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原刊阅读四:前边沁主义者——德沃金
Dworkin as Pre-Benthamite
D.N.MacCormick
The Philosophical Review,Vol.87,No.4.(Oct.,1978),pp.585-607

                                原刊阅读四:前边沁主义者——德沃金

                         杨国庆

  一、介绍:“建构模式”
  在德沃金的著作中,并非最少让人感兴趣的因素是他的有关道德理论化性质的理论。德沃金从对罗尔斯的“反思性平衡”的讨论中发展了这一理论。它是这样一种理论:特别的道德观点——仅仅与风俗习惯相对照的道德——经由对连续而明确的最充分地证明我们的直觉道德判断的正确性并且清楚展现它们的一套原则的建构发展而来。从某种意义上说,我们在特定情形下所做出的直觉判断是道德理论获得开始的材料。但是,在每个人必须被包含在已建构的这套原则中的意义上,直觉判断并不是毋庸置疑的。我们能够并且应当修正我们的判断以适应最为适合我们最强烈坚信的判断的这套原则。
  德沃金把这种理论称为道德的“建构模式”,用以区别于另外一种可能的“自然模式”,作为一种对客观道德事实的描述,这种“自然模式”将假定道德原则并不是被人们创造的而是被人们发现的。如果我们坚持“自然模式”,我们将不能以高传递的方式对建构模式许可的麻烦直觉感到有兴趣。如果这些是道德事实的统觉(apperceptions),我们必须支持它们以希望我们最后将发现那套能够容纳全部事实的真正原则——确切地说,就像自然科学家不可能隐瞒不利的材料,但是他必须希望从长远角度来看科学理论上的提高将能够使这些不利的材料在充分的理解中被采纳。
  这种道德建构主义的观点与罗尔斯的工作,以及实际上与例如W.D.Ross,H.A.Prichard,W.G.Maclagan等现在不时髦的直觉主义者的工作的相互关系是明显的。它给予了“反思性平衡”的观念以躯体,即给予了获得我们的判断和我们的原则相匹配以及和我们的原则和我们的判断相匹配的观念以躯体。同样真实的是:它使道德判断和法律判断,以及更为遥远的美学领域所进行的类比之间的令人感兴趣的比较变得方便。
  在他新近的“没有正确答案”一文中,德沃金做了(585)进一步的比较,指出文学的批判能够而且的确超越了关注于作者文本同一语词的微不足道的文本上的批判。批评家的确并且应当阅读一本着眼于建构被作者的文本所创造的世界视野的小说。可能存在有关大卫·科波菲尔但在大卫·科波菲尔这一语词中没有陈述的事实;于是,一个法律制度也能够包括对于事实尚未直接确定的问题的真实地回答。德沃金的理论所预见的两点——法律审慎(deliberation)和道德审慎的最终统一和对权利问题做出正确回答的可能性,依赖于一个建构模式认可的基本方法的统一。
由于在目前对德沃金著作的建构性评论必须是德沃金意义上的建构性,那么对批评家来说德沃金自己本应当作出文学上的类比是方便的。《认真对待权利》拥有一个被认真对待的权利,但是,在立场不一致和立场转换的文本批判层面,它将仅仅是太简单了以至于不能把它分成几部分。在收集了过去十年间单独发表的部分的一本书中,使他们根据主题而不是根据年月次序排序,这是不可避免的。实际上,其卓越的表现不是其不一致性而是整体的一致性以及这部作品被作为一个整体提出的理论统一的意义。即使这样,在一个有目的写就的专题论文的情况下,更多的事情将是可接受的,留给读者的是去建构外在于对德沃金来说似乎是主要立场观点的德沃金式理论的完整观点。总体来说,我的这一评论将试图适应温和地被建构的德沃金主义以及反对它的基调,而不是围绕文本的内部不一致的挑剔。但是某些文本上观点的某些相反的批判是必需的和不可避免的。
  有关德沃金的关键事实是它是一个前边沁主义者;正如拉菲尔前派(pre-raphaelite)发现了在他们的绘画中他们放弃的其他观点一样,德沃金发现了自从边沁以来的坚持解释性(expository)法理学和审查性(censorial)法理学分离的,即,法律事实和法律价值分离的法理学的观点不利于对事实的把握。德沃金表达的志向是在再次统一解释性和审查性的条件下去重述法律理论。在这一方案下,法律理论不是从道德和政治理论中分离的而是他们的亲密的组成部分。在德沃金的著作中与其他东西一样重要的是道德和政治诸因素,他发现它们对于阐明法律和权利是基本的。
  在我的判断中,其理论的付诸实施的确并且必须缩短完成上述志向的距离。但是,象在德沃金理论失败之前的其他失败一样,德沃金理论的失败是一个有重大收益的东西,(587)即,已经修正了法律哲学日程并且在其中拒绝了中心信条的那些人不得不发现一个挑战和任何法律的、政治的和道德观点必须容纳或者甚至包括的大量有价值的洞察。德沃金没有成功地证明(无论如何对我而言没有)在法律描述和依托其去检验实际的诸法律资格的批判性原则的表达之间不存在裂缝。但是,他成功的表明了用于法律制度分析和描述的现存纲要是有缺陷的,并且他提出了一种政治自由主义的版本,这一版本作为法律和法律制度的批判或正当理由的批判性道德是另人感兴趣的并具有挑战性的。
  德沃金理论失败的一个原因是建构模式将不能承受德沃金赋予它的重要性。自然模式有一个确定的吸引力,因为它确立了一种主张:在某种意义上,存在一种我们明确的判断定位于其上的并且我们的原则陈述力图获得的客观的价值秩序(就象W.G.Maclagan提出的那样)。这种模式能够准确地把不同的道德观点解释为看待同样的事情,即同样的价值秩序的不同的观点,即不同方式。最好的观点是最充分地把握那一客观秩序的观点。建构模式从就像它人所共知地被困扰于认识论和本体论的问题一样的断言中退却到较弱的主张中,就象德沃金提出的那样:“人们都有责任适应特定的道德判断,据此人们的行为才有一致性可言,或者至少对其他人行使权力的官员具有这种责任”。
