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原刊阅读(六):创造性法官的问题:庞德与德沃金(二)
Roger Cotterrell,The Politics of Jurisprudence, University of Pennsylvania Press, 1989.
Chapter 6: The Problem of the Creative Judge: Pound and Dworkin

    创造性法官的问题:庞德与德沃金(二)

  在本次原刊阅读中,我将继续前一次的讨论来分析三个方面的问题:有关庞德的利益理论的问题、有关价值衡量的问题和庞德的可能的理论转向。

  四、利益理论
  科特威尔按照有机论的理解,主要讨论了庞德的利益理论中的如下问题:何种利益应当被法律承认或保护、利益与共同体和社会之间的关系、保护个人利益和社会利益的关系、利益理论中的描述性与规范性。
  (一) 何种利益应当被承认和保护
  科特威尔认为庞德的社会学法理学的首要任务就是列出急需法律承认的各种利益并对其进行分类,这样一来,在决定何种利益应当被保护以及在何种程度上被保护的过程中,就没有利益会被忽视。这乍一看需要明确的社会学基础。但此处,像庞德的理论的其他方面一样,社会科学是从属于法律人的职业技能的。庞德将社会科学对于利益的调查视为不现实的,或者说至少在一个可预见的未来是不现实的。
  与之相对,人们将通过记录下实际诉至法院,因此反映于普通法中或要求立法者承认的各种主张而识别利益。法律和立法记录因此而体现了各种利益的存在,不论对这些利益进行法律保护的程度是怎样的。因此,随社会需要的变化而产生的要求法律发生变化的压力只有在体现于立法或司法的过程中时,才与法律体系、法律体系中的理论家和实践者产生关联。在庞德所提供的图景中,法律体系等待着变化出现在它的面前,但它本身并不是促进或引导社会变化的动力机制。
  (二) 利益、共同体与社会
  科特威尔认为,庞德对于利益的强调反映了将普通法中存在的认为法律与社会生活或共同体需要之间具有紧密关系这一观点置于中心位置的需要。但需要指出的是,在一种严格的意义上,利益仅仅可能是法律的。作为需要法律体系承认的各种主张,它们是法律的原材料。它们反映了社会交往和社会生活的模式,并且需要法律承认的利益的变化反映了社会交往和社会生活模式的变化。因此,可以说利益是传统普通法思想所确认的共同体观念的实际组成部分。
  在科特威尔看来,庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三对范畴,在每一范畴之下又细分为各个子范畴,并用英美案例法中大量的例子来证明这些范畴,其目标就是以一种与普通法观点相符合的方式论证法律中的秩序和协调,而在现代规范法律理论的发展过程中,这一目标非常重要且贯穿始终。这种进路以奥斯丁所说的“法律的地图”为条件,但它不是奥斯丁所理解的依据主权理念而论证的正式的权威模式结构的“地图”。相反,它应当是与共同体的实际需要(即反映于社会生活之中并构成社会生活的利益)相关的法律的内容的“地图”。
  (三)个人利益与社会利益的保护
  在庞德的利益体系中,对于社会利益所处的位置以及个人利益和社会利益何者处于更为根本的地位这个问题,不同的论者之间一直存在着争论。在科特威尔看来,这个问题的结论并不重要,重要的是要洞见到产生这个问题的背后的原因。
  庞德曾指出,在对利益进行评价和平衡的时候,需要在同一平面上对各种利益进行比较和衡量。例如,个人利益与个人利益之间进行比较,社会利益与社会利益之间进行比较。而个人利益绝不可直接与社会利益进行比较。一种权宜之计就是将各种利益以其最一般的形式,也就是社会利益的形式进行比较。这种看法使得帕特森认为庞德的社会利益起着一种衡量标准或尺度的作用。然而,科特威尔则认为,庞德对这个问题的强调背后就是他希望普通法的司法过程能够有效地处理社会利益之间的冲突,这是20世纪的社会生活中的基本问题,也可以使普通法免遭过分个人主义的批判。同时,尽量增大个人幸福的社会利益的存在也表示个人利益在最大限度上的增加也是一种社会利益。因此,既然庞德将对个人利益的保护视为最为重要的社会利益,他在理论上提升社会利益的重要性并不能破坏传统普通法对个人的关注,反而能在更大的社会冲突和利益平衡的领域内肯定普通法的社会重要性。
  (四)利益理论中的规范性与描述性
  庞德认为在确定一个法律体系的范围和对象的时候,我们需要考虑下述五个要点。⑴必须为急需得到承认的各种利益列一份清单,并必须对其进行概括和分类。⑵必须选择和确定法律应当承认和努力保障的那些利益。⑶必须确定保障按此方式选择出来的那些利益的范围。⑷必须对法律据以保障那些得到承认和限定的利益的手段进行权衡。我们必须考虑可能对全面承认和全面保护法律本应努力保障的利益造成障碍的有效法律行为的限度。⑸为了完成上述任务,必须确定评价利益的各项原则。在科特威尔看来,这些任务都不同于分析法理学的描述性目标。它们以一种规范性的方式评述法律发展是怎样发生的。因此,在庞德的理论中就存在一种模糊性。对法律过程和司法实践的规范与描述同时存在,很难区分。亦即难以区分是与应当。这种观点与传统普通法思想中的“习惯既是应然的也是实然”的相符合。

