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南邕人语(三)目次、自序与跋

  
           南邕人语(三)目次、自序与跋



目次

自序

演讲

在哲学与法学之间

——在北京师范大学的讲演(2006-12-6,北京)

当代中国学术的成长与中国法学的自主性

——在西南政法大学“西南法学论坛”上的讲演(2006-11-9,重庆)

法治的根基

——在广西民族大学“相思湖世纪大讲坛”上的讲演(2006-12-13,南宁)

我们今天如何做学问?

——在玉林师范学院的讲演(2007-03-7,广西玉林)

全球化时代的学习与成才

——在“南疆前哨讲坛”上的讲演(广西,凭祥,2006-9-24)

立志与努力

——在广西大学“西方哲学”课程开班上的讲话(2006-9-18)

追随俞师,励耘学术

——在复旦大学俞吾金教授六十华诞上的发言(上海,2007-6-16)



论辩

略论海德格尔“存在论区别/分”对于理解邓正来教授“理想图景”的意义、

——答学术观察网胡格诺先生问

关于“中国法律理想图景”的又一点思考

——答谢晖教授、李学兰博士

“范忠信迷津”:从中国社会秩序构成原理的角度看

——解读中南财经政法大学范忠信教授的“厦门讲演”

狗的问题在根本上是人的问题

——对沈湘平博士的一个补证

权力的正当性来自于生活的理性

——就《论法律如何不能被信仰》一文答西南褚宸舸先生问

必须将政治动员与法学研究严格区分开来

——试评武汉大学李龙教授的“人本法律观”

再评“人本法律观”

——对2007年法理学年会(武汉)的简短回应

学术阐明事理,道理范导政治

——谈谈我和孙国东博士的四个分歧

意识形态、学术传统与当代中国法哲学的建构

——对东北吉林大学孙国东博士及西南政法大学张培硕士的回应

漱玉泉边与李学兰博士的对话

“帝辛事件”

——南下途中与宁波李学兰博士对话录



自言自语

读书思考与思想创造

——答法学院记者团两同学问

毛泽东先生三十周年祭

想象民间与民间法的方法

——建构当代中国法哲学的一种可能性(提纲)

旅中随札(2006/7—8)

残荷的遐思:生命与缘

——读李学兰博士《2006:看见生命》感言

心事三则

夜别湘西(附:凤凰小记)

潮泊河之魂

——怀念王生



跋:言之为物





              自序


  昨日夜半从教研室回家,在楼下的荷塘边闲孤坐,明月当空,万籁俱寂,忽而觉得几分凉气袭人,猛悟得中秋已过多时矣。再往前,便是深秋时节了。耳边仿佛还听得见七、八月间荷池中青蛙“呱——呱——”的阵阵聒噪之声,却只见得眼前池塘里的片片枯荷在秋风中摇曳。

  “留得枯荷听雨声”。心中突然浮现出唐代诗人李商隐的诗句。于是感到,有一件事这两天是非做不可的了。

  两年前,也就是2005年的七月间,正计划着北上长春参加吉林大学理论法学研究中心主办的“西方法哲学研讨班”,临行之前,忽而想到蛰居南方偏僻之地文化沙漠惚惚已七载,平素以读书为乐,间或也有一二篇心得小文,虽无精湛之思,或有一虑之得,何不将它们结集起来,或可于此看见自己思想的发展,人生的进境,于人虽无益,于己则是不枉生于这天地之间亦得人生之一趣也。于是卒有《南邕人语》之初编。越明年,继有吉林长春之行,复将一年来之汗漫篇什略加整理,又得《南邕人语》之二编。进而悟到,人生三不朽,立德立功立言,德与功,早不可望矣,惟言一项,或有可欲,因此想到,何不每年将自己所思所想粹成一编,得意而不忘言?职是之故,平素言论,虽鄙陋不堪,终不忍弃之也。

  展眼又过一年。翻检一年多来之言论,殊感惭愧,忝居人寰,乏精思细构,多随兴之笔。或讲演,或论辩,或自言自语,体例参差,长短不一。卒得文二十六篇,计二十余万言。此乃《南邕人语》之三编之缘起也。心念此枯荷也,但它能否听得见这天地之间的风雨之声,则不可得而知也。

  是为序。


  魏敦友

  于南宁广西大学法学院法理教研室

  2007-10-3







             跋:言之为物



      盖文字者,经艺之本,王政之始。

        ——许慎:《说文解字》卷十五上



      吟诗作赋北窗里,万言不直一杯水。

        ——李白:《寒夜独酌》





              一


  将最近一年多的零星文字编成一集,照例得写一个“自序”与“跋”。上午写完了“自序”,晚上就来写这个“跋”。“自序”不过是一般地交代一下这个集子形成的经过,那么“跋”写点什么呢?对我来说,“跋”当然是写出自己在编辑这个集子时的感受来。我想到了“言之为物”这个题目。

  我突然想起了一个故事。大约是一九九零年的某一天的晚上吧,那时我还在北京师范大学哲学系读研究生,我有事上我的导师杨寿堪教授家里去。我与杨老师正在聊天的时候,进来一个看上去很年轻的人。当然这是跟杨老师相比,因为这时杨老师已经快六十岁了,头发早已花白了。后来杨老师告诉我这人竟是他的大学同班同学,年龄当然也近六十了。此人的来意是想让杨老师帮忙推荐发表一篇文章,他想评教授。当时杨老师是系主任,也许可以帮忙推荐发表。原来此人打算写一篇反自由化思潮的文章,很显然他想迎合政治。我很不以为然,但杨老师是一个很好的人,他即使不同意你的想法,也不会轻易地直接地说出来。这时系里面另一位老师研究自然辩证法的王德胜教授有事找杨老师。没想到王德胜教授听了几句就大声地说:“这样的主题轮得到你写吗?早就有人写啦。你写了也不可能发表!”几句话弄得杨老师的那位同学悻悻地走了。

  此事已过去了十八年了,有一次我与杨老师谈到这件事,杨老师当然早就忘记了,但是我还常常自觉不自觉地想起它来。我觉得这个故事里面所内蕴的基本结构及隐含着许多含义需要作出解读。就我这里的思考而言,它涉及到的乃是一个语言如何降临、如何成为物的故事。一种强势的语言支配了某些人,而这些人由于地位的低下除了接受它的支配之外根本无法发出自己的声音来。

  那么,言是如何成为物的呢?言之成为物意味着什么呢?



                  二


  人是语言的生产者。人们常说语言是思维的直接现实。其实语言更是人之存在的直接现实。因为人之生存的秩序安排恰好存在在语言里。因此语言就作为一种知识、甚至于作为一种意识形态,支配着使用语言的人们。

  有很多关于语言起源的说法。我觉得有一种说法很符合上述观点。这种说法认为,语言乃是起源于人们之间的记帐行为。人们在早期的生产与生活实践之中,用语言克服纯粹的当下,从而超越时间与空间的限制。如果此种说法可信,那么我们可以推断出,人们正是依靠语言从而获得一个相对可靠的行动秩序。语言于是成为物了。正象邓正来教授所说的,语言不仅描述事物,不仅控制事物,更重要的,是它还赋予事物以正当性。

  语言之成为物,一方面固然使人们获得了相对稳定的生活秩序,但是另一方面,它很有可能借助于强权、经济利益种种威权使这种既成的生活秩序得以强化从而使人们丧失对它的反省能力与批判能力,它因此而成为唯一正当的秩序安排。从这个意义上讲,语言本质上就是政治。而更进一步,我们所从事的一切学术,不管是自然科学,还是社会科学,乃至于人文科学,都从属于政治。政治是什么?政治就是人类对于更好的生活的诉求。政治就是就是生活秩序正当性之争。因此在根本上就是语言之战。

  于是就有语言拜物教与反语言拜物教。于是就有所谓语言的暴政与对语言暴政的或明或暗的反抗。语言的暴政在根本上是独断理性的暴政。十八世纪康德启动了理性批判,二十世纪的哲学家们将理性批判发展成为语言批判。这些对于人类生活的纵深开拓不能不说意义十分重大。



                  三



  当代人类思想的一个重大进步,在我看来,就是让语言恢复为语言。自从康德认识到时空与概念是事物出场的方式以来,人类就一直在与语言之成为物进行殊死的搏斗。我们可以看到,在西方,正是在这种与语言的持续的波澜壮阔的搏斗中,人性的尊严得以维持,于是产生了宪政政治,产生了民主政治,进而产生了民主宪政制度。而反过来,民主宪政制度又为人们与语言的这种搏斗提供了舞台,并成功地制止了语言成为物的一切可能性。

  但是在古老的东方,特别是中国,情况则不是很妙,或者说,很不妙。在我前面所叙述的那个故事里面,我的那位学长兼师叔且不说在根本上没有意识到语言之成为物的危险性,他还在为如何与之“共谋”而发愁呢。当然,表面上他有冠冕堂皇的理由,而实际上却是在谋自己的私利。不过他终于发现,他做不到,因为他不过是一团飘飞的柳絮,无根的转蓬,一根不会思考也不想象帕斯卡尔那样愿意思考的芦苇。他不懂得帕斯卡尔这样的话:“我们全部的尊严就在于思想。”“一个人的精神越伟大,就越能发现人类具有的创造性。平庸的人是发现不了人与人之间的差别的。”近二十年过去了,今天学人们的情况是否有所好转了呢?我的回答是,一点也没有好转,如果不是更加恶化了的话。人们一般将五四时期称为当代中国的意识危机(如林毓生),其实当下的中国和五四时代相比,其危机要更加沉重。和中国历代学人比较起来,当下的中国学人更加自觉地与政治威权共谋,更加自觉地与西方话语霸权共谋,这种中国知识分子无反思无批判性的堕落,在我看来,就是这种危机日益深重的表现。

  知耻近乎勇。但是中国知识分子的现状的确让人失望。他们早忘记了古代圣贤的教诲。不过也许正如鲁迅先生所言,失望之为绝望,是为希望。也许,我在南疆的偏僻小城里所写下的这些东西,正是因为心中还有希望在?


魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-10-3

修改于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-10-4



魏敦友发表于2007/10/4 9:08:56 
读《我的精神家园》有感——纪念王小波逝世十周年


            读《我的精神家园》有感

           ——纪念王小波逝世十周年



  我对自己的要求很低:我活在世上,无非想要明白些道理,遇见些有趣的事。倘能如我所愿,我的一生就算成功。为此也要去论是非,否则道理不给你明白,有趣的事也不让你遇到。

                       ——王小波



  十多年前,偶然读到王小波的文字,不知道他写的是些什么。只隐约感觉到他是一个有趣的人,但是他的内心深处仿佛是孤独而寂寞的。又过了十多年,渐渐地有了一些人生的历练,突然感觉到王小波对人生的理解远比鲁迅要好。可惜王小波逝世已经十年了。

  我不认识王小波,但是他却比我认识的许多人要更熟悉,就象李白杜甫远比我楼上楼下的邻居要亲切熟悉得多。他写的许多东西是我想写而写不出来的,因此我就从王小波的身上看到了另一个更高级的我。我想,生而为人,大概没有比这件事更惬意的了。正象你看到有的人写出的粗俗文字,正象看到了另一个低下的我而产生愤怒一样。

  以前还在武汉的时候,就买过一本王小波的《我的精神家园》,还有内容差不多的一本《沉默的大多数》,不知道怎么回事,两本都不见了。到南宁后见到有新出版的《我的精神家园》,连忙又买了一本。这本书我不知读了多少遍,都快读烂了,再这样读下去,不久就要再去买一本新的了。我感到它就象一面镜子,既照着我自己,也照着我所生活的这个世界。

  按照小波的自述,他早年其实是不想进入社会伦理问题这个是非领域的,因为他年轻时读了萧伯纳的《芭芭拉上校》,“很以明辨是非的专家为耻”,于是决定“这辈子我干什么都可以,就是不能作一个一无所能,就能明辨是非的人。”但是他后来终于发生了很大的转变,他意识到,“现在我是中年人——一个社会里,中年人要负很重的责任:要对社会负责,要对年轻人负责,不能只顾自己”。

  王小波对我们的生活世界有一个基本的判断,可能有人不同意,但是我觉得很好,至少可以作为我们反省自己生活的一个假设吧。王小波说:“据我的考察,在一个宽松的社会里,人们可以收获到优雅,收获到精雕细琢的浪漫;在一个呆板的社会里,人们可以收获到幽默——起码是黑色的幽默。就是在我呆的这个社会里,什么都收获不到,这可是件让人吃惊的事情。”

  我同意小波的看法。我吃惊的是怎么会这样。小波提出了两项改变它的主张,一是反对愚蠢,一是反对无趣。我认为这两项的确很重要,前一项涉及到的是人的智力,后一项涉及到的是人的品位。

  什么是愚蠢呢?王小波说他不是反对天生就笨的人,而是反对那些把别人当成笨人的人。比如,王小波说,一个只会明辨是非的人总是凭胸中的浩然正气做出一个判断,然后加上一句:难道这不是不言而喻的吗?任何受过一点科学训练的人都知道,这世界上简直找不到什么不言而喻的事,所以这就叫愚蠢。这是不言而喻的例子。我也可以举出别的例子,比如说我常在一些学术文章中读到“众所周知”这个词,我每次读到这个词,头就要晕眩很久,就象“不言而喻”一样,“众所周知”也是典型的胡话,这个世界上并不存在什么众所周知的事。这也是愚蠢。我知道了这一点,所以我写文章再也不敢用“不言而喻”与“众所周知”这两个词了。

  王小波说,把别人当笨人,常常会导致一个结果,就是弄假成真,因此而自己也真笨起来了。这说明,这里存在着一种话语的力量,如果我们不对它加以反思,我们将陷入其中而无法自拔。因此我们会发现我们到底真傻假傻搞不清楚了。

  王小波从文学的角度举出了许多例子来说明愚蠢的害处。其实在我们的学术研究中,这种愚蠢也是无时无处不在的。比如法学研究中这么些年来人们起劲地探讨法治,人们把法治打扮成一个美丽的新娘,崇拜得五体投地,什么法律信仰论,什么人本法律观,什么本土资源论,纷纷出笼,昨天又读到这样的文章,“儒家哪些传统有悖法治?”,但从小波的眼光来看,这些言论其实反映的不过是研究者的愚蠢。法治不过是一个概念,犯得上我们这样为它神魂颠倒吗?而且,举国上下,言论滔滔,竟没有一个反对法治的人出来(梁治平可能是一个例外),这是一件有趣的事吗?一点趣也没有。所以愚蠢与无趣总是联系在一起的。 为什么会如此呢?按照王小波的看法,是因为这些人自以为是非在手,“人只要争得了论是非的权力,他已经不战而胜了”。

  我想,大约是因为王小波实在看不过那些人自以为掌握了“论是非的权力”,自以为“已经不战而胜了”吧,所以年青时代本不想加入是非之争这个染缸里来的,但是他终于意识到自己作为一个中年人的责任,也自觉地加入到了论是非者的行列。不过我觉得,王小波与那些论是非的人毕竟有根本的不同,王小波之论是非,乃是论是非之是非,因此这对于那些自以为是非在手的人就能起到一种解毒的功效。从这个意义上讲,王小波的工作的意义更多是负面的,唯其如此,才是更有意义的。从小波这里我反省自己,发现自己就是一个喜欢论是非的人,因此必须常以小波作为一面镜子自我反省。须知是非之为是非并非绝对,而是有条件的,论是非者不明白这一点,乃是许多人生悲剧的缘由。

  在《我的精神家园》所收入的几十篇文章里面,我最喜欢也读得最多的是《我的师承》这一篇。在这篇小文章里面,按照我的理解,这篇文章主要是想讲什么样的文字才算得上是好文字。对这一点我深有感触。曾经有一天我觉得自己从小没有读到好文字,也不知道什么是好文字,自己写出来的东西自然也不能算是什么好文字了,因此对于人生非常失望,觉得这一辈子真正是白活了。现在站在王小波先生面前,听到王小波先生讲什么是好文字,心情很激动。当然,什么是好文字是不能概念化地简单地表达的。

  小波说他十五岁的时候听他哥哥念查良铮先生翻译的《青铜骑士》并说这是雍容华贵的英雄体诗:

         我爱你,彼得建造的大城

         我爱你庄严、匀整的面容

         涅瓦河的流水多么庄严

         大理石平铺在它的两岸……

小波对比另一位先生的翻译认为就不够好:

        我爱你彼得的营造

        我爱你庄严的外貌……

于是小波知道了什么是好文字。小波又说近四十岁时读到了王道乾先生译的《情人》,知道了小说可以达到什么样的文字境界。小波对两位翻译家充满了感激之情,认为“是他们发现了现代汉语的韵律。没有这种韵律,就不会有文学。”在小波看来,我们今天的任务就是要用这种纯正的现代文学语言,写出自己时代的作品。读到这里我激动极了,到处寻找查良铮、王道乾两位翻译家的作品。我完全认同小波的如下观点:“只按名声来理解文学,就不会知道什么是坏,什么是好。”其实这一点也适用于当下的中国学术界。不过我想,事情总归是要起变化的,否则我们这个民族就没有希望了。对于我们从事学术的人来说,关键的问题应该是,我们能否自觉地运用小波所说的纯正的现代语言写出自己时代的作品。文学如此,学术亦然。

  读小波的书,想见其为人。言犹在耳,而时间无情,小波逝世已经十年了。今天早上起来,忽然想写一点东西。就写到这里吧。算是一个敬慕者对小波的一个小小的纪念吧。

  对于小波这样的人,当我走过他的身边时,的确是需要脱帽以示敬意的。



        魏敦友

       匆草于南宁广西大学法学院法理教研室

        2007-10-7

魏敦友发表于2007/10/7 11:02:14 
当代中国法学如何可能 ——在广西民族大学的讲演(之一),南宁,2007-10-8



          当代中国法学如何可能

     ——在广西民族大学的讲演(之一),南宁,2007-10-8





今日非发明法律之学,不足以自存矣。

——梁启超:《饮冰室合集》,第一册,文集之一,北京,中华书局,页94,2003。



这是一个在中国法学发展史上极为重要的时代。但是,我们也必须承认,这个时代的中国法学在总体上却未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。因此,我认为,这也是一个没有中国自己法律理想图景的时代。在这个时代,我们没有属于自己时代的哲学,也缺乏一整套有关当下中国社会秩序之性质的基本问题意识的法律哲学。因此,我们需要在此前学人努力的基础上开启一个新的时代,一个建构中国法律理想图景的时代,一个开始追究我们根据什么进行思想的时代,一个开始追究我们自己的关于美好生活的理想图景的时代。

——邓正来:《反思与批判》,北京,法律出版社,2006,页114-115。



我认为,尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多,但是最为艰难且最为基础的工作便是建构我们这个时代所要求的法律哲学。

——邓正来:《反思与批判》,北京,法律出版社,2006,页170。





   各位同学:大家晚上好!