  对我来说,这的确似乎是一个值得认真对待的责任,因为它达致的是对实际事物中合理性的坚持。在人们可能具有的道德立场上,无论变化是什么,都存在判断和原则的一致性和连续性的准则,这一准则能够被并且应当被应用于声称为一个“道德立场”的任何事情上,用以区分仅仅是本能的反应或者未经思考做出的偏见。对合理性的尊重向诸实践论证和诸实践理论,即行动的诸理论施加了正式的限制,无论这些理论是道德的、政治的或者法律的。这些正式的限制没有在本质上不同于在那些在诸如科学调查的推测性问题上对合理性的尊重向我们施加的那些限制。
  但是,我们应当在两个范围中的每一个中观察对合理性的尊重所施加的限制吗?存在两种可能的回答类似上述问题的这种问题的方式。一种方式是说合理性是并且被我们察觉为一个客观的善,是属于客观价值秩序之中的。(587)另一种方式是在下述世界观上提出合理性作为一种有限程度地上绝对的价值,一个人们乐于承认这一世界观的建构性质,即有关如果任何人为反对这一立场提供了缜密的论证,那么他因此被阻止去否认合理性地位的知识上愉悦于这一世界观的建构性质。确定地说,后者是我们应当采取的过程。但是接下来人们正在做的是什么呢?人们正在给其他人提供一种确定的生活形式以便他们采纳,人们自己找到了比现有的选择更加可接受的生活形式。作为最后的手段,诉求是作为对于这个人或者另一个人而言可接受的所经历过的东西。
  这非但不是一个弱点,它对我来说似乎真正增强了我通过建构模式应当理解的东西。因为我们试图做的是去发现我们打算生活于其间的这种方式或者诸种方式,并且仅仅根据我们通过我们可接受的经验发现为天赋的激情、意志和理性的东西,这种方式或者诸种方式能够被发现,如果休谟称为“平静的激情”(calm passions)的东西没有被这种论证所吸引,那么它最终是无意义的。
  如果这是真的,人们不能坚持的一个立场是:在我们可能建构的各种实践理论和制度之上,存在独立于上述任何实践理论和制度的某种准则,藉此我们能够判断一个理论或制度比另一个更好的立场。我们每一个人全心投入寻找对他来讲最好的东西,但是作出下述假定是荒谬的:我们在这里发现的最好的东西对每个人来说是最好。只有通过偷偷地恢复自然模式,我们才能坚持这一主张。
  把合理性要求说成是一种价值的东西能够相应地把诸如正义、公平、人性等人们能够提出来的其他的任何东西说成是一个重要的实践价值;不需要去重复上面论证的步骤。如果建构模式优于自然模式,在被经历为人们能够建构的各种最可接受的实践性理论或制度之间,任何好的东西象这样被意识到并且被提出,并且我们中没有一个人能够主张发现了一个超越任何这样的理论或系统的阿基米德支点并随后去撬动一个理论达到一个高于其他的理论或制度的地位作为明显对自己或者明显对每个人是最好的东西。
  德沃金的根本弱点在于一种以两种方式拥有它渴望。例如,考虑下面的评论:“建构模式坚持把信念的一致性作为一个独立的要求,它的要求并非来自对这些信念是准确的观察结果的假定,而是来自一个不同的假定,即,官员不根据一个普遍的公共理论去行动是不公平,这个理论将以一致性官员约束官员,提供了一个检验、讨论或者预测他们行为的公共标准,并且不允许他们诉诸可能在特定情形下掩饰偏见或自我利益的独特的直觉。163”(588)
  我们必须问,什么是建构性主义者模式根据来自不能坚持信念一致性的不公平做出的所说的“不同的假定”的法律地位(status)。它是一个独特的制度或者它是一个被德沃金“建构”的理论中被考虑的判断吗?如果是前者,他终究不是一个自然主义者吗?如果是后者,建构主义能够借助它自己的理论手段明确地证成其自身吗?
  提出这些问题就是发掘出处于《认真对待权利》核心的的模糊性。在实质上并不仅仅在方法上的德沃金为之辩护的法律、政治和道德的这种统一迄今为止已经被误看作为自然法思想的特点。但是,在它的古典的表现中,自然法思想建立在德沃金现在加以定性但是明确地断然否弃的“自然模式”的基础上。在我的判断中,德沃金不能转换到建构模式并与此同时断言在实质上的和方法上的统一。尤其是,他不能坚持通过耳朵建立法理学共同体的断言,即在任何疑难案件中在法律上对于当事人之间的争议点上终究存在着一个唯一单独正确的答案的断言。
  我自己对于这一点的论证很可能是表现了一种未能正确把握德沃金建构模式的论证。但是即使是这样,我将论证他称之为“建构模式”的最可靠的版本的确支持我所做出的论证。在其他地方,在分析法律论证的性质中,我努力表明了在一种我发现的与德沃金的建构模式的解释接近一致的方式中的法律论证中一致性和连贯性限制的必要性。但是,在我对它形成的观念中,它确定地将不会把我们带到德沃金认为它将会达到的程度。在这篇文章的第二部分,我将检验德沃金的有关司法裁决的理论进而表明为什么它似乎是那样。
  二、“疑难案件”
  德沃金的法律理论把疑难案件的主题,甚至“疑难案件”的文章作为理论的关节点(nodal point)。“疑难案件”这一短语意指那些提起诉讼的争议,在那些争议中,即便抛开有关问题事实的任何争议,仍然存在当事人之间的有关与能够被证明的任何事实有法律关系的一个争议。举一个类似于德沃金所使用的例子,(589)让我们假定X的雇员在道路施工过程中鲁莽地切断了电缆,电缆是一家公用事业公司的财产。因为所造成的电力供应上的失败,Y的工厂损失了产品。因其不小心的行为对其他人造成了理性的可预见的损害的一个人义不容辞地负有一个赔偿的义务,基于这一法律原则,Y因其损害对X提起诉讼要求弥补他被损失的产品的花费。X否认具有责任,它转而基于这样的原则:作为因过失引起的对其他人财产的损害结果,一个对一方当事人导致的纯粹经济特征的损害,是太过于遥远了以至于不能作为任何赔偿义务的主题。
