当前位置: 首页»原刊阅读»原刊阅读(五) : 创造性法官的问题:庞德与德沃金(一)
原刊阅读(五) : 创造性法官的问题:庞德与德沃金(一)
Roger Cotterrell,The Politics of Jurisprudence, University of Pennsylvania Press, 1989.
Chapter 6: The Problem of the Creative Judge: Pound and Dworkin

创造性法官的问题:庞德与德沃金(一)
从本次原刊阅读开始,我将分几次梳理并分析Roger Cotterrell的The Politics of Jurisprudence一书中第六章The Problem of the Creative Judge: Pound and Dworkin的相关内容。在这一章中,科特威尔沿循英美规范法律理论(Anglo-American normative legal theory)的脉络对庞德和德沃金的法律理论进行了分析和对比,一共分为如下几个主题:⒈庞德对规则模式的反对⒉社会学法理学的观点⒊利益理论⒋价值衡量标准的探究⒌庞德法理学的更为广阔的背景⒍德沃金与庞德⒎原则与政策⒏法律解释的封闭世界⒐政治、职业化与解释共同体。
之所以选择这个文本进行分析,我主要有这样几个考虑。其一,在粗浅地浏览了这一章的内容之后,我发现科特威尔是将庞德的理论置于其普通法的背景中进行分析的。这是在我目前对庞德的二手资料的阅读范围内的一种比较典型的分析思路。这种思路往往有这样一种特点,即不是将庞德的社会学法理学中与“社会”有关的特征(如社会工程、法律秩序、法律的目的等等)作为核心进行分析,而主要考察庞德的理论与法官造法的普通法之间的渊源关系。(现在回想起来,我的第一篇原刊阅读所参照的文本采取的就是这样一种分析进路,只是在当时由于阅读量太小没有意识到不同分析进路的区分,所以过于匆忙地得出了一些结论。)而另一种进路则与之相反,并不是十分重视庞德的普通法背景,而是将其主要的论题抽象出来进行考察。我对这一章内容的阅读并不是想得出两种进路谁对谁错的最终结论,只是认为对这个文本的阅读有可能提供一种不同的分析视角,从而能够使我们从这个视角出发,洞见到从前可能被我们忽视的一些问题。其二,这部分文本涉及到了法律职业共同体、法律与国家、法律的定义、规则模式以及实证分析法理学的相关论点等在我看来较为重要的问题,也涉及到了德沃金的相关理论。这些问题不论是对于庞德的研究,还是对于其他相关问题的法律哲学的研究,都是不能回避的。当然,由于我对于德沃金的理论并不了解,所以只能“照着科特威尔说”,疏漏和误读之处,还请学友们批判。
在本次原刊阅读中,我打算梳理和讨论这样三个问题:其一,科特威尔的问题的提出;其二,庞德对规则模式的批判;其三,对庞德的社会学法理学的看法。