  首先我要对各位表示热烈祝贺!祝贺各位有缘从全国各地来到美丽的相思湖畔继续自己的法学硕士研究生学业!我希望各位在今后的三年时间里,抓紧人生的难得机遇,努力读书,奋力思考,创造出自己人生的辉煌!

  从今晚开始,我将在这里和同学们有十个晚上在一起,共同讨论当代中国法学的基本问题。之所以有这样一个机会,我要深深感谢贵院的向忠诚教授!几年来,我和贵院的许多老师与同学们发展并保持了十分友好的感情,其中向教授尤其好,忠诚教授以老大哥的身份对我关怀备至,令我感动。多年来我主要从事法哲学的研究,因此忠诚教授希望我来给同学们讲法哲学与法理学这门课,这对于我来说既是一份崇高的荣誉,但是坦率地说,也是一个很大的压力,因为讲一次两次也就罢了,但是要连续讲十次,这很不容易呢。其实在相思湖畔我去年和前年讲过两次,一次是前年受杨凤宁老师之邀讲《法治的中国道路》,一次是去年这里举办相思湖论坛,我很荣幸地受邀在这里讲《法治的根基》。这两次讲座的稿子在我的法律博客(http://weidunyou.fyfz.cn)上,大家如果有兴趣的话可以去看。特别是前一篇,蒙兄长山东大学的谢晖教授好意,发表在他所主持的《民间法》(第五卷)(济南,山东人民出版社,2006。)上。虽然有这两次比较成功的讲座经历,但是现在要在这里连续讲十次,我还是觉得太困难了,所以起初并没有贸然答应忠诚教授。不过,我考虑再三,当然有忠诚教授的盛情厚意,我最终决定接受下来。我想到,近十年来,我从哲学转向法学后,从没有停止过学习与思考,虽然我的思考可能很不成熟,甚至于很荒谬,但是如果我能有一个机会将它们系统地而不是零碎地表达出来,那么,至少对我来说,就有了一个可供批判的文本,如此一来,我就有可能在这个基础之上改正错误,继续前进。这就是我来到相思湖畔的一个缘起。所以我要谢谢忠诚教授!当然,我更要谢谢同学们!我希望同学们在此后的课堂上不断对我进行质疑与批评,因为你们对我的质疑是对我的思考最好的促进,相互的驳难也应该是课堂上的正常秩序。

  因此我们将有十个晚上在一起,我将利用这十个晚上的时间依次讲十个问题。在接到忠诚教授的嘱托之后,我经过了反复思考,已经确定了十个讲题。这十个讲题很显然无法涉及到当代中国法学的所有问题,不过我想,通过这十次讲座,我们可以对当代中国法学的致思取向及基本路向有一个明确的观念。

  今晚讲第一个问题:当代中国法学如何可能?这个问题是想将中国法学作出一个整体性的思考,或者说是一个基础性的思考,而我们一般的法学分科,如民法学、刑法学、诉讼法学等等,可以说基本上是不思考这个问题的,但是,作为当代中国法哲学却必须首先面对这个问题,必须将这个长久被遮蔽着的问题认真地加以问题化的处理并使之成为我们每一位法学学人的问题。我希望,我们通过对这个问题的反思与研究达到这样一个目标,即,现代中国法学是如何在现代中国学术体系中获得自己的位置的,或者说,中国现代学术体系是如何建构起中国法学这一知识类型的。所以我最终将这个问题落实到现代中国知识制度的基本框架内来考虑它。

  我想在“当代中国法学如何可能?”这个问题下面依次讨论这样三个问题。第一,知识制度转型与中国法学的出场。第二,中国法学的基本性格与基本困境。第三,当代中国法哲学的使命。



           一、知识制度转型与中国法学的出场

  先讨论第一个问题,知识制度转型与中国法学的出场。
  这个问题主要涉及到现当代中国法学是如何出场的?而且,我这里主要是从中国法学作为一个学科的角度来加以考察的。什么叫做作为一个学科呢?作为一个学科的意思就是指作为一个知识类型,或者说一个知识的门类。

  我觉得当下中国法学界并没有认真地思考过这个问题,或者说少有人思考过这个问题。可能在许多人看来,这并不是一个值得认真对待的问题。但在我看来,主要是人们没有深刻地认识到这个问题的重要性。当然,我这样讲,也并不是说完全没有人意识到这个问题,但我说中国法学界并没有将现当代中国法学作为一个整体性的问题从理论上进行深入思考。将现当代中国法学加以整体性的思考,特别是从一个学科的角度从一个知识部类的角度来加以深入思考,应该说这属于法哲学的任务。我注意到,其实在部门法学者那里,已经有人涉及到了这个问题。这里我想举出民法学家梁慧星教授作为一个例子。在我国民法学界,我们都非常熟悉的我国著名的民法学者、现供职于中国社会科学院法学研究所的梁慧星教授就非常决绝地说中国没有民法学,“无论中国民法或者中国民法学,均非中国本土所产,而是20世纪初从西方继受而来。”(梁慧星:《中国民法学的历史回顾与展望》,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10649)我觉得,民法学者的这种观点我们必然认真对待。当然也有反对的观点,例如著名的法史学者、现供职于中国政法大学的终生教授张晋藩教授则不同意梁慧星教授的观点,他认为我国是有民法与民法学的。后一种观点当然也有其道理。但总的来说属于比附的性质,就是说,是将中国历史上类似于西方民法的法律规则及学说当成民法及民法学,这种比附属于当下的一种理论建构,它实际上是用我们(其实主要是代传入我国的西方民法及民法学)的当下的思想来建构古人的世界及其思想,我认为从一个知识部类的角度看是不妥当的。这里只举出民法及民法学为例,当然其他的学科,如刑法、诉讼法等,应该说,作为一学科,作为一个知识部类,都是近世中国直至今天逐步建构起来的。所以,从这个意义上讲,中国本无法学,现代中国法学乃是近代中国逐步建构起来的一个在我们的文化传统中并没有的知识门类。我们要对这个问题进行思考。我认为思考这个问题是有很重要的意义的,它可以使我们明白我们为什么要建构现代中国法学,以及如何建构现代中国法学。

  大家注意,我这里提供的一个思考角度是一个学科的角度,也就是说,中国法学作为一个学科是如何可能的。法学在当今世界各国都是显学,中国自然也不例外。但是晚清以前的二千多年并不是这样。并不存在作为一个知识门类的法学。因此,中国法学的形成乃是一个现代的知识事件,如果从鸦片战争开始算起,其实只不过只有一百多年的历史。但是中国历史这一百多年来发生了天翻地覆的变化,在话语表达上,原先的知识体系被逐步取代,中国传统的学术系统为现代中国学术系统所取代,而我们正处在这个潮流之中,因此反省这个过程,也是我们并不能够置身事外的,积极参与现代中国学术的建构是我们每一位学人的责任。每次讲到这里的时候,我总是情不自禁地想起梁启超先生的一段话。梁启超先生大家都是知道的,他聪明早慧,早年追随康有为参与戊戌维新,同时在学术上很有建树,我非常赞同我国著名法史学者、中南财经政法大学的范忠信教授这样的观点,范忠信教授说,在“颠沛奔波的坎坷生涯中把自己培养成法学学术权威人物,近代史上除梁先生以外更无第二人。”(范忠信:《认识法学家梁启超》,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,北京,中国政法大学出版社,2004,页3。)的确如此。认识到中国社会在晚清发生重大变迁,并体悟到必须创建中国法学这样一门学科,梁启超先生是近代无与伦比的思想家。我甚至于认为,梁启超先生是我们得以进入中国法学的“中国法学之门” ,因为没有一个人象梁启超先生有着这样急迫而明确的意识,他在《论中国宜讲求法律之学》一文中这样明确地向我们指出:“今日非发明法律之学,不足以自存矣。”(梁启超:《饮冰室合集》,第一册,文集之一,北京,中华书局,页94,2003。)这意味着,中国人必须在一个融入到世界结构的历史性时刻,唯有建构起自己的法学体系,才能在这个世界上生存下去。