  在这样一个案件中,一个裁定的正当理由不能仅仅通过把被证明的事实的主张归入一个统治性法律规则并读取其结果而获得。争议点恰好在于有关在相互竞争的可能性之中什么规则和准则占统治地位。诸如凯尔森、边沁、奥斯丁或者哈特等实证主义法律理论家将说道:在这样一个案件中,既然涉及了回答什么将是此案的统治性规则的问题,那么法官的判决必然是创造规范。取决于是否案件能够曾经“指向”规则的问题的怀疑,以及是否所有的争论没有留给法官卡尔·卢埃林所称为“随意处置的余地”的东西的充分性的问题的怀疑,“美国现实主义者”将大体上同意通过他的技巧或者无论任何东西的传统的指导为这些当事人创造他自己规则。
  对于德沃金来说,所有的这些自命的“现实主义的”进路是十足的非现实主义的。他坚持,当事人当然具有他们的权利。法律给予或者允诺公民彼此之间相互对照的某些权利(德沃金没有,但是我可以称这些为基本权利)。与诸如法院的政治制度相对照,公民接下来必须具有仅仅这些裁定将被给予的将保护已经被授予的基本权利的第二性的权利(他称之为制度性权利的东西)。并非最少存在于我们以法院为对照的制度性权利中间的是,法院将不能,仅仅立法机关能够,创造针对任何公民不利的溯及既往的法律。然而,一个规划的法律条款可能服务于一般的利益,在正义上它不可能在诉讼争议的过程中被发明并且被溯及既往地适用于一方当事人的损害,在表面上维护另一方的通过假设当诉讼开始时并不存在的,当争论中的问题事实上出现时更少存在的权利。容忍它将是容忍利用不幸的失去者作为达致公共目的的方法,在德沃金的日程表上那是重大的失误。(590)
  德沃金似乎是断言,但是他不需要断言这样不可容忍的事情不曾发生,因为从假设上看,权利甚至制度性权利将被侵犯总是可能的。他的论证的基本点不是法官不能做不正义的事情,而是无论什么时候一个疑难案件提交法庭的时候,存在着有关提供了这种不正义的制度性强制作为一种必须的而不是一种可能但遗憾的司法裁决事件的任何法律理论的令人可疑之处。
  在他的观点中,这是一个(无论他们的细节内容是什么的)代表了除了公民藉此规制他们的生活以及法官藉此判案的社会性地操作规则体之外的不与任何事情妥协的法律制度的那些法律理论的必要特征。在这些理论中,德沃金识别的问题是在任何规则不能适合的诉讼案件中必然地将之归于法官的强意义上的自由裁量权。如果规则是法律的全部,那么因为含混性、开放结构或者实际上明显的裂缝,在规则不能确定一个清晰的回答的案件中,除了法官必须依赖于他认为正确地证成它的前设不能总是属于法律的裁定标准的这种标准为案件造法,对它而言不存在任何东西了。因此,不正义的溯及既往立法的表面需要和应当被认真对待的制度性权利的系统性侵犯的表面需要。**
  德沃金邀请我们去重新考虑诸如YvS案的疑难案件如何可能真正被判决,而不是默认具有如此令人反感的暗示的理论。制定法没有统治着手边的问题,并且通过我们的假设(在事实上它是真的)存在着“指向两种方向”(pull both ways)的先例和法律原则。接下来怎么样呢?德沃金的回答是假定我们自己面对判决的任务,不仅仅出席观看,我们必须裁定所指向那一种方向的更为仔细。我们如何能确定它呢?德沃金说,通过拥有一个法律理论;不是大家知道的一个关于法律的描述性理论,而是一个法律的解释性理论。
  虽然这里的证据有一点模糊,但是似乎德沃金承认:为了从根本拥有诸法律和诸法院,我们必须实际上拥有人们制定的规则并且人为地建立其结构和类型已经被实证主义者彻底探索了的制度。但是德沃金将增加到:这些规则和制度的可理解地发挥作用,不是因为在那里它们被作为某种赤裸裸的社会事实,而是因为它们被理论化,即因为社会代理通过某种规范的政治和社会理论的类别使它们运转并由此理解它们。
  因此,在任何被给定的时间点上,我们能检验一个社会的业已建立的规则和制度以便去思考被规则和制度所激活的原则和政策;(591)也就是,如果我们遵循德沃金的一个古怪的规定,我们能问道规则和制度被认为保护了什么个人权利(“原则”)以及被认为服务于什么集体目标(“政策”)。通过这样一个程序,我们能够为任何违反法律并且如果我们拥有的仅仅足够的空间和时间为整体的法律制度制定出一个解释性的理论。它是这样的理论,为了保护个人权利,它把所有的和整体的法律最好地理解为一个工程,并且为推进基本的公共利益它又超越了那个工程。并不是每一个制定法和先例将必然地被这样的一个理论所采纳。但是当人们已经把这一理论建立起来了并且和它生活在一起,制度的主要观点将被澄清并且根据这一观点我们将会知道去拒绝哪些先例或制定法,或者至少在一个狭窄的领域内把它们界定为异常的东西。
  在做所有这些事情中,我们将必定考虑到拥有在我们之前在制度中起作用的活跃的原动因的那些理论。然而,我们将不简单的描述这些理论对于它的观点,因为我们现在所从事的并不少于这些理论所做的。正如它们所做的,考虑到而不是受制于它们的理论,我们必须如此建构并且影响我们能够筹划的制度的最好地解释性理论。在我们可以被请求在制度中去给予建议或者作出决定的程度上,我们能够仅仅通过涉及理论化的制度正确地做到这些,不仅仅涉及大量无活力的在德沃金的观点中实证主义者错误地认为是法律整体的黑体字的规则。
  德沃金理论的特殊点将是它超越了简单地解释各种各样的有助于法律的原则和政策。这一理论将必然依序通过给原则和政策分配“重要性”对他们进行优先性分等,关注权利的原则与纯政策相比被分配了一个普遍更大的重要性。(《认真对待权利》的整体观点是在被权利覆盖的领域,个人被允许反对使他们的利益低于某些他们能够分享或者不能够分享的集体利益。)
