观点时,他已经给了法律人一个法律的新景象。
  当然,这并不真是一个新景象。当琼斯告诉我们一些事情时,我一直被打断。已经说了,你不能通过布莱克斯通的《释义》成为一名律师,同样你也不可能会通过世界的总图成为一名地理学家。他就是如此进行的,“事实上,如果在最初的讲座中他声称要勾画的所有的题目,富有正确性和明晰性。英国人可能最终希望拥有一个对它们法律的分类。只有斜体活字或大写字母是为英国人准备的,但是他当然认为《释义》是英国法理学概要的对等物,即他已经懂得:他的论文是在维罗纳发现之前的35年发表的。对于他所提到的‘我们优秀的布莱克斯通’有一个未被知觉的影响:论及Gains noster的东罗马帝国皇帝的人。
  在布莱克斯通和盖由斯之间的对比经常会做出:几代法律家是通过他们的作品被引入到法律界当中的。但是,不是罗马法律家的人可能怀疑是只有那种方式。他们都在持续了几个世纪的合法创作时期的末尾创作了他们的作品。并且在自由创造的初期,即在这一时期法律效果被归为内在一致的独立的体系。也许在公元2世纪的罗马法和在18世纪的普通法基本上处于同一发展阶段。也许在这两者共同的发展阶段,世界上没有多大影响的老师仅仅试图为了初学者和外行人去搞清法律的意义,也能为了律师而弄清法律新的意义。但是即使在这一时期,甚至对于作家本身来讲,此种创新是不可见的。对程序性术语陈述取而代之的对实体性术语的陈述要求对直接承认(instant recognition)的赞同:“当然,他已经对此作出了非常精彩的解释——除了这一点看上去不是十分正确。”那就是琼斯的反应(并且通过一个临时的巧合,针对盖由斯论及我们罗马法教师不会让我命名为罗马的保释,一个罗马人琼斯可能已经作出了类似的抱怨)。也许两位作者是我们挚爱的作者,而不是所有律师所读的初级本的作者,即‘我们学生时代的老朋友’,而好像是发言人。“我们优秀的布莱克斯通”的“无与伦比作品”已经明确地表达了变得常见、变得明显的程序之中的事物。
  再一次——这一定是最后一次——我没有让琼斯完成他的命题。他所期望的对英国式的分类“将会留给辩论一点点的空间,除了在依赖于它们特定环境的诉案,一部作品,即每一个对人类和和平热爱之人一定急切地希望看到它被完成的作品。”对正确答案的幻象可能被得以实现,好像其是最终性的。琼斯比他的后继者们更加的坦率,但是我怀疑我们是否能够理解19世纪的法律史,除非我们重视起这种幻象。我们感到值得去支持那些曾说他们没有立法仅仅是发现法律的法官,即愚蠢的家伙。相反,我们没有对19世纪课本的作者给于多大的信任:迟钝的家伙,他们仅仅写出了一些主要的闻名的准则。当然二者讲和了,但是有一种发现的判断力,即对智性混淆的判断力。作者将他们自己看作发现适合规则的模式之人,将法官看作是发现适合模式的规则之人。完美的事情正在出现。
  当然幻象一度被认为是来自大西洋的两边,从未被明确地表述过。但是一些事情一定是退却了:生活或是课本。在美国,课本处于合适的位置。在英国,作为作家的布莱克斯通的后继者已经与法官的后继者合作了,不是规则而恰恰是分类,即解决问题的进路,已经服从了权威的致命缺点。但是,历史学家应再次回归过去。无疑普通法无论如何会有它正规的时期。但是正像程序上的改革是易激怒人的,我相信法律转变成一个实体性的体系是由布莱克斯通为了外行人弄懂法律意义的努力而形成的。他有机会向律师所说的事情并没有改变律师彼此交谈的方式。如果他不能看到更像一门科学的法律将会变成什么样而不是他意欲的那样,我们就不能看到他所意欲之物的重要性。

  以上就是这篇论文的内容。
  从总体上来讲,本文的作者以一种历史性的视角,来审视布莱克斯通的成就。也就是说,布莱克斯通所作的努力,是处于一种知识发展脉络之中的,是建基于前人之行努力基础之上的。也许在今人看来如此简单的事情,在布莱克斯通所处的年代,却是十分困难的。布莱克斯通对英国法作系统化梳理,使得他的《英国法释义》成了英国法的“地图”。罗马法和普通法所所欲达致的目的是,要超越程序,超越法律诉讼应该如何被执行的,并要发展出实体规则,旨在更加详细地规制人们如何行为,更加详细地在一个更加易于理解的权利和义务的体系中分析生活关系。而布莱克斯通就是要在这样的一种进路中,对英国法进行梳理,加以系统化。
杰赓发表于2007-4-30 16:45:34 
 
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