  在中国漫长的知识史上,并没有作为一门学科知识的法学体系,对于当下的中国人来说,没有就要将它建构出来。因为我们有这个需要。我这里有一本书,是原就读于北京师范大学、现供职于中国社会科学院近代史所的左玉河先生写的,题目是《从四部之学到七科之学——学术分科与近代中国知识系统之创建》。我认为这是一部非常重要的考察中国现代知识制度转型的著作。左玉河先生是一位历史学家,他以一个历史学家的犀利眼光为我们描述了中国近代以来所发生的也正在发生着的知识制度转型。左玉河先生认为,中国传统学术及其知识系统主要集中于经、史、子、集四部框架之中,从现代学术传统的角度看,中国传统学术基本上是文史哲不分的,这与晚清以来传入中国的西方近代意义之学术分科观念、分科原则及学术门类是根本不同的。左玉河先生认为:“在社会变局和西学东渐之时代潮流影响下,中国传统学术在晚清时期开始向近代学术转型。在这个转型过程中,一个引人注目的现象就是中国传统学术门类发生了分化,出现了近代意义上的学术分科,初步建立起近代意义上之学术门类,中国传统知识系统开始纳入近代知识系统之中。从中国传统的文史哲不分的‘通人之学’向西方近代‘专门之学’转变,从‘四部之学’(经、史、子、集)向‘七科之学’(文、理、法、商、医、农、工)转变,是中国传统学术向现代学术形态转变的重要标志。”(左玉河:《从四部之学到七科之学——学术分科与近代中国知识系统之创建》,上海,上海书店出版社,2004,页2。)在左玉河先生为我们所描述的这个图景中,我们看到了中国法学作为一个相对独立的知识体系的出场,在这里,中国法学是作为一门学科作为一个知识的部类被建构起来的。

  中国法学作为一门学科作为一个知识的部类被建构起来意味着什么呢?我觉得它意味着中国人生活方式的一个重大的转变,这个转变我可以这样来加以表述,就是从诗化生活走向散文化的生活。我们知道,诗化生活是很美丽的,但是也很不确定,比如说我们在中国古代看到官员审理案件所做出的注重文辞的判决书就可以看出人们生活在一个怎样的诗化的状态中(大家可以关注北京大学法学院贺卫方教授的相关研究),但是在一个现代生活的状态之下,这样重视美丽文辞的时代基本上已经过去了,人们更加重视生活秩序的可预期性,确定性,而法律所提供就是这样的生活秩序,它不美丽,但是相对确定,这就是一种散文化的生活方式。中国法学从根本上就是服务于这样一个法律秩序的建构。中国法学与中国法制是一而二、二而一的关系,我们可以将中国法律比喻为中国法制的灵魂,将中国法制比喻为中国法学的身体。我们作为知识人,更多地从知识的角度参与到当代中国的法制建设之中去,因此我们的一个重要任务在我看来,就是沿着梁启超先生所开启的法学之门进一步工作,从而真正完成建构起中国法学的艰巨任务。



             二、中国法学的基本性格与基本困境

   现在讲第二个问题,中国法学的基本性格与基本困境。

  必须承认的一点是,经过中国人一百多年的辛勤工作,中国法学作为一个学科基本上已经建构起来了,而中国的法制建设也已经走在了不可逆转的轨道上。我们今天很难想象,谁有能力让中国法制建设的步伐停止,我们今天也无法想象,谁有本事解散中国各大学的法学系,让中国法学从学科建制中消失。但我们如果了解历史的话,我们就会发现在上世纪七十年代,大学的法学系曾经遭遇过几乎被全部取消的命运,当然与此同时的是中国法制建设的全面停止。这是中国法制与中国法学的黑暗时代。有兴趣的同学可以去寻找相关资料具体了解这段历史。但是今天没有人能将中国法制与中国法学再推入到黑暗时代里去,因此我们可以说,中国法制与中国法学真正迎来了自己的春天。所以今天同学们来大学里学习法学,和前几辈人比较起来,无疑是很幸运的。

  特别是近三十年来,中国法制迎来了自己的春天,中国法学迎来了自己的春天,是不是说中国法制/中国法学也同时造就了自己的春天呢?中国法学是否为当代中国人的法律生活提供了一种中国可以依凭的法律哲学呢?这就要求我们对当代中国法制/法学进行批判性的思考。我在这里首先引入当代著名学者、吉林大学法学院的邓正来教授的观点进行探讨。

  2005年,邓正来教授在我国著名的法学刊物、中国政法大学学报《政法论坛》上从第一期至第四期连续发表长篇论文《中国法学向何处去》,在中国学术界引起强烈震撼。这四篇长篇论文经过邓正来教授修改成书后很快由商务印书馆出版,题目是《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》。我希望同学们认真地去研究邓正来教授的这本书。我自己围绕这本书已经写了十多万字的文章。我觉得,邓正来教授的这本书对于理解当代中国法学及其未来走向意义重大,因此无论怎么评价它都是不过分的。我甚至于认为邓正来教授的这本书是当代中国法哲学的一个“导言”。当然导言只不过是一个开篇,但它开放出来了许多重大的问题,指明了研究的方向。邓正来教授的这本书我认为是极其繁复的,在这里不可能作出深入、全面、系统的探讨。我只围绕我这里的主题指出邓正来教授这本书三个重要的方面。

  一个基本判断。邓正来教授在《中国法学向何处去》中对近三十年来的中国法学进行了深入认真的批判。邓正来教授认为,“从1978年至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露了它所存在的一些问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’。这是一个没有中国自己理想图景的法学时代。”(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页2。)为什么中国法学没有提供评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”呢?邓正来教授认为,根本原因在于中国法学受着西方现代化范式的支配,而这种占据支配地位的“现代化范式”不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还遮蔽了中国法学的双眼,使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的“法律理想图景”,并进而引发了中国法学的总体性危机。邓正来教授因此大声呼吁:“我们必须结束这个受现代化范式支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页3。)

  一个基本视野。我认为邓正来教授这本书的出场并不是象有些人所认为的那样是毫无根据的心血来潮,而是他对我们所处的这个世界所发生的重大变化所作出的极富理论意义的回应。邓正来教授认为,中国自2001年承诺加入WTO之后,中国的身份发生了重大的变化。中国由此进入到世界结构之中。如果说中国在未进入世界结构之前,世界规则对中国的支配还只具有示范的意义,是非强制性的,那么中国进入世界结构之后,世界规则对中国的支配就是强制性的了。这意味着,中国必须接受世界规则对自己的支配,而不能置之不理,但另一方面,中国因进入世界结构,同时也获得了改写世界规则的身份,具有了对世界发言的潜在能力。这是一个重要的视野,我们必须认真对待。但是中国有了改写世界规则的身份如果没有主动性则依然只能接受西方强势国家为主导所制定出来的规则。这是中国不负责任的表现。邓正来教授因此提出中国必须从“主权的中国”进到“主体性的国家”。

  一个基本立场。邓正来教授认为,我们所接受的知识系统并不是中立的,知识系统“不仅在人与自然的关系中以及在人与人的日常生活中具有着某种支配性的力量,而且在特定的情势中还会具有一种赋予它所解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量,而不论这种力量是扭曲性质的,还是固化性质的。这在某种程度上意味着,那些所谓正当的社会秩序及其制度(包括法律制度),其本身也许并不具有比其他性质的社会秩序及其制度更正当的品格,而完全有可能是透过权力或经济力量的运作,更有可能是通过我们不断运用某种知识系统对之进行诠释或描述而获致这种正当性的。” (邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页265。)这可以看成是邓正来教授的知识批判的立场。我们只有立足于这个立场,我们才能不断地在知识批判的过程解放自己,才有可能在中国进入世界结构之中获得一种主体性的品格,才能在中国法学的领域之中,“把那个被遮蔽的、被无视的、被忽略的关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会秩序之中这个重大问题开放出来”。(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页264。)

  邓正来教授的工作是发人深省的。中国法学作为一个学科作为一个知识部类在建设的过程之中的确受到了西方法学的示范性影响,这是任何人都必须加以承认的。但是我们不可能回到过去的生活时光,我们只能在一个给定的时空里面进行思考。这意味着,我们不可能扔掉西方,我们只有通过超越西方而建构起我们的法律生活。我在对邓正来教授的批评中,一方面肯定了邓正来教授这一工作的巨大意义,但是我同时指出,邓正来教授的“中国法律理想图景”的说法依然带有很浓厚的西方色彩,这可能与主体性中国的建构事与愿违。我在邓正来教授工作的基础之上,提出了自己重建道统的主张,我在钱钱穆、梁漱溟、余英时等前贤的启发下,试图将中国理解为一个独特的文化体系,并在这个背景之下,来理解当代中国正在进行的法制建设,来建构中国自己的法学知识体系。