  在德沃金的观点中,最后的改进是给予了我们例举的YvX案件的裁定确定性的和裁定公正性的可能性的东西。强调法律规则的原则和政策的相对重要性的分派是使我们能够确定谁应当获胜的东西。因为就象我们看到的那样,案件的X和Y的方面分别被一个法律“原则”(doctrine)体支持,它阐述和解释了这个法律分支的指导性原则和政策。但是一旦我们向政策和原则分配了重要性,它必须表明(593)或者X的原则和政策胜过Y的原则和政策,或者相反。(德沃金承认,存在一个平局的远期可能性,但是制度能够并且应当采纳某些违反规则的平局。)相应地,或者X或者Y有一个权利被授予一个的对它有利的判决,并且保护X的权利的判决应当被传递下去,或者,就象案件可能出现的那样,保护Y的权利的判决应当被传递下去。那是去认真对待权利,并且它是对溯及既往立法的颠覆。
  对于在德沃金所要求的充分的、强意义上将被证明为正确的裁定,必要的情况是:认可它的理论是在讨论中的时间内处于讨论中的法律制度的最可能的理论。这似乎是一个高的要求。考虑到德沃金式的对法律进行理论化的计划,建构一个完整的法律制度的理论对于任何仅仅是血肉之躯的人来说将是足够困难的,很少让他自己满意于他已经作了的最可能的工作。但是,德沃金并没有主张我们能够确定我们已经获得了最可能的理论。他仅仅主张我们能够确定最可能的理论是我们必须尽我们最大的努力去获得的理论。德沃金主张,当纠缠于疑难案件时,真正的法官仅仅从事于那种尝试,并且如果实证主义法律哲学家被请求去做一个法官并因此去放弃任务显示了一种不可能性的外部观察的地位,那么那种尝试是他将发现他自己努力去做的东西。
  为了使这一点生动起来,一个半人半神的解围之神(ex machina)“赫拉克勒斯”被创造出来,他被赋予如此超人的精神能力以至于他能够建构在被同时放在一起加以理解的法律制度的所有因素中进行最好地论证、调解并且结论性地建立优先性的理论。没有人能够是赫拉克勒斯,但是我们能够明确地假定这样一个生物证成下述主张:每个法官能够并且应当努力尽其所能接近赫拉克勒斯的才能。
  我们必须在这里喊“暂停”并且问一下德沃金的学术论文是否持有这个观点。古希腊的赫拉克勒斯在获得物理的不可能性上是一个有用的人,但是德沃金没有通过他自己的前提把获得逻辑上不可能的东西的放在一起的较高要求强加给他自己的赫拉克勒斯吗?如果建构模式是实践推理的正确模式,它能弄清楚一个来自全部可能性观点中的最可能的建构性理论的主张吗?或者这样一个主张仅仅通过选择伴随着它所面对地全部问题和困难的自然模式,即在面对这些问题上德沃金明确拒绝的模式,能够被加以坚持吗?这将是我的结论,并且因此我发现德沃金不能通过它的前提坚持他的结论。(593)
  让我们对YvX的案件中问题性质思考的更多些。案件被带到其面前的法院必须对案件进行裁定并且必须证成其裁定。裁定必须根据法律被证成。但是“根据法律”对于这样一个案例明显不意味着“根据一个在解释上没有矛盾的法律规则”,因为通过假设,案件是一个疑难案件。
证成裁定的思想意指它将不是根据一个“一次结束的”(once-off),即“当事人的个人价值”基础被裁定。一定存在在它能涵盖这个和所有的其他的可能被提起的相似案件的意义上有关处于具有逻辑普遍性的问题中的观点的某些裁决;在这一意义上,普遍性的需要应用在法律的正当理由上。但是,那是证成裁定的一个必要的,而不是一个充分的条件。相应地,裁决本身必须被证成。
  但是那牵涉什么呢?首先,存在一致性的需要:没有与任何约束法院的预先确立的法律规则相冲突的裁决能够被接受。(什么“法律规则”正在“约束法院”依赖于与正式法律资源有关的实践法律制度的细节条款。)这是一个严格的检验,但是考虑到法律的开放结构和留给开放结构的诠释的随意处置的余地,它却相对容易获得满足。但是,存在必须被应用的进一步的检验。一个依据能被法院接受的法律作出的裁决也必须被证明与制度的其余部分保持一致性。这意味着裁决必须被表明为制度的相关原则所支持,或者(谈到同样事情的东西)被表明通过来自法律的存在体的类推的推断是可获得的。
  那么,我们能从哪里得到这些认可这些裁决并保护法律制度一致性的“诸原则”作为一个理性的和有明确目的性的一个社会有序化的方案呢?回答是在某种程度上我们发现他们,在某种程度上我们创造他们。先前的法官和学理上的作者(doctrinal writers)已经解释了在他们的观点上弄清楚相互关联的规则群和先例群的普遍规范的广泛阐述,在这一程度上,我们发现他们。“弄清楚”意味着表明存在着通过坚持争论中的规则得以促进的某个价值或者诸价值。通过努力使我们自己弄清楚我们面对的规则和先例,即通过充分考虑我们先辈的努力,即通过依照它们的数字和权威给予它们更多的重要性,我们使诸原则变得准确。
  即使在那里,我们可能经常发现在恰恰这样一个就象YvX的案件中,双方能够吁求稳定而合理的原则。其工厂被投入黑暗中的Y能够引用下述一般原则:每个人应当加以合理的注意以避免给其他人强加可预见的伤害,(594)并且应当对未加以这样合理的注意而引起的这种伤害负责。通过它的雇员引起伤害的X能够不容置疑地引用已经被阐明为限制过失行为责任的可能性范围的原则,尤其是注意义务仅仅被归因于那些人的原则,对于那些人一个人的行为可以预见性地施加物理性的伤害,无论是对他们的人或者对于他们的财产。
什么其它的东西能够在这个论证的观点上开始发挥作用呢?我的回答将是一个结果主义者论证的典型的法律模式的确正常地并且应当在任何情况下开始发挥作用。一个支持或反对Y的裁决能够在与预先确立的规则相一致的情况下做出,并且被一个或另一个业已提到的原则所充分地支持。但是,哪一个裁决应当被做出呢?从事可能对其他人引起非物理性伤害的活动的所有人把一个合理注意的义务归于处于危险中的那些人,如果这一点被规定:询问结果将是什么样的是不相关的吗?并且如果他们由于未加以合理注意引起了这些经济损失,询问赔偿的义务将有哪些是不相关的吗?