一、问题的提出:法官活动的性质——实证分析法理学的限度
科特威尔将实证分析法理学的问题作为他的讨论的出发点。他认为,在超出英国范围的法律环境中,体现于分析法理学中的法律实证主义有时候看起来是荒谬的:当大部的法律问题都是司法解释的问题以及对法官所言进行解释的问题的时候,又怎么能将法律与政治、与社会价值隔离开来进行理解呢?在英美法律世界中,这是一个重要的问题,而对于美国来说这个问题尤为急迫。因为美国的法律环境是由被认为体现了基本政治价值的成文宪法与被认为必须不断反映当前的社会态度的普通法所共同型构的。在这一背景下,人们公认的法官的职能就是使宪法原则与体现于普通法中以及其他法律准则中的不断变化的各种社会态度及价值融为一体。法律应当是一个充满争论的过程或是一个通过创造性的解释对司法宣判进行探讨的过程。然而,传统的普通法思想与实证分析法理学一样,都不能很好地考虑创造性的法律发展这个现实。它将法律视为理性,并否认法官创造法律,这使它将法律发展描绘成一个被动的、反映性的和进化的过程,而不是一个有目的的、能够创新的和富于创造性的过程。然而,不管法官是否立法,他们都是推动法律发展的重要因素。无论是实证分析法理学还是传统的普通法理论都不能解释法官的活动及支配法官活动的原则。
在科特威尔看来,他讨论的核心就是阐发一种规范法律理论,该理论将法官及其他官员在法律发展过程中的活动视为一种依据规则而进行的事业(principled enterprise)。尽管规范法律理论与任何法律体系都相关联,但科特威尔在文中将其限于英美法语境中进行考察,这是因为英美法将法官置于法律体系的核心地位。在英国,实证分析法理学反映了集权国家的政治现实以及包括特别裁判权在内的法律制定权的集中这个现象,这使其满足了法律知识合理化的职业要求。也许英国的分析法理学所提供的最明确的有关法官职能的政治理论就是奥斯丁的理论,即法官是主权者授权的代理人。这种阐释尽管不够充分,但它的确有意探究涉及新法制定的法官活动以及使法律制定正当化的主权者的权威。与之相对,哈特依据次级规则解释了法律权力及法官行为的范围,但是他认为司法裁量权的行使这一活动本身已经超出了法律理论的思考范围。哈特和凯尔森所阐释的是什么使法官的判决具有法律约束力,而不是法官从何处获得了阐发法律的权威。科特威尔强调指出,按照凯尔森和哈特的看法,法律规制其本身的创制过程,但这并不能解决问题,因为法律只是规制或调整(regulate)这一过程而不是支配或控制(control)这一过程。那么,是什么指引和促进了法律的创制过程呢?
科特威尔认为,在英美的规范法律理论的范围内,20世纪对这个问题的解决贡献最大的人就是庞德和德沃金。尽管他们在方法上和建构理论的进路方面存在着显著的不同,但这二者具有同样的现实关怀以及基本相同的想法:在对抗实证分析法理学的基础上重构普通法思想。
在科特威尔看来,德沃金是当代最具影响力、也是受到最广泛的讨论的法律哲学家之一,而庞德的影响则逐渐式微,他在规范法律理论的主流的讨论中也不再占据重要的地位。但是科特威想要说明的正是对于庞德的评价的富于戏剧性的变化的原因以及庞德与德沃金的地位悬殊的原因。这部分是由于德沃金的理论的严密性和哲学思辨性所致。但科特威尔更想分析的原因则是人们对庞德的理论的本质存在着误解,这既遮蔽了庞德理论所取得的成就,也遮蔽了其问题的实质。在此基础上,他认为,德沃金实际上可能正以非常不同的方式沿着庞德所走过的路前行,而两位理论家的作品的广泛的重要性会随着时间的推移而获得最终的评价。

二、庞德对规则模式的批判
(一)怎样理解社会学法理学中的“社会”
根据我的理解,科特威尔认为要理解庞德对于规则模式的反对,首先要解决庞德怎样看待社会学法理学中的“社会”这个问题。而这个问题不仅是科特威尔理解庞德的法律定义问题(包括规则模式)的出发点,也是他理解庞德的社会学法理学的思想体系的出发点。
科特威尔认为,我们不能否认庞德在很大程度上受到其同事社会学家罗斯的社会学思想的影响。罗斯提出了有关社会发展有机性和社会控制的性质的观点,而这帮助庞德摆脱了实证分析法理学家和传统普通法思想的束缚。但更为重要的是,如果想理解庞德的规范法律理论,那么就要注意这样一个问题:庞德的社会学法理学在很大程度上并不是以社会学的方式建构的。
在科特威尔看来,“社会学”在庞德那里起一种标签的作用,它是一面旗帜,象征着庞德意欲恢复这样一种努力方向,即以一种比实证分析法学派更宽广、更富于动态的视角看待法律,以一种比其他法律哲学理论(例如古典自然法理论)更现实,更具实践指向和改革精神的视角来看待法律。
在我看来,科特威尔在这里想表达的是庞德根据自己的目的而使用了社会学一词,这种使用更像一种消费式的使用,而非严格遵循理论发展脉络的使用。因此,社会学这个词在庞德那里更趋向于实际的社会变化、社会需求等日常含义,而并不是在与社会学理论的核心论题、理论架构等相关的问题的意义上使用的。
(二)对法律的理解——突破规则模式
在科特威尔看来,庞德要想突破以往理论的限度,达到上述目的,采取一种动态的视角是必不可少的,即将法律理解为能够被阐发和解释,并处于不断变化中的东西。而建立这种动态的视角的前提就是否弃仅仅将法律理解为规则或规范的观点。就庞德而言,法律不仅应当包括被表述为规则的法律的静态因素,也应当包括那些能够引导和促进法律发展的因素。因此,庞德认为“法律,区别于诸法律(laws),是政治组织社会中设定或承认的指导司法行为和行政行为的权威材料体”。在这种广泛的意义上,法律就不只是一种规则模式,而是动态的准则体系。就算我们只考虑严格意义上的法律准则(在这里指律令),法律也不能仅仅被理解为规则(即根据特定的具体的事实推出特定的具体的结果的律令)。律令还应包括原则和标准。此外,法律除律令要素以外,还包括技术要素和理想要素——这些内容已为我们所熟知,在此不展开讨论。
科特威尔认为,庞德对法律的定义不仅包含了被实证分析法理学视为法律的东西,也包含了自然法学家对于法律的理解。这主要是指庞德所谓的法律的理想要素,更进一步说是指理想要素包含的价值因素。但不同于自然法学家的是,他所谓的价值并不是绝对的普适的价值,而是特定时空下的价值。在科特威尔看来,庞德有关价值的问题看法——即重申法律中潜藏的价值因素并否认任何绝对价值——贯穿了庞德法律理论的始终,而在很多其他问题上庞德的态度并不是这样的一以贯之。那么,庞德为什么会提出不同于实证分析法学派的规范法律理论的研究进路呢?
(三)法律职业化——庞德的普通法情结
科特威尔认为,庞德之所以会提出不同于实证分析法学派的规范法律理论的研究进路是因为其理论的实践意义就在于改革已过时的法律诉讼程序并扩大法律的职业化,其目标是使现有的法律制度更好地运作。而法律理论则有助于促进现代法律职业的发展并为其指明方向。这与在庞德所处的时代的美国法律发展状况息息相关的。刚刚走出拓荒时代的美国法律尚未组织化,法律职业者的公众形象的地位不佳,法律职业也尚未摆脱19世纪的衰退和失序状态。这急需理性的法律教育和法律学术提供强有力的基础以强化法律职业。然而,庞德认为奥斯丁式的法律理论不足以为法律职业的发展和法律制度改革提供良好的理论基础。而他本人要做的就是在20世纪的背景下,保护、发展普通法传统并使其纯净化。当庞德最初表达他的法律思想的时候,美国刚从其拓荒时期摆脱出来,将法院视为法律权威的核心而不是从奥斯丁式的主权者手中获得授权的权威是一种比较常见的看法。然而,甚至在庞德的较晚的法律著作中(例如1967年的遗作The Case for Law),他的最具启发意义的法律理论仍是面对20世纪现代国家所行使的立法权和行政权的挑战,探索复兴法律发现这种普通法技术的方式。