               三、当代中国法哲学的使命

  最后讲第三个问题,当代中国法哲学的使命。

  邓正来教授的《中国法学向何处去》出版之后,引起了全国各地许多学者尤其是青年学者的浓厚兴趣,在这种背景之下,吉林大学两位博士刘小平与蔡宏伟邀请了全国各地数十名青年学者撰写批评论文,我有幸获邀,写出一篇《当代中国法哲学的使命》,登在刘小平与蔡宏伟两位所主编的《分析与批判》一书中。在那篇文章中,以及去年在我的母校北京师范大学(参见魏敦友:《在哲学与法学之间——在北京师范大学的讲演》,http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=149968)以及贵校(参见魏敦友:《法治的根基——在广西民族大学“相思湖世纪大讲坛”上的讲演》,http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=167362)的两次讲演中,我阐发了自己的一些想法。

  我认为,当代中国法哲学承担着相当繁重的任务,最基本的任务乃是批判性地反思五四以来的中国文化的逻辑进程。

  我们知道,五四一直到今天都是被当成正面加以宣传的。那么到底五四的精神是什么?五四的逻辑是什么?多年来人们反复地探讨着。有一般的宣传,也有十分严肃认真的学理上的研讨。我根据自己的研究得出了这样的结论,我认为,今天,五四的逻辑到了终结的时候了。

  五四以民主与科学相标榜,形成了科学主义与民主主义,从而为新中国的秩序构成奠定了一个正当性的基础。今天人们又在兴高采烈地谈论起法治主义来了。但是令人遗憾的是,没有人对其中的逻辑机理进行通透的认识,只是一般地从意识形态的角度满足于科学与民主,满足于法治。中国思想界的惰性令人焦虑。这一点应该说在邓正来发表《中国法学向何处去》以来有了一些改变。我甚至于认为,邓正来教授唤醒了沉睡着的中国思想界。当然有些人不以然,其实这很正常。但我欣喜地看到,一大批青年学子试图跟着邓正来教授思想,并试图推进邓正来的思想。我的一些思想属于这一个范畴。我通过对正来教授的质疑提出了自己的一些想法,我试图用“重建道统”,或“新道统论”,或“新三统论”来表达自己思想的特点。我很高兴地看到,我的一些想法引起了人们的注意,比如我注意到,著名法学家、现供职于香港大学的陈弘毅教授对我的观点有正面引述。(参见陈弘毅:《中国法学往何处去》,载《河北法学》2007年第10期。)更使我深感荣幸的是,著名学者吴励生先生在《学统与道统反思:解构体制化学术——邓正来知识批判之二》一文中,将我通过解读和批判邓正来提出的“重建道统”的主张与刘军宁借助本土思想资源建构自由主义而提出的“天道自由主义”观并列。(参见吴励生:《学统与道统反思:解构体制化学术——邓正来知识批判之二》,载《河北法学》2007年第6期。)

  我的一些想法将在最后一次,也就是第十次的讲题“重建道统的可能性”中展开,这里只是点一下。我的总的想法是,我们不能一般地,或者说意识形态地讨论象民主、科学、法治,必须上升到中国当代社会秩序构成的角度进行深入思考。作为当代中国法哲学,它的根本使命就是唤醒人们去思想。作为学人来说,就是致力于建构学术传统,并在此基础之上有效地推进我们的思想,而不能跟在西方学者后面鹦鹉学舌,更不能跟在政治家后面应声起舞。中国学人必须对中国秩序进行深入地思考,并提出系统的理论来,只有这样才不辜负我们所生活的这个伟大时代。这是一个需要巨人还没有产生巨人的时代,但是我同时也坚信,巨人是必然会产生出来的。我们即使没有机会成为巨人,但是我们要为巨人的出现准备条件。

  我今晚要讲的内容大致上就这样。最后,在结束今天的讲演之前,我还想从做学问的角度对同学提醒两点。

  第一点,我们不是在学习理论,我们在学习理论地思考。我的这个话是从康德的一句话那里化生过来的。我们都知道康德,他是德国人,伟大的哲学家,他曾经进过这样的话:我不是教你哲学,我是教你哲学地思考。我认为这个话很重要。它重要在哪里呢?我发现,我们很多人都学习过哲学,哲学本是智慧之学,我们应该通过哲学的学习而变得聪明,然而我们许多人却在学习哲学之后变成了教条主义者,也就是说,哲学没有使人聪明,反而使人变愚蠢了。这真是一件十分怪的事情。原因何在呢?原来人们将哲学变成了不用自己思考、现成性加以接受的陈词滥调了。康德显然是针对这一点进行批评。我从这里化生的话是针对我们一些人不是从理论的学习中变得会思考,而是变成了许多理论的口袋,我们许多人可以随口甩出哈贝马斯、哈耶克、福柯、德里达、德沃金等等,却没有自己的思考,或者说,根本就不会思考,这是很要不得的!

  第二点,要怀疑,更要系统地思考。怀疑是我们从事知识生产与再生产的一个必要的前提,但是我发现,在我们的智识活动中,许多人满足于简单地对别人思想的怀疑,以为自己在这种简单地怀疑中就消解了别人的思想,我认为这很不好,其实,别人的思想是我们深入研究的一个前提。我们要对别人的思想进行质疑,更要仔细深入地思想其中的逻辑理路,只有系统地思想,才能使我们更深刻地把握事物的内在本性,而满足于简单地怀疑是不可能做出真学问来的!

  好,今天就讲到这里。谢谢同学们!谢谢忠诚教授!





魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-10-8

修改于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-10-23

魏敦友发表于2007/10/23 10:52:54 
程序主义话语的逻辑——在广西民族大学的讲演(之五),南宁,2007-11-5





              程序主义话语的逻辑
 
       ——在广西民族大学的讲演(之五),南宁,2007-11-5
 
 
 
 
 
  在经历了极其曲折的社会变迁过程之后,中国人仍在为法制不健全的问题而苦恼。与沈家本、梁启超们的时代相比,现在摆在法学家面前的任务似乎也未有什么实质性的改变。为什么中国的法制现代化如此难以实行呢?
 
  ——季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页49。
 
 
 
  个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的;国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。
 
  ——季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页85。
 
 
 
  我认为,国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国的近现代西方经验里抽象出来的一种理想构造。我们需要转向采用一种三分的观念,即在国家与社会之间存在着一个第三空间,而国家与社会又都参与其中。再者,这一第三领域随着时间的变化而会具有不同的特征与制度形式,对此需要做具体的分析和理解。
 
  ——黄宗智:《中国研究的范式问题讨论》,北京,社会科学文献出版社,2003,页260。
 
 
 
 
 
  我们需要破除将国家与社会做简单二元对立的旧思维方式。与公共领域/市民社会模式的图式相反,中国实际的社会政治变迁从未真地来自对针对国家的社会自主性的持久追求,而是来自国家与社会在第三领域中的关系的作用。此一领域的内容与逻辑并不是从从西方经验中抽取的理想构造所能涵括的,它迫切地要求我们予以创造性的关注与研究。
 
  ——黄宗智:《中国研究的范式问题讨论》,北京,社会科学文献出版社,2003,页282-283。
 
 
 
 
 
  如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于,前者是怀乡的,而后者是摒弃乡愁的,那么我可以说,这一代学人者都是现代主义者。
 
  ——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页291。
 
 
 
  在当代西方社会,自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补尝的。在中国,不存在普遍性教会和自然法的传统,因此法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此,说服成为中国传统法的关键范畴。但是在没有程序保障的情形下,说明极易变质为压服,同意也就成了曲意迎合。因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法去填补。”
 
  ――季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页73。
 
 
 
  同学们晚上好!今天晚上我们进行第五讲,讲题是:程序主义话语的逻辑。
 
  在当今中国法学界,法治理论中的程序主义话语是与著名学者季卫东教授联系在一起的,正如法治本土资源论是与苏力教授联系在一起的一样。翻看季卫东教授的简历,季卫东教授于1983年毕业于北京大学法律系,苏力是1982年于这个系毕业的,那么,季卫东教授应该说是苏力教授的学弟了。事实上,季卫东教授在自然年龄上也小一些,苏力教授于1955年生于江苏,季卫东教授于1957年生于江西。他们俩都出生在“江边”,与水有缘,所以都有才啊,都是我国法学界的著名才子,但各自遭际不同,苏力教授后留美,受美国实用主义法学的深刻影响,季卫东教授后留日,则从日本法制现代化进程中的许多问题领悟到了中国法制现代化的独特道路,因此,他们俩在一定程度上讲也是学术上的论敌。在今天中国的法学界,两位都是影响深远的著名学者,在当今中国法学界都堪称思想巨臂,而且,其影响还在逐步扩张之中。这也是我们必须持续地关注他们的原因。
 
  我认为,季卫东教授的法治程序主义理论是当代中国法治话语中一个重要的理论形式,邓正来教授在他著名的《中国法学向何处去》中一方面承认这种理论的重要性,但是另一方面又说,限于篇幅就没有对季卫东教授的这种他称之为“程序优先论”的法学理论进行批判性的讨论,并明确指出他所批判的那四种理论比季卫东的理论要更重要。(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页27,注①。)在我看来,这是很不公平的,因为我认为季卫东教授的程序主义理论是非常重要的理论形式,甚至于比邓正来所批判的那四种理论模式更深刻,这主要是从它对中国问题反思的深度而言的,不是从它所标榜的立场与观点而言的。我现在感到,邓正来之所以没有将它作为批判的对象,很可能是它不完全符合邓正来所预设的“现代化范式”。这也是我今晚专门花一个晚上的时间来讨论季卫东教授的程序主义法学理论的一个原因。当然,也完全可以将我们今晚对季卫东教授法治程序理论的讨论看成是对邓正来教授的进一步丰富、完善与发展。我甚至于认为,在季卫东的法治程序主义理论这里可以找到邓正来教授对四种理论模式批判的出口,当然,并不是字面上的法治程序理论,而是这种程序理论所依凭的中国传统秩序原理的理论。
 