法庭在实践中的确确定地提出这些问题并且在英国,在经济损失案件中,他们得出结论:在诸如X的案件中这样一个裁决将意指的潜在的责任范围太广泛并且太具灾难性以至于不可接受。潜在原告的范围是如此巨大以至于被告不可能满足或者保险以反对所有这些可能的主张,在此意义上,这部分是律师所称的一个“常识”的观点;于是义务的强加是无意义的。人们既认为如此大的一个伤害负担不能被公平的施加给被告,又认为对于电力损失特别敏感的那些人能够并且应当针对它进行保险,不针对那些不能知道他们的特别敏感性的那些人,在上述程度上,它部分是一个正义的论证。至此,在经济损失案件中,那一点是解决争议的观点。
  结果的评价不通过涉及任何快乐主义的功利主义原则的多样性,而是通过涉及例如正义、常识、公共政策这样的概念。但是,结果的评价必须遵循:在论证的这一水平上决定一种方式或者另一种方式上的任何法官或者批评家通过涉及他的正义、常识、公共政策和任何其他的观念正在这样做,即正在反映在并且进步来自于他喜欢最好的法律服务的最好的正义观念。在这样做的过程中,他正在把重要性归于这个或那个起作用的原则,即决定此刻在他面前的这样一种形势下哪个原则应当具有优先性。
  这把我们带回我早些时候做出的论证,(595)导向这一观点:“人们不能坚持的一种立场是高于(over and above)我们可能建构的各种实践理论的,存在某些独立于它们中的任何一个的准则,由此我们能判断一个理论或制度优于另一个理论或制度。”当然,我们的确通过了其他理论的判断;但是我们从一个或另一个理论的洞察中通过了判断,即从作为法官或批评家对我们来说那似乎对我们来说是最可接受的洞察中通过了判断。建构性的模式不能带领我们超越这一点,它也不应当假装如此,并且它是最为适合法律论证类型的模式,在我的观点中,也是最为适合道德审慎类型的模式。作为最后的诉求,在决定给予两个被很好建立的论证中的哪一个以最大的重要性的过程中,法官的确(并且应当)建构了法律理论并且的确(并且应当)使用了法律正义的观念等等,这对他们来说似乎是被最好建构的。这不是一个以一种独立的理论方式能够被决定的问题,在人们认为是最好的理论中真正是最好的问题也不能在一个独立的理论方式中被回答。如果“建构主义”是正确的,赫拉克勒斯仅仅在无限倒退的遥远终点能够发现他的工作。
  上述论述击败了德沃金法律理论的一个主要观点——“正确回答”的论点。如此被击败,最后我们只能得出这样结论:德沃金没有在它意图的意义上建立他的前边沁主义计划的根据。他在弥合审查性法理学和解释性法理学之间的声称的裂缝上没有获得成功。
  当然,正如上述疑难案件裁决的概述解释所暗示假定的一样,一定存在比仅仅是一个不同种类的规则和他们的相互关系的解释更多的一个法律制度的任何解释。这些法律的制定和贯彻预先假定并且包含在原则和政策的陈述中能够并且有时必须被明确提出来的价值的参考。如果在一个存在于某些裁决中的法律的揭示或描述之中这些原则或政策的因素被排除,它将仅仅是一个未能回答理解性的好目的的任意决断的问题。
然而,它所说的仅仅是:一个好的法律描述(或定义)必须被解释为超越了一个仅仅是规则的解释。那并不是说或者意味着和法律批判相区别的描述是不可能的。不容置疑,苏联或者南非共和国的法律制度是蕴含着原则和规则,并且应当像这样被看待并且被掌握。然而,原则可能来自我的非常糟糕的观点;我可以理所当然地希望从描述推进到批判,并且法律包含原则、政策和规则的仅仅的观察绝不妨碍这一推进,也不证明解释性和审查性法理学终究是同一的论题是正确的。因此,前边沁主义的计划在核心上是有缺陷的。(596)
  并且,存在一种“规则”具有逻辑首要性的确定的意义。就像哈特和其他人所展示的那样,发展的法律制度通过建立有关什么东西被算作一个制度的规则的大概清晰的准则获得了精确地发展。作为一个复杂的社会中一个普通客观的行为标准,这一点对于法律而言是基本的。就像德沃金实际上所做的那样,说这个法律在行动上被理论化是十分正确的。但是,能够合理地被解释为这个或那个法律制度诸原则的那些原则被适应几乎客观地业已确立的规则的需要所限制了。例如,去表明所有人同等自由的原则暗含在晚期罗马共和国的法律中是不合理的。对关注在罗马明确建立的奴隶制的明确规则的简单观察将是它将是不合理的理由之一。
  不管德沃金的志向是什么,德沃金已经增加了而不是破坏了他认为如此不充分的“裁决理论”。
  三、“权利”
  可能似乎不能令人满意的是:德沃金有关权利的关键论证被忽略掉了。事实上,就像下面即将显现的那样,德沃金的论证本身不论在特殊上还是在一般上都是不能令人满意的。
  在疑难案件中,有关权利的问题能够相当迅速地得到处理。德沃金相当充分地论证,如果法院在疑难案件中没有履行权利,那么他们实际上正在溯及既往地立法。他利用这一点意指在每一个案件中一方当事人必然拥有有利于他的判决的权利,并且这一法律理论要么承认权利论题要么承认不可避免地溯及既往。
  这最多是一半事实。寻找其原因,我们仅仅需要重复地把一个疑难案件定义为一个双方当事人在其中拥有某些学说(doctrine)、原则、先例或者把他们各自的事实立基于其上的东西。让我们假定既然每一方当事人拥有一个对他有力的原则,那么他拥有一个针对某事的权利或者和其他当事人相对照的其他权利,例如,Y有损害的权利,X有免除责任的权利。(注意:德沃金必须假设这将是事实,因为通过他的定义原则总是决定权利;事实是某些原则的确决定了权利)。
  于是,问题是双方当事人拥有权利,但是他们的权利是相冲突的——确切地讲,这是使疑难案件疑难的东西。权利因为原则冲突而冲突。因此,按照 david ross(597)把我们在潜在冲突的道德原则之下拥有的义务想象为初步的义务的方式,于是我们也最好采纳“初步的权利”或者某些这样的短语去涵盖保护性冲突法律原则将之归属于我们的法律权利。
  因此,一个疑难案件是每一方当事人在其中拥有至少断定一个初步的权利的某些理由的一个东西。法院的问题不是发明一个权利并且溯及既往地应用这一权利的问题。它的问题是关注在偏好另一方中去支持哪一个权利。除了作为事实的价值,这事实上来自德沃金自己的原则定义并且来自涉及他的一个原则冲突的疑难案件的定义。如果我们沿着德沃金的观点继续下去并且说,通过依靠一种建构性论证法官应当判定给予哪一种权利以偏好,最后我们只能得出下述结论:裁定仅仅在一种相关理论的方式中才能够被证成。既然在不同的法官之间可能存在诚实的和理性地无法解决的理论差异,裁定包含一种不可再分地性格的因素。每个法官努力计算出哪一种权利应当获胜。法官的裁定决定了哪一方将获胜;它确立了一种偏好,即,它不仅仅记录了在案件的一般情形下高于另一项权利的一项初步的权利的一种预先确立的偏好。这一结论可能是不令人吃惊的并且确实没有激烈地颠覆“裁决理论”。
  这种初步的观点很可能被认为表明了德沃金没有充分专心于他对原则和政策所不同述说的东西的所有的含义。他的确如此。但是,最坏的东西是他没有象他让我们认真对待权利一样认真地对待权利。他把权利描述为“被个人持有的政治王牌”,描述为“与他们拥有象扁桃体一样不可怕事情更为同样的方式中人们拥有的不可怕的事情”,描述为被区别于一项政策的一项原则所描述的一个“个人的政治目标”等等,不一而足。在他的有关疑难案件的文章中,他从事了一项精致的权利分类。他在强意义和弱意义上区分了权利。(这一区分取决于在对某人去做某事是错误的和为某人去做某事不是错误的之间的东西——而不是象hohfeldian的权利对于hohfeldian的特权)但是,他在强意义上曾经真正最接近地进行区分它称之为权利的东西是当他说:(598)“如果因为某种原因国家以一种确定的方式错误地对待了某个人,即使它将为了普遍的利益去这样做,那么这个人拥有一项反对国家的道德权利。”
  如果那是他的主要观点,就象他在别处做的那样,他仅仅没有公开地去论证某些政治理论从权利开始并且从基础的那套权利中取得义务,然而其他人做相反的事情,即,他所做的前一种类。
  国家错误去做的东西是国家有一个义务不去做的东西。上面被引用的定义因此有效地根据义务定义权利。只有他继续说争议中的错误或者义务被建立在个人拥有的某种权利上,权力的地位能够被保存。但是,根据那种解释,这一定义是危险的循环论证。如果一个人享有一项国家因为拿走它而对它作了错误的事情的权利,那么一个人享有一项权利。那是真实的。但是权利是什么呢?