  五、价值衡量——法律的先决条件
  科特威尔认为庞德的社会学法理学理论是在现代背景下对普通法理论的复杂的翻新。无论是作为法律发展的规范性指导,还是作为一种对英美法发展方向的描述性理论,它都反映了规范法律理论和核心问题。庞德的理论是一类“自力更生”(bootraps)的理论,即为了解释法律的性质,该理论建立于各种在被解释的事物中建构自身的概念之上。利益概念就是如此。而该理论为利益平衡提供指导的价值衡量也是如此,像传统普通法思想一样,庞德认为利益衡量隐含于法律自身之中。
  传统普通法思想将法律变化视为文化变化的一个方面,以此避免价值评价的难题,他认为习惯是自发地发展演化的,而没有任何明确的指导原则的指引。这种看法作为普通法的理论基础完全不合适,因为它没有为社会变化和法律变化提供法律基础,并将法律的革命性发展(这在普通法的法律概念中处于核心地位)从法律解释的范围内驱逐出去。庞德理论就试图以一套明确的评价原则来替代这种神秘主义的普通法内核。因此,庞德在科勒理论的启发下提出了特定时空之文明的法律的先决条件。
  然而,法律的先决条件是在何处被发现的呢?庞德的答案是在法律的自身中被发现的。法律准则会显示出其内在的价值。尽管法律的先决条件是我们更好地理解法律的理论工具,但人们需要依靠法律本身来理解这些先决条件。庞德将法律的先决条件仅仅理解为特定时空下特定法律体系的最抽象和一般化的规范性因素,它们反映了某种法律体系的基本的内在价值结构,而这些价值结构就体现于该法律体系的大量而详细的判决之中。例如,庞德在20世纪初对英美法律先决条件的总结就是对下述事项的一般性肯定:故意侵犯是违法的行为、善意的重要性、私人财产的神圣性、为避免伤及他人而施以适当注意的重要以及防止自己掌控的事物失控的潜在危险出现的义务。这种做法存在两方面的问题。其一是庞德的视角是普通法的职业法律人的视角,未免偏颇。它是从特定时代的法律体系的准则中做出的一般性概括。其二,庞德认为法律的先决条件需要随法律和文明的发展变化而不断地修正,而只有在法律变化完成的时候才能对其进行修正。因此,法律的先决条件不能指导或解释法律的未来发展方向,因为没有一种理论能够解释其自身是怎样变化或发展的,并且在一个变化的时代,人们不能发现既存的先决条件是什么。在科特威尔看来,法律先觉条件理论的缺陷正反映出有机论的问题所在:任何依靠法律理念本身的性质去解释法律发展过程的尝试都可能是不适当的。
  通过上述讨论,我们似乎可以看出科特威尔将庞德的理论视为一种反映论或镜式理论。这显然是与庞德对于法律既需要稳定,也需要变化的论断以及庞德对于法律目的的论述相悖的。虽然科特威尔并没有提及这两个问题,但根据我的理解,他至少应当认为庞德的理论在这两处出现了矛盾,或者说无论庞德怎样希望法律成为社会发展的一种强有力的促动力量,他始终逃不出他的普通法的背景,更准确地说是他的职业法律人的身份。也就是说法律无论是作为一门学科,还是一种社会制度,都在无形中起到了一种边界的作用,而法律对于社会的诸种反作用再怎么强大,都只能在这个限度内发挥。在我看来,无论科特威尔对庞德的批判是否符合庞德本人的理解,它为我们提出的这个问题都是无法回避的:尽管法律学者在学术讨论的范围内能突破单一学科的限制而将其触角伸向社会科学的方方面面并反过来运用它们来解决法律问题,然而,如何保证作为制度的法律突破自身滞后性的限制,在各种问题被纳入到法律运作过程中之前就能够预先对其进行规定和解决,从而形成一种促进社会秩序发生变化的主动的力量?进一步说,将作为一种理论主张的法律目的变为法律制度的实际的目的在多大程度上是可欲的?