  今晚我将依次讲这样四个问题。(一)法制现代化语境下的另一种言说。(二)中国法治建设必须参透中国传统秩序原理。(三)法治程序主义理论的内在理路。(四)对法治程序主义理论的初步批评。
 
 
 
  一、法制现代化语境下的另一种言说
 
 
 
  我们首先讲第一个问题,法制现代化语境下的另一种言说。
 
  1992年,季卫东教授完成了他的著名论文《法律程序的意义——关于中国法制建设的另一种思考》,并于次年相继发表于著名刊物《中国社会科学》(总第79期)与《比较法研究》(总第25期),后收入他的著名论文集《法治秩序的建构》一书中。这篇论文被青年法学家赵晓力先生称之为“提出了‘通过程序建设推进中国法治事业’的理路和纲领。” (参见赵晓力:《程序法治主义的理路与纲领》,载http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=10712。)他在这篇文章中明确地指出:“在我国改革开放的过程中,法制可能将是一个关键;特别是程序的合理化已经成为经济及社会进一步发展的‘瓶颈’问题。……个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的;国家如果不把服从转变成义务,那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页85。)他甚至将自己这种关于程序的主张称之为“新程序主义”。(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页22。)
 
  毫无疑问,季卫东教授是一个法制现代化主义者,因此,他的法治程序主义理论就不过是他的法制现代化理论,或者说,是当代中国法制现代化理论之一种。
 
 
 
  我们几乎可以有把握地说,当今中国的法治论者无一例外地都是法制现代化论者,这一点邓正来已经作出了令人信服的论证,我们前面已经介绍过了。然而,正象邓正来教授所描述过的,尽管这些论者都受到“现代化范式”的支配,但是论者们完全可以采取不同的学术立场,甚至是相互矛盾对抗的立场,邓正来教授在《中国法学向何处去》中所重点批判的四种学说,权利本位论,法条主义,法律文化论,以及本土资源论,它们之间就是这样。四种理论模式可以相互冲突,但是这并不妨碍它们共享着“现代化范式”。不知道大家注意到没有,我的思想一方面是直承邓正来,但是另一方面,又与邓正来有很大的不同,比如说在研究法制现代化的诸多理论样式上,我总结出来的法制现代化样式,就与邓正来很不相同。现在我们可以总结一下。大致说来,我认为当代中国法学理论中存在着三种法律现代化的理论样式,前面已经讲到了两种,其一是前面提到的专注于法律的现代化性质的理论,它包括张文显教授的权利理论、公丕祥教授的法制现代化理论,另外一种法制现代化样式是谢晖教授的法制现代化规范理论。
 
  今天我们要讲的季卫东教授的法治程序主义理论可以看成是第三种法制现代化的理论样式。不同的理论样式是思想的不同可能性发展出来的结果。比如对法律的理解,除了前面的两种理解之外,其实对法律的理解还存在着另外的思维空间,季卫东教授的法治程序主义理论就是从法律的程序视角对法律的一种理解。必须提醒大家的是,季卫东教授的法治程序主义不能从一般的所谓实体法与程序法的角度去理解,因为这样的理解会完全掩盖季卫东教授思想的深刻性,因此,我在这里要强调说,季卫东教授的法治程序主义理论不是一种程序法的理论,而是一种法律哲学,确切地说,它是一种关于法制现代化的法律哲学。由于季卫东教授在思想界是强调法律的程序性最有力度的学者,因此我不妨依照一种有趣的称呼,如人们称对中国经济的股份制改革作出了突出贡献的北京大学教授厉以宁为“厉股份”、称鼓吹中国制定破产法最有力度的经济学家曹思源先生为“曹破产”,我们在这里也可以称季卫东教授为当代中国法学界的“季程序”。由此我想到,我们也可以称吉林大学的张文显教授为“张权利”,称苏力教授为“苏本土”,称梁治平教授为“梁文化”,我们甚至于也可以称邓正来教授为“邓理想”,称北大贺卫方教授为“贺司法”,因为他在推动我国司法改革方面作出了重要贡献,称山东大学谢晖教授为“谢民间”,因为他是当今中国法学界中民间法研究最为卓越的推动者,也可以称他为“谢规范”,因为他对法律的规范性强调的最为有力。如此等等。当然,这些当事人也许不以为然,但是我觉得,我们这样看起来有些脸谱化的做法其实也反映了法律思想界一些真实的情况,而这种做法同时也是表示我们对作为一个学者的法学家所作出的贡献的尊敬。我认为,中国法学的知识图景就是这样逐步形成了。也许我们有一天会发现,在原先一片漆黑的当代中国法学的夜空,星星在逐步增多,终至繁星一片,甚至出现一、两颗巨星。这当然是我们所期待的。各位好好努力!争取成为当代中国法学夜空中的巨星!
 
  不过,我们必须明确的是,季卫东教授的法制现代化理论的时空背景和其他的法制现代化论者在理论建构的立足点上有很大的不同。虽然不同的法制现代化论者在目标上是一致的,但各自的论述途径却有很大的区别,因此,隐含在各自理论中的焦虑及其认识深度自然也有很大的差异。粗略地看,如果说其他的法制现代化论者是以传统社会向现代社会过渡的设定作为定义自己的界标的话,那么季卫东教授的法制现代化理论则是建立在所谓后现代法学思潮可能对中国的法制现代化构成负面冲击的语境之中。季卫东教授在《面向21世纪的法与社会》一文中明确指出:“在中国的法与社会生活中,‘前现代’、‘现代’以及‘后现代’的各种要素混合在一起,需要细心加以甄别。对于中国而言,现代化的历史任务尚未完成,因此目前的首要任务还是现代法制建设。尤其是有必要在法律家中牢固树立起‘法治是法律的法则’(rule of law is a law of rules)的信念。……仅用‘现代化之后’的理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒是于事无补的。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页398-399。)很显然,季卫东教授看到了中国法学的“本土化”追求,如苏力的法治本土理论就可能被人们解读为这样一种后现代理论,或者是在后现代思潮影响之下发展起来的法学理论,因此十分担心这种受后现代法学思潮影响的法学理论在对现代法学的冲击中从而使法制现代化进程受阻,甚至中断,并丧失掉现代化的追求意志。季卫东教授十分清醒而且不无忧虑地指出:“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决中国法制现代化的结构性难题而划的一条辅助线,它决不应该是在传统中固步自封的正当化根据。忽略了这一点,借鉴后现代学在中国就会坠入‘托古改制’的窠臼,显得古怪滑稽。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页400。)因此,“对于中国当前的法制建设的实际需要而言,现代法的各种学术成果的全面继受至关重要,法学的‘本土化’则在其次。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页399-400。) 同学们注意了,这些温和的话语里面隐含着对苏力的法治本土资源理论的批判。
 
  季卫东教授一方面特别强调中国的法制不能受后现代法学的诱惑从而认为中国的法制现代化纯粹是多此一举,但是另一方面,季卫东教授又同时认为,中国也不能等现代化完成之后再来谈后现代主义。这取决于两个方面,其一是今天的中国已不能自立于国际话语的体系之外,“国际的话语空间迫使中国在补课时不得不与其他国家进行共时性对话,当前的新理论必然要影响那为时嫌晚的法制现代化过程。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页398。)其二,中国传统法律文化自身的特点与后现代法学的许多主张有类似性,中国现实的法律制度也存在着某种“超现代”的成份,(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页397。)“在中国的传统社会,法的正当性不依赖于一个外在超越的终极根据的设定,秩序的基础是人与人之间的关系中内在的情境伦理和社会交换。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页398。)因此,“传统文化的特殊性决定了中国的现代化需要把后现代主义作为在对当代国外法制和法学上的先进成果进行选择性继受时的参照系和衡量标准。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页398。)这样一来,后现代法学实际上对中国法学或法制的现代化追求正好有一种出其不意的解放作用,也就是从那种长期以来支配着法制现代化的话语即现代法对抗传统法的两分法图式中解放出来。季卫东教授指出,现代法与传统法的两分图式长期以来支配着人们有关法制现代化的想象,如梅因提出的“从身份到契约”的理论,如滕尼斯的“从礼俗社会到利益社会”理论,贝克的“从神圣的封闭的社会到世俗的迁徒的社会”理论,帕森斯的“从特殊主义到普遍主义”的理论,还有诸如从伦理主义对合理主义、共同体对个人、强制对合意、义务本位对权利本位、实质正义对形式正义、调解对审判等等,都是这种两分法图式的表现。但是这些从西方经验中概括出来的现象与中国经验并不相符,在中国,存在的法律社会现象倒是诸如身份制度的流动性(何炳棣)、关系持续性的契约(R·麦克尼尔)、经验指向与历史意识相结合的实用理性(李泽厚)、集体框架中的个人主义(M·达彤)、作为义务代偿的权利观(余英时)等等。这充分说明,一方面,“中国的传统文化中的许多基本现象和话语是不能套用这类两分法的单纯图式的。……中国法更适合地种三项关系的分析框架。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页399。)另一方面,“中国的法制现代化的路径势必与西方有很大的不同,这里需要有超越上述两分法图式的新的观点。这就决定了后现代法学在中国法制现代化过程中的地位和作用。如果说后现代主义具有把被现代化切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面,那么,可以说,后现代法学的主张对于我们判断如何在传统中进行取舍选择以及如何把传统中应该予以保留的部分重新组合,对于我们摸索中国固有法与西方欧现代法之间可以进行嫁接耦合的地方,进而开拓出改革与发展的多种途径是颇有助益的。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页399。)
 