  来自这一点的教训是希望给予权利以德沃金在政治理论中希望给予他们的那种首要性的任何人必须做出比德沃金关于权利的性质所作的思考更为认真的思考。在我的判断中(其他地方更充分解释的),这样一个人必须注意的目标是与权利的意志理论相对照的传统利益(interest)理论的目标。
  即将得出的论证是权利总是并且必然关心人的利益(goods),即,关心至少在正常的情形下一个人所拥有的是良好的东西。当实证的法律例如明确地通过立法者确立了权利时,他们所确立的东西是在享有某些利益(good)或其他利益上的自信的个人(或者一个特定地被定义的一群个人的成员)。但是,不是通过一个集体利益集体地被享有的方式,就象在一个城市中清洁的空气,而是通过一个个体利益单独地被每个人所享有的方式,就象每个居住者的特定的被保护的环境通过私人妨害法加以保护。这种保护典型地通过对最大多数人施加责任而获得,例如,不去导致对于被某些其他人控制的土地或者建筑物环境的确定种类的相反改变,并且施加进一步的责任(这一责任在任何受委屈的居住者的例子中可能被援引)使得利益伤害从相反的环境改变中出现。并且,存在我在其他地方讨论过的获得保护的其他方式。
  形成“权利”概念的一种方式是去把它们想象为在某些这种方式下为个人正常地所获得的利益。明显较少有利的另一种方式是去把他们仅仅看作因为某种原因被法律所强加的责任的反射或者关联词,即由放弃、实施或者要求违反这些责任的补偿的一个个人力量的存在或缺乏所决定的相关性。(在那些观点中,后者是被哈特持有的观点)。
  从一个道德的或者政治的而不是严格的或者狭义的法律观点看待它,如果我们希望把权利用作为一个论证人们对其他人负有一个确定的道德义务或者应当负有被强加给他们的确定的法律义务的理由,我们可以明显的注意到哈特式的权利观念是没有用的,就象他自己陈述的那样。因此,从这个观点来看,断定了一个首要权利的理论必须规定存在在它们作为应当为个人所获得的利益的特征中被作为“权利”的诸利益或者诸价值。那是一个分析性的工具,这一工具使我们能够把权利作为鉴别诸义务以及证明各种法律和政治制度正确性的理由。因为如此被理解的权利能够真正地被作为针对诸义务或者至少某些义务的逻辑优先性被提出来;并且作为决定对于国家对一个个人所做的,或者实际上对于一个个人或者组织对其他个人或者组织所做的而言是错误的东西的理由。“或者实际上”是重要的;德沃金似乎太倾向于假定权利仅仅影响个人和国家之间的关系,很明显,他们并不如此。
  我的确坚持存在应当为个人拥有的利益,即存在任何个人阻止或否认它是错误的利益。对于这样的利益,我将说人们有权利并且相应地我将进一步说他们拥有这样的权利是一个对某些义务的好的解释性理由,我将断定有关个人在他们的针对其他人的行为上或者国家在它针对个人的行为上上述义务将是义不容辞的。这一点或许仅仅详细解释了我们更为受惠于去思考的德沃金个人的政治目标思想的准确意义。但是,在德沃金任何这样或者任何其他的精致的权利解释中,我没有有所发现。
从这种观点来看,我们可能说到有关人们可能拥有的根本的和普遍的权利特性(关于所有人类的)的东西。为了一个个人利益的利益可能被那个个人依次序从那些对他最有价值的利益到那些对他最没有价值的利益进行分等。对一个个人来说,最有价值的利益——那些在与其他利益竞争中最不容易放弃的利益是基本利益。如果这些利益属于应当为个人所获得的利益种类之中,那么对于他或她持有的个人权利而言,他们是基本的。(600)
  那将不必在属于全人类的意义上使得他们具有普遍性。存在过把他们的自由评价为基本利益并且把他们的自由作为一个基本权利的奴隶主;并且至少自亚里士多德的时代起,存在过把证明自由存在的正确性作为对某些人而不是对所有人的奴隶思想体系。即便撇开那些,我们将不必要认为我们可能思考对所有儿童是基本的某些权利对所有人是基本的,或者即使是权利;例如,被父母或者代理父母者关心和培育的权利。
  总之,作为应当为个人所拥有的利益的权利解释是,就象它应当是得那样,一个正式的既不能解决哪些利益应当被保护也不能解决对谁而言利益应当被保护的解释。这些是重要的道德和政治实质的问题,不可能仅仅通过分析或者定义的决断加以解决。回答他们要求道德和政治理论的建构。然而,明确地分析是一个值得努力的理论建构的一个先决条件;伴随着尊敬,我在德沃金那里没有发现充分明确地分析,虽然我怀疑我所说的与他所说的几乎不相容。
  四、自由和平等
  这些评论对于考虑德沃金的政治哲学是一个基本的准备工作,德沃金的政治哲学是自由主义的反功利主义的重述,在他的政治哲学中他给予每个人的平等关心和尊重其他人的权利以显要位置。到目前为止,实际上,他坚持了他的理论的平等主义的方面,这一理论也就是他竭力所说的:“在将与平等权竞争的权利的任何强意义上,根本不存在一般的自由权。”他对于这个观点的论证是,通过他的强意义的权利的定义,只有国家简单地根据一般利益的理由限制自由的任何方面是错误的情况下,能够存在一个一般的自由权。然而,法律限制了人们在莱克星敦大街驾车的自由并且减少我的自由的大量法律事实上在一般利益或福利上被证明是正确的。
  这一观点在以下几个问题上是令人怀疑的:首先,它指向已经在上文被强烈反对的有关“权利”的不充分分析;第二,它做出了有点肤浅的假定,单行道制度的唯一论证或者其他的这些法律限制是一个一般利益的东西,然而它更可能被论证:例如,(601)交通管制制度是平衡诸如自由与通过城市的迅速运动权和人身安全权的诸权利的一个尝试(人身安全权在某种危险下通过机动车的容忍而被明显地提出);并且最后,最严重的,论证没有同等对待自由和平等。让我们看看它是如何做的。