三、社会学法理学的观点
(一)工具论与有机论
科特威尔认为,解释法官阐发法律的基础有两种进路——司法作用的工具论(instrumental aspect)和有机论(organic aspect)。
其中工具主义的进路主张司法创造性的决定性因素来源于法律之外或法律准则之外,例如政策考虑、社会压力、政治因素和经济强制等等。庞德用“社会学”一词描述他的法理学以区别于分析法理学、强调社会科学对于法律发展的作用乃至反复指出法律是一种社会工程都反映了这样一种工具主义的观点。
但是当我们进一步考察他的著述中体现出来的观点特别是参照数十年的发展来看待他的观点,庞德最终抛弃了他早期的工具主义观点,或者说,这种工具主义的观点对于庞德来说仅仅是有机论的一种次要补充。
有机论主要包含如下主张:其一,法律本身就包含自我发展的源泉,其本身的价值和原则能够赋予法律内容和形式,而无需依靠外部变化的输入,如无需通过产生立法或行政规则的政治行为来促进法律的发展。其二,法律具有变化的自然动力和发展的内在趋向,即法律在本质上是动态的而不是静止的。其三,法律发展是在法律体系内对人们不断变化的需求模式进行调整,这个调整过程是在业已确立的法律技术和原则之下基本由律师和法官所为的调整过程。其四,法学家的任务是使法律的发展过程更加有序地运作。
(二)进一步的分析
如果坚持有机论的进路来一以贯之地理解庞德的社会学法理学,那么就会产生这样一个基本的问题:庞德为什么会在1906年的《针对司法的普遍不满的原因》一文中对现有的普通法进行了诸多的批判;又为什么会在1908年的《机械法理学》一文中赞成立法?科特威尔对这两个问题分别作了解释。
⒈在何种意义上理解庞德对立法的看法
  庞德在其早期的著述中支持立法,并希望其不受法官的破坏性解释的影响。他严厉地批判了普通法的贫瘠,并认为只有立法能为法律发展提供一个新的起点。要想理解这个问题,首先需要知道庞德批判奥斯丁式的分析法理学不是因为它将立法视为核心,而是因为它仅考虑制定法律的形式上的权威,而不考虑为什么应当运用这个权威。而这就涉及到第二个,也是更为根本的理由,即科特威尔认为庞德对立法的辩护带有某种萨维尼式的意味。立法被视为法律通过法院的自发发展的侍女,其作用是在当各种准则出现混淆时澄清和强化它们、当法律的发展方向不能清晰地出现于现行案例法之中时,对法律的发展方向提出建议。但它需要包含新的规则、新的前提以及作为法律发展新起点的新的系统的原则体。因此,立法的作用是动态的,而不是被动的,其作用是在法律发展的其他力量失效时,依照现代的社会需求来促进法律的发展。在阅读庞德的早期著作的过程中,人们会发现,立法在庞德看来是一种是普通法的心脏重新有规律地跳动的“休克疗法”。
  ⒉如何理解庞德对普通法的批判
  庞德在1906年的美国律师协会上提交的报告《针对司法的普遍不满的原因》中指出,人们对所有的法律体系都存在着普遍的不满,例如,法律规则的机械适用、法律与公共观念存在分歧、普遍认为司法很容易进行,并不需要高度的职业技能等等。而英美普通法体系也不是没有问题,如个人主义精神很难与集体主义的时代相符合、将社会或经济议题转化为个人之间的争论、缺乏一般的法律理念和法律哲学、抗辩式的讼诉体系将诉讼变为一种竞赛等等。那么,应当怎样理解庞德对普通法的批判才能与有机论的观点不相互矛盾呢?
  首先,在科特威尔看来,庞德认为,由法庭所阐发的法律准则之所以走上了一条死路,是因为普通法方法的本质并没有被坚持,这主要是指法律人盲目地采纳了被庞德成为机械法理学的审判方式。而在现代社会中,历史悠久的普通法方法要求法律人利用共同体的价值和需要作为其知识资源,而对社会科学的研究正可以提供这种资源。
其次,庞德认为,普通法之所以招致批判是因为它在一个日益关注广泛的社会利益的社会中仍强调个人主义。因此,一种为普通法方法辩护的理论在当时的状况下应当关注社会利益,并体现在司法和法律制定的过程中这些社会利益应当怎样被考虑。如果说对司法不满的原因就是将广泛的社会利益与个人利益相区别,那么就应当区分什么是个人利益,什么是社会利益。如果诉讼过于像一种竞赛,那么就需要一种强调讼诉客观性的有关司法过程的理论,该司法过程是相互竞争的利益被系统地识别、衡量和比较的过程。最后,如果普通法是一套令人困惑的杂乱的案例法,那么就需要一套内容系统而有序的理论体系,这种理论体系的确立并不依据由现代法院倡导的机械法理学所提出的混乱的准则,而依据(体现于普通法中,并由法律承认和保护的)个人、群体和社会的一般的利益、要求和主张。这种法律理论是有关法律的实质的理论——它关涉到体现于法律主张和冲突中的社会生活的各种要素——而不是像实证分析法理学那样的有关法律结构的形式上的理论。