  季卫东教授的法治程序主义理论就是在中国法制现代化所处的复杂的国内国际背景之下建构起来的。最为重要的,我认为,并不是季卫东教授提出了法治程序主义理论,而是这种理论所依凭的中国传统秩序原理的理论。根据我的研究,季卫东教授是最先提出了法治程序主义理论,而他在论证这种理论的时候却进入了文化历史的思考从而发现中国秩序原理。所以,如果按照季卫东教授自己的思维进程,应该是先叙述他的法治程序主义理论的基本理路,然后再来叙述他所阐明的中国秩序原理,但我在这里采取了一个颠倒的顺序,即将季卫东教授经由程序法治理论发现的中国秩序原理放在叙述程序法治理路的前面,主要的考虑是,中国秩序原理在季卫东教授的程序法治理论中居于一个核心的、基础的地位。因此我这里的叙述很显然是在一个理论自觉的层面建构季卫东教授的理论系统。
 
  在研究季卫东教授的理论时,我常常感到,如果没有中国传统秩序原理的理论,那么季卫东教授的法治程序主义理论的价值就要大打折扣了,但是,因为他提出了中国传统秩序原理的概念与理论,那么我认为他的理论就达到了相当的高度,我甚至于认为,季卫东的中国秩序原理的概念与理论是苏力的本土资源理论之大深化,大突破,苏力教授经常抱怨人们抓住他的本土资源这个概念不放,但又不能作出通透的说明,这表明在苏力那里理性还是朦胧的,而在季卫东教授这里,理性终于达到了通透的程度。
 
 
 
 
 
  二、中国法治建设必须参透中国传统秩序原理
 
  我们现在讲第二个问题,中国法治建设必须参透中国传统秩序原理。
 
  我觉得季卫东教授最为原创性的思想贡献是他提出了中国传统秩序原理的概念。我认为这个概念标志着当代中国法律思想界的一次重大的突破性进展,因此必须得到充分的强调。从某种意义上,季卫东教授的这个问题可与邓正来教授的“终身问题”――“社会秩序的正当性和可欲性”相埒。(有关邓正来的“终生问题”,请参见刘小平:《社会秩序的正当性和可欲性――邓正来的“终生问题”及其思想视野》,载《社会科学战线》,2007年第4期。)而且,更进一步,是对邓正来教授的“终身问题”的中国解答。季卫东教授的这个概念引发了我的浓厚兴趣,这几年来我也一直在思考这个问题。
 
  季卫东教授提出中国秩序原理的理论是有其深刻的社会文化背景的。与其他许多法制现代化论者一样,季卫东教授也依然面临着中国近二百年的法制变迁困局。季卫东教授看到了几乎所有当代中国法学家们共同看到的问题,也几乎提出了同样的问题。季卫东教授在《法治与选择》一文中这样明确地向我们表述出来:
 
  “在经历了极其曲折的社会变迁过程之后,中国人仍在为法制不健全的问题而苦恼。与沈家本、梁启超们的时代相比,现在摆在法学家面前的任务似乎也未有什么实质性的改变。为什么中国的法制现代化如此难以实行呢?”(季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页49。)
 
  面对这个问题,当代中国法学家们给出了种种回答。我们前面介绍过的权利本位论、法制现代化理论、本土资源理论就是对这个问题的不同回答。但是,我们应该看到,如果说,权利本位论与法制现代化理论多多少少还停留于一种法制浪谩主义立场,以为只要我们确立了一些法制现代化的原则,法制现代化就可以在中国大功告成了,如果说,本土资源理论正在逐步地进入中国社会的现实,以为中国的法制现代化大业只要加强国家法与民间法的勾通并将现实生活中逐步产生的现代法制的质素固定下来并加以发展,中国的法制现代化大业就可以水到渠成了,那么,我想说,上述三种理论尽管在理论深度上视野开阔上有些差异,但是它们无法对“为什么中国的法制现代化如此难以实行呢?”这个问题给予透彻回答的。我认为,在季卫东教授这里,中国当代思想才开始完成自己的决定性的“突破”,具体表现就是季卫东教授通过对“为什么中国的法制现代化如此难以实行呢?”这个问题的深入思考提出了中国传统秩序原理的概念。
 
  依据我目前所掌握的资料,季卫东教授最早明确地提出中国秩序原理/中国传统秩序原理/中国传统法律原理这个概念是他2001年发表于《战略与管理》第48期的《法治中国的可能性——兼论对文化传统的解读和反思》一文,然后,刊载于《法哲学与法社会学论丛》2006年第1期的长篇论文《法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角》又对这个概念进行了深入阐发。我这里主要结合前一篇论文加以说明。
 
  引起季卫东教授思考中国秩序原理的契机是法治秩序在中国难于落实的现实。他说:“在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达成的今天,的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何,首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释,否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。”(季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页83。)并说:“对以礼入法所引起的中国秩序原理的变化及其深远意义似乎还没有充分讨论。我认为,解决问题的关键可能就在这里。”(季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页83。)
 
  季卫东教授认为中国传统秩序原理在根本上就是这种以礼入法的法律秩序,它完全不同于凯尔森所设想的金字塔型的井然有序的规则体系,季卫东教授称之为“复杂系的法律秩序”。(季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页86。)季卫东教授认为这种复杂系的法律秩序是一种圜道秩序,并认为从社会控制和法律实施机制的角度对圜道给出的古典定义是《吕氏春秋》中的《圜道》:“令出于主口,官职受而行之,日夜不休,宣通下究,纤于民心,遂于四方,还周复归,圜道也。”这种圜道秩序与金字塔型的井然有序的规则体系是完全不同的,“这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态,可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的‘决定之树’。” (季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页86。)现代中国的“从群众中来,到群众中去”的上通下达可以看成是这种圜道秩序的现代版。这意味着,圜道秩序是内在于我们生活中的一种深刻的秩序,不对这种秩序有通透的认识,我们很难有所作为。如季卫东教授所说:“这样的秩序原理对西欧现代法治的模式是一大挑战。” (季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页94。)
 
  季东东教授看到了中国秩序原理的负面效应,比如他深刻指出:“中国传统社会的最大问题是通过交涉的媒介,很容易流于力量对比关系决定一切的事态,使原则和规范名存实亡,失去意义。”(季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页9。)“只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到,在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中,推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始,否则一切都无从谈起。”(季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页97。)我认为这是季卫东教授的一个重大发现,我曾在《法治的中国道路》的演讲中称之为“季卫东陷阱”。(参见魏敦友:《法治的中国道路——在广西民族学院的演讲》,载谢晖 陈金钊主持:《民间法》,第五卷,济南,山东人民出版社,2006,页7-8。)
 
  不过在我看来,季卫东教授好象没有兴趣对中国秩序原理进行正面的阐述,不是从正面将它作为一个主题化的问题而建构起来,匆匆忙忙地只是将它当成法制现代变革的对象,我觉得这就错失了季卫东教授所发现并加以一定阐发的中国秩序原理的重要意义了。我在这里和季卫东教授分开了,我试图从中国秩序原理这里继续往前走,努力探寻中国自身的道路,而不急于将它作为法制现代化的负面形象加以斥责。季卫东教授成走的是后一条路。他急于用西方的现代化思路来批判中国秩序原理。他明确地说:“法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场的基础,以防止为健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场基础的作业还表现在:通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时,也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家,并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里,再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对中国而言,这个基本任务在相当程度上意味着要把程序作为避免复杂化失控的那种以不变应万变的机制,要使按照程序已经生效的法律规范和判决不再广泛允许讨价还价的事后交涉,使权利体系与互惠关系有所区隔。用更加简洁的公式来表述,就是从以礼入法的状态回到真正意义上的礼法双修,从双重不确定性的状态转为以不变以万变的程序安排——既保留更大的选择空间,又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。” (季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页96-97。)这样,在我看来,季卫东教授就游离开自己的重要发现,从思想的深水域里游出来,而走向了相对较浅层面的法治主张了。这就是他的法治程序主义的理论。他称之为“新程序主义”。
 
 
 