  有关自由的论证是这一形式:如果存在一个一般的自由权,那么政府对自由的侵占不能仅仅根据一般利益的理由被证明为正确。某些对自由的侵占仅仅根据一般利益被证明为正确。因此,不存在一般的自由权。为了弄清楚一般的平等(它将是相对比较的)是一个权利的主题的事实,德沃金必须因此准备论证:政府对公民的平等对待的背离不能够曾经根据一般利益的理由被证明为正确。我没有发现他作出这样的论证,并且作出并坚持有关诸如保护国家的军队征兵、税收立法或者立法规制不同的公共官职持有者的不同的给付不同的钱物等问题的论证在实际上将是困难的。
  当然,德沃金不打算作出这个论证,因为,他的观点不是人们在每一个方面享有平等对待的权利,而仅仅是人们享有一个作为一个平等地应得到一个来自政府的关心和尊重的平等衡量的对待的权利。简言之,他希望去说每个人在这个关键的问题上拥有平等的权利:一个平等关心和尊重的权利。
  我同意这一点,但是以不同意他的自由权不能和平等权相竞争的断言为前提,因为很明显他们是根据他的一个类似脚注的标准:在某些情况下人们拥有自由权;在某些情况下他们拥有平等权。
  与德沃金不同,我将同意传统上把自由定义为德沃金为支持他的“作为独立的自由”而带着偏见所称的“作为许可的自由”。在我的判断中,自由将最简单地被理解为免于对人们活动强加的限制,无论这些限制是规范的(例如,法律施加义务不去作这个或那个)或者事实的(例如,给囚犯的手戴上手铐)。在某些情况下拥有自由是免于限制。
  为了证实经由我对问题的解释存在某种自由权,因此有必要证实自由是一种个人应当已经得到的利益(602);并且为了证实自由权是每个人的基本权利,人们需要证明自由是为每个人提供的应当为每个人所拥有的一种利益。
存在一个重要理由:我们应当倾向于把自由认为既是一种利益又是对每个人相对基本的利益,也就是下述的:人们可能拥有许多各种各样的并且相互不同的价值,当然他们确实拥有这些价值;但是无论他们评价任何不同的事情,只要在他们没有被正常地或者实际地限制去追求这些价值的此条件下,他们能够追求无论他们拥有的任何价值。于是,对每个人来说,正因为自由是得到每个人认为是好的其他别的东西的一个条件,追求他们所评价的东西的自由是一种利益。
  但是说每个人应当自由地去追求无论什么他或她认为是好的东西是明显荒唐的,因为某些人理想或渴望的满足可能导致他们向其他人强加限制。因此,人们有必要规定每个人的自由至少应当被限制在阻止对其他人的施加不公平限制的限度内。
  这种规定的确在实际上证明了对下述观点的承认:每个人拥有同等尊重每一个其他人的权利,即实际上拥有一个自我尊重的和由追求他或她自己的充分而有回报的生活观念能力所引起的满意的条件的同等的权利。但是,那是一个规定处于全体人的自由权之间的普遍性的一个理由,不是将自由作为权利主题的一个理由。自由不是利益,因为人们将作为平等的人受到对待。更确切地讲,因为自由是一种利益并且因为人们应当被作为平等的人受到对待,所以在某种限定条件下,存在一种平等的自由权。
  那么,限定条件是什么呢?首先,存在通过涉及这些人的利益而证明为正确的儿童和精神失常的人的例外。第二,存在罗尔斯式的在一套被设计用于保护自由的制度中的限定条件,对于那些持有特别的制度性官职的人施加特殊的限制并且给予特殊的特权可能是合理的:例如法官正常地受到与他们以法官的身份表达的言词有关的政治活动和被授予的特权的限制。第三,存在与自由权竞争的权利,特别是有关经济利益公平分享的那些权利。
  上述三点是值得继续探讨的。自由是自我尊重和上面描述的“同意的追求”的条件之一。(603)但是,生活就是这样的,并且对于可承受地宽裕的存在不可或缺的方法就是这样的。一个正在挨饿的农民可能有最充分可能的言论自由,但是写信给地方报纸社论不是他最关心的。为了他和非常有钱的地方商人一样拥有一个自我尊重的平等机会,拥有更多的钱、更多的食物以及通过他自己的工作合理地宽裕地维持他自己的机会对他来说是基本的。
  至少它公开地去论证:一个将财产所有人去做他们自己将要做的事情的自由最大化的法律秩序和鼓励最可能的市场交易自由的法律秩序将不能保护饥饿农民与商人之间的被假定的平等程度。在那一程度上并且在这一范围内,自由权与在人们自我尊重和同意的追求的一个条件下的一般经济资源分享的权利相冲突或者相竞争。因此,存在好的论证理由:财产所有人的自由和市场自由应当被限于对于保护其它的并非不重要的基本的个人权利是必需的任何程度。
  这一点能够以一种不同的方式获得论证:存在根据反对做X的(规范的或事实的)限制的缺乏单独地被定义的一个做X的自由,人们在没有能力做X的时候显然能够免于去做X。在不具备游泳穿过大西洋的能力时,我可以免于去做它。但是,在任何程度上运用被保护的自由的一个平等的能力不被保护的情况下,一个法律秩序可能保护自由的平等。一个被给予了天生的智力能力水平的黑人儿童在一个特定的公共教育制度下可能证明没有能力实行进入一个某些白人儿童可以有能力实行的职业训练的自由,这不是因为白人儿童具有较高的天赋,而是因为他们具有较好的学校教育和较大的环境优势。诸如此类。
  根据先前两个论证中的一个或者全部两个,在保护一般经济公平的以及为社会地被导致地运用法律自由的不同能力制定公平的补助的原因下,去论证对法律自由的一般规划或者对特定自由的特定运用的某些限制是可能的。在建构一个公平的法律和社会秩序上我们不可避免地发现存在不同于为获得承认而竞争的个人诸自由的诸利益。但是,就诸经济利益而言,可能的竞争范围被限制了。言论自由,(604)不受任意逮捕和扣押的自由,宗教、良心和观点自由,象某人选择的那样在公共场所来去的自由和政治参与权等自由和权利在原则上就象在经济利益分配和分派的不同制度和规划之间一样是中立的。因此,下面的论证总是一个虚假的论证:诸如上述的中产阶级自由对经济利益的一个公平分配是不利的,或者一个理由:在这些方面自由仅仅是一个产品分配和交换方法的私人财产拥有的中产阶级制度的附属物。一个同样糟糕的论证是:就像某些保守主义者明确去做的那样,声称前一方面的自由在不考虑暗含于私人财产系统的诸自由的情况下在逻辑上是不可能。