  六、庞德可能的理论转向与实用主义
  科特威尔认为,在庞德将近九十年的学术生命中,他对于普通法方法最终目标的看法经历了非常大的转变。在他发表于二十世纪初的早期作品中,他所关注的问题是:将这些普通法方法从机械法理学(其特征是形式主义和抽象的法律逻辑)的死水中拯救出来。立法和行政行为都被视为有益于这个问题的解决。庞德支持各种现代法律发展方法并广泛地运用各种社会科学资源,以便使法律发展到适合的阶段以应对二十世纪的挑战。这使得他的作品带有一种开放和进步的基调。而在他稍晚一些的作品中,他的这种基调则发生了很大的变化。这种变化特别地体现于他将行政规则的制定视为一种基本的威胁。在庞德看来,更大的威胁来自于政治“绝对主义”,即无法控制的政府权力,而这最终包含了绝大部分政府的社会改革措施(对于这个问题的讨论,可见Roscoe Pound, (1940) Cotemporary Juristic Theory, ch 1& (1950) New Paths of the Law, ch 3)。普通法被描绘为受攻击者的形象。各方面的政府立法行为和行政行为都威胁到了普通法自然的发展过程。在庞德的作品中,法官不再是饱受批评的对象,而成为了保卫法律理性的英雄。他主张法律职业应当团结起来防止来自外部的威胁,而法官应当处于法律职业的核心位置以保护普通法的内在理性。这使得庞德的观点具有时代保守性,因为他试图为旧的职业特权辩护。
  在科特威尔看来,庞德的这种由开放转而保守的理论转向是具有内在逻辑联系的,即他所持的普通法有机论的观点。在这种分析框架之下,普通法本身成为了一种法律人需要追求目的:它具有某些需要得到保护的价值,并具有自主性,能够对人们不断变化的需求模式进行调整。因此,为了实现普通法本身的理念,将普通法进行规制的效能发挥到最大,它可以与立法、行政行为以及其他社会科学握手言和,发挥所谓的团队作用,然而,当后者由辅助地位上升到威胁普通法存在的地位时,普通法又会坚决与之决裂。
  然而,在我看来,相较这种普通法有机论的进路,庞德的理论转向背后存在的更为深刻的理论支撑是他一贯坚持的实用主义的观点。实用主义并不相信某种实体性的基本的价值的存在,它仅相信各种价值是在实践中实现的,即能够成功地实现某种既定目标的手段才是具有价值的。
  因此,从实用主义的角度来理解庞德的上述理论转向,我认为我们可以达致下面的认识:实用主义在庞德的论述中一方面表现为将法律视为进行社会控制、实现社会正义的手段,由此,庞德倾其毕生心力追求的就是如何运用法律更好地进行社会调控,另一方面,与之紧密相关并作为其支撑的是,这种实用主义的观点还表现为根据特定时空下的社会生活、社会需求及社会变化来调整自身的理论关注及理论主张。因此,与上述第一点相对应,尽管科特威尔认为庞德将普通法本身的存在视为一种目的(即与之相比,立法行为、行政行为乃至其他社会科学知识都只是使普通法体系更好发挥效用的手段),但相对于社会控制这个目的、乃至相对于达致特定时空下的文明这个目的而言,普通法也仅仅是一种手段。而与上述第二点相对应,美国社会及制度的变化是促使庞德的理论关注和理论主张发生变化的重要原因。19世纪晚期的自然科学和社会科学均旨在发现控制其研究领域的普适的绝对的规则、原则和公理,这种被庞德称之为“悲观主义”的学科特征在法学领域及司法实践中就表现为机械法理学。法官们将某些理念设定为公理性的终极基础,并将其适用于具体的案件,从而得出确定的判决结果。而这些被设定为推理的终极基础的理念往往表现为抽象的个人权利。这种机械法理学面对当时美国社会存在的严重的贫富差距、社会公正等问题显得苍白无力。在这种状况下,庞德主张各门社会科学的团队作用,以打破法律的封闭状态,同时主张综合运用司法、立法、行政等手段进行社会控制。然而,新政时代激烈地将法律权力从各州转向联邦政府手中的做法以及不断扩大的立法权力和行政权力却使庞德开始对法律之外的力量心存戒备。这集中体现在他的晚期的著述之中。例如,在1958年的《法律中的理想要素》一书中,庞德猛烈地批判了被他称为“罗宾汉原则”的再分配制度,同时,他也提醒人们注意过度的福利国家所带来的问题以及可能会导致的多数人的暴政。因此,普通法在庞德那里再一次成为了保护自由不被暴政侵犯的利剑。
  尽管以庞德为例,我们可以看出以实用主义作为法律理论的基础有助于对现实问题的回应,但以实用主义作为理论基础来建构某种理论所存在的问题仍是需要我们追问的,即以实用主义作为理论基础,可能会导致某种理论是为了回应现实中存在的问题而提出和建构的。一旦现实的问题发生变化,这种理论也会随之变化;而当现实的问题不存在时,这种理论也会随之消失。这就类似于卢埃林在《一种现实主义的法理学——下一步》中所批判的那些即时性的理论。因此,我们需要追问的是:使一种理论既能够解决特定时空之下的问题,又具有某种程度的普世性是否具有可欲性?如果具有可欲性,我们应当怎样做才能打通这两者之间的关节?

杨晓畅发表于2007-7-4 9:47:00 
 
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