小结
在我看来,科特威尔的分析中最具有启示意义的就是工具论与有机论这两种不同的分析进路。但我认为,使用两种分析进路所达致的观点并不是截然对立的。如上述论述所示,运用有机论的进路分析庞德对立法的看法,实质上依旧可以达到工具论所欲达到的结论(在实用主义的意义上),即为了达到特定的目的,无论是法官造法和还是立法都只是一种手段或形式。只不过依据有机论,其目的就是法律制度的有效运作,而依据工具论,其目的(社会目的)更广泛也更客观。再如,对普通法的批判的分析,无论依照工具论的进路还是依照有机论的进路,都离不开两个核心的问题:机械法理学的弊端和利益衡量。因此,在我看来,要想理解这两种分析进路的区别,就要理解这种区别的限度,亦即是何种意义上的区别。我认为,有机论的观点绝不是将庞德的理论等同于他所批判的有关封闭的法律体系的观点。这种进路所强调的不是庞德主张法律的发展在实际上并不受到外部(如社会、政治、经济)的影响,而是指这些外部力量要想作用于法律体系,就必须被转化为法律体系内部的力量,亦即无论是法律的输入还是输出,都必须经过法律制度这关键的一环(有点类似于弗里德曼的理论)。因此,在我看来,抛开这种进路是否更贴近庞德的看法不谈,这种进路给我们的启示是:使得我们更进一步思考怎样才能一方面使法律反映社会的变化、公众的要求和共同体的价值和信念,另一方面又保证法律作为一种独立的力量在不受其他因素干扰地情况下良好地运作。





杨晓畅发表于2007-6-2 16:42:58 
 
正来学堂版权所有 © 2009 沪ICP备042465号
地址:上海市杨浦区邯郸路220号光华楼东主楼28楼复旦大学社会科学高等研究院 邮编:200433
 E-mail:dengzhenglai@126.com