  德沃金反对的自由不可分性的浮夸之词恰恰犯了这种错误。我完全赞同他的观点:把与财产和市场的有关的自由作为对于一个公正和自由的社会秩序是基本的东西是荒唐的,但是我大胆认为他得出的结论优于他论证的方法。自由是好的并且人们的确拥有一个自由权,但是仅仅在每个人在原则上拥有一个平等的自由的一个秩序下,这取决于孩子和其他智力不足人的例外,取决于罗尔斯式的限定条件并且取决于正义、特别是经济公平的其他需要;但是,最后的限定条件仅仅在与能够与我们喜欢的经济公平的观念相冲突的自由的那些方面相对照的下发挥作用。当然,每个人的平等的自由的思想需要一个每个人自我尊重并尊重其他人的平等的权利作为先在的假定。但是,说或者即使似乎说使一般的自由从属于一般的平等将是荒唐的。
  最后,德沃金对“作为独立的自由”权利的论证的一个方面应当受到挑战。实际上,他主张自我表达的权利总是支配着其他权利。他的这一主张来自于他对个人偏好和外部偏好所做出的令人感兴趣的区分。前一种偏好关注我希望我如何去生活,后一种偏好关注我希望其他人如何去生活。如果一个人希望成为一个律师,那是一个个人偏好。如果一个人希望所有的律师都是白人,那是一个外部偏好。
  德沃金对功利主义所做的一个批判是在原则上功利主义在规定政府活动的原则上同等看待个人偏好和外部偏好。这样即使所有的黑人希望成为律师,(605)如果所有的白人希望在那里没有黑人律师并且如果白人是多数,那么不允许黑人从事法律职业的规划将满足更多的偏好。但是,这样一个规划将涉及系统地拒绝对少数人(在这个案件中是一个少数种族)的平等关心和尊重。并且它是如此的错误。
  德沃金认为因为这个规划涉及了一种系统性的令人质疑的多数人偏好的计算,所以它将是错误的。多数人凭借他们个人偏好的重要性获得了他们想要的东西(至少获得了做它的一个机会)。但是,他们也凭借他们外部偏好的重要性阻止了少数人或者他们中的某些成员获得他们想要的东西。既然这是不公平的,德沃金认为从原则上来看在决定任何公共行动过程中所有的外部偏好应当被忽略不计。但是,既然在民主制度中这在实践上是不可能的,使权利根深蒂固的策略必须被诉诸,以便保护少数人反对被多数人的外部偏好所需要的有害限制。并且,相应地,这导致了对植根于美国宪法的权利的特别诠释。
  这样,关于言论自由权,德沃金实际上认为缺乏对其他人施加实体上的危险,示威者一定不仅具有去说他们所喜欢的东西的权利,而且具有表达他们如何喜欢的立场的权利,然而,那可能是。“据说,反动乱法允许一个人以非煽动的方式自由表达他的原则。但是,那忽略了表达和尊重之间的关联。当一个人不能用他的言辞恰当地表达他的愤怒时,或者当它必须见风转舵以保护在他看来与他想努力证实的东西没什么关系的某些价值时,一个人不能自由的表达他自己。的确,某些政治反对者以令多数人震惊的方式演讲,但是多数人假定正统的表达方式是正确的讲话方式是傲慢的,因为这是对平等关心和尊重的否定。”
  这看起来像一个有吸引力的论证。但是他能走多远呢?要是一个城市的大多数人喜欢一个漂亮的老房子矗立在那里,然而一个房地产的开发商希望推倒它去建立一栋新的办公楼,那会怎么样呢?开发商也是一个建筑师,并且他声称完成这片建筑对于他的自我表达是必不可少的。
  就我而言,我将毫不犹豫地说财产开发商没有值得与多数人的希望相对照的根深蒂固的绝对权利。然而,如果我正确地进行了区分,多数人的偏好是外部偏好并且开发商的偏好是个人偏好。
  这个案例对我来说似乎是一个向作为两种偏好之间的个人偏好对外部偏好的令人满意的简化投下了怀疑目光的东西。(606)我们都生活在这个城市里并且必然分享它提供的物理环境。这些环境或者包含这些历史性地令人感兴趣的并且审美性地令人满意的房子们,或者包含办公楼,但不是包含两者。存在着房地产开发商将不能向他的邻居市民表达充分而正确的尊重的风险,反之亦然。并且到最后某些人的偏好将失去。
  我不能使我自己抗拒下述信条:对我们中的每个人来说,一个令我们满足的物理的和社会的环境是可能实际上是权利主题的那种利益。就必然地对所有人起作用的环境或公共行为的公共的和可见的增加物而言,我不能看到压倒多数的正义观点,即,说每个人必须总是自由地选择无论什么他或她可能选择的自我表达模式的观点。因此,例如,它向我表明虽然他们的确对个人自我表达的方式施加了限制,但是猥亵法和环境保护法的某种形式可能被证明是正确的;但是他们不能限制可能被说或被想的东西的实质。
  这需要一种对环境利益可能被引入反对行动自由利益的平衡的承认,这种承认无疑是危险的,因为它能够轻易地被滥用。但是,在只是对公共行为进行限制并且平等地对所有人进行限制的程度上,这些限制对于我已经主张过的必不可少的自由的平等并非是不利的。
因此,伴随着某种谨慎,我将做出那一承认。在做出那一承认中,我被推向下述结论:德沃金在外部偏好和个人偏好之间的所做的区分,至少象他如此描绘的那样,是太粗略了以至于不能被接受。被应用于不同于德沃金将上述区分应用到的上下文,这一区分显然产生了不可接受的结论。
  结论
  这篇评论在整体上关注德沃金著作的异议观点或批评的观点。但是,至少在最后的部分中异议关注在评论者的观点中不存在结论性的正确答案的问题。如果没有其他事情是明显的,应当明显的是《认真对待权利》是充满了刺激和令人感兴趣的论证的一本书。它应当被认真对待,那是说它不应当未经批判的就轻信的另一种方式。
杨国庆发表于2007-8-18 11:24:12 
 
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