  三、法治程序主义理论的内在理路
 
  现在讲第三个问题,法治程序主义理论的内在理路。
 
  季卫东教授对法律的程序性投入了极大的心力,他所建构起来的法治程序主义理论就成为当代中国许多重要的法制现代化理论的一种,是我们必须认真对待的。
 
  季卫东教授的法治程序主义理论大致包括这样几个方面。第一,季卫东教授鲜明地主张程序是法制化的基石,并进而提出了一种他所谓的新程序主义。“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是治法存,法治亡。因此,程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页10。)“现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成,而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下,把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页11。)“程序的完备程序可以视为法制现代化的一个根本性的指标。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页18。)“程序的基础是过程和互动关系,其实质是反思理性。程序是相对于实体结果而言的,但程序合成物也包含实体的内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义的层次上获得一种新的内涵。这就是新程序主义的观点。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页76。)
 
  第二,程序的公正性要求排除恣意的因素,保证决定的客观正确性。“程序的对立物是恣意,因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义,因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。分化和独立会带来这样一种现象;为了达成一定目的而进行的活动,经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页16。)
 
  第三,程序与契约一起是现代社会形成的两项制度。“在西方,在旧的身份共同体关系的解体与资本主义新秩序的确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用。一个是社会或私法领域里的契约,另一个是国家或公法领域里的程序。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页16。)
 
  第四,中国法律文化具有强烈的反程序倾向。因此季卫东教授认为:“中国有程式而无程序、有名不副实的法律形式化而没有正名求实的法律形式主义”。(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页57。)
 
  第五,中国法制的根本是中国法制程序化。季卫东教授从比较法制的视野出发,认为“在当代西方社会,自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威性的共识的前提条件。因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补尝的。在中国,不存在普遍性教会和自然法的传统,因此法律的正统性取决于决定者争取民心同意的努力。唯其如此,说服成为中国传统法的关键范畴。但是在没有程序保障的情形下,说明极易变质为压服,同意也就成了曲意迎合。因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法去填补。”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页73。)正是在这个意义上,季卫东教授进一步认为:“针对我国现在的实际情况,不妨提出一个法制程序化的阶段性口号。所谓法制程序化在本质上是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择,并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度的问题。从现象上看,它将表现为程序法规的增加、保证选择的自由与合理性的程序要件的完备、通过程序进行正统化、法律精神以程序为媒介向社会中渗透等具体方式或形态。其结果,法律可以理解为一方面是经历了民主主义正当化过程的结构性选择的结果,同时另一方面又向当事人、律师、法院以及行政机关提供了再进行过程性选择的工具、方式和步骤。在一定意义上,法制程序化就是在中国现行法制中进行一场静悄悄的程序革命!”(季卫东:《法治秩序的建构》,北京,中国政法大学出版社,1999,页81。)
 
  从我这里简单地叙述中可以看出,季卫东教授的法治程序主义理论既有深刻地理论建构,同时也有相当强烈的实践指向,所以我们可以在一定程序上同意季卫东教授,这种程序主义理论不仅在中国法制现代化理论的知识脉胳上是一次深刻的革命,它运用于中国的法制建设也将是一次深刻的革命。
 
 
 
 
 
  四、对法治程序主义理论的初步批评
 
  最后,讲第四个问题,对法治程序主义理论的初步批评。
 
  从某种意义上讲,我认为现在开始对季卫东教授的法治程序主义理论展开批评还为时过早。因为我个人认为,季卫东教授可能是当代中国法学界思想最为深邃的思想家。他不象当今中国的大多数法学家那样仅仅只是一般地关注法学理论,再多也只是涉列一下哲学理论而已,而季卫东教授不仅对西方流行的时髦理论很熟悉,而且对中国传统哲学理论如易学理论乃至于当代科学前沿的理论相当熟悉。我们面对这样的法学思想家,最重要的可能还是试图去理解他说了些什么,以及,他凭什么说这些,也就是说他说这些的基本理路是什么。我甚至于觉得,这些理路恐怕是他自己也不曾明白的。因此,正如康德在《纯粹理性批判》“第二版序”中所说的那样,“在这种情况下,危险并不在于遭到反驳,倒是在于不被理解。”(参见康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,北京,人民出版社,2004,“第二版序”,页29。)
 
  而且,我感到非常遗憾的是,我还没有看到中国学术界对季卫东教授法治程序主义理论及其内在理路进行系统的批判,只找到一篇前面提到过的青年法学家赵晓力先生撰写的《程序法治主义的理路与纲领》,很可惜,这篇文章基本上是对季卫东先生的论文集《法治秩序的建构》一书的一个相当简单的综述,至多是对季卫东教授法治程序主义理论的一个梳理,但几乎没有批评。当然,也不是没有针对季卫东教授的批评,如苏力教授就在《后现代思潮与中国法学和法制》一文中严厉地批评了季卫东教授关于后现代法学的观点,不过他并没有针对季卫东教授的法治程序主义主张。而且,苏力教授似乎没有意识到,季卫东教授对后现代法学的批评是服务于自己确立中国法制和法学的历史性方位的,从而建构自己的法治程序主义理论的,并不是为了批评而批评。(参见苏力:《后现代思潮与中国法学和法制》,载苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页268-291。)
 
  虽然如此,我在这里还是尝试性地提出自己的略干批评。我的尝试性批评分成三点。
 
  第一,我认为法治程序主义理论与中国秩序原理在很大程度上存在着深刻的矛盾与冲突。法治程序主义理论过多地借鉴了西方的学说,它在虚化价值的基础上更多地强调程序正义,从而将实质正义弃之不顾。而中国秩序原理的要害在于,它必须以实质正义为优先原则,程序正义是服从于实质正义的。试图用西方的形式/程序正义取代实质正义,我认为是会遭到中国秩序原理强烈的拒斥的。而且,即就季卫东教授本人来说,我觉得自身也存在着深刻的矛盾。比如说,我发现在季卫东教授为讨论邓正来教授的《中国法学向何处去》而撰写的《为中国法理辩论提供两个分析框架》一文中,开头这样写道,“也许它会成为一道分界线,标志着社会秩序形成机制的重心开始转移:从自在到自觉、从制度功能的发挥到人生做含意的处理。这也意味着公开宣告:类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将结束,应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。”(季卫东:《正义思考的轨迹》,北京,法律出版社,2007,页60。)应该说,此种意识是切合中国秩序原理的,也就是说,当代中国法律思考必须考虑价值,而不能借口价值多元而放弃对价值的思考。然而,季卫东教授在此文的最后这样对我们说:“由于社会结构以及世界观日益多样化,重新确立统摄整体的价值核心几乎是不可能的,所以我一直主张用程度本位论来充填空洞,把新的公共性建立在程序正义的基础上,通过程序上的合意逐步积累实质上的共识。”(季卫东:《正义思考的轨迹》,北京,法律出版社,2007,页65。)季卫东教授似乎没有意识到这是矛盾的。我认为,按照中国秩序原理正相反,不是在程序的基础上逐步积累实质上的共识,应该是在实质的共识基础上逐步实现程序正义。否则,秩序将遭到颠覆,程序无法保障。这里我认为可以苏力对破产法为何难以实行为例来说明。从季卫东教授的程序正义角度来看,正象苏力教授所说,“从理论上看,市场经济需要破产法。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页92。)但是在中国破产法行得通吗?至少在目前行不通。为什么?苏力从交易费用的角度进行了分析,我觉得没有必要也用不着这种理论,简单地说,实质正义的缺失,人们不同意。因此程度正义是建立在实质正义的基础之上的。所以,在某种程度上,季卫东教授的程序法治主义学说掩盖了他的对中国秩序原理的重大发现。季卫东教授的论说中是以程序为中心而展开的,但是,同学们可能已经体会到了,我更对他的中国秩序原理的概念感兴趣。我甚至感到,邓正来之所以没有在《中国法学向何处去》中对季卫东进行批判,很可能是邓正来没有注意到季卫东教授经由程序所阐发的中国秩序原理。在我看来,新程序主义在当代中国法学的论说中固然是一种有贡献的法学理论,但是毕竟它的理论意义是十分有限的,而我认为,在中国秩序原理这里,才真正隐含着重大的理论发展的可能性。
 
  也正因此,第二,季卫东教授的法治程序主义理论具有非常强烈的西方中心主义色彩。他在学理资源上所依凭的基本上是西方学者的论述,于是导致的一个基本思想倾向是,西方如此,中国也当如此。这样一来,他所阐发出来的中国秩序原理的光辉就这样被掩盖了。所以,从根本上看,邓正来对中国法学受现代化范式支配的批判也完全适用于季卫东教授。
 
  第三,我觉得,季卫东教授虽然有深刻的哲思,但总得来说,还缺乏理论上的精思细构。季卫东教授理论视野极其开阔,在法学知识中,关注宪法学、民法学、比较法学、法史学等诸多学科,并具有兼收社会学、政治学、管理学、哲学、系统论等学科知识的能力,而且对现实极为关注,撰写了大量的评论。这当然是很好的一方面,但是另一方面,对于一个理论家而言,知识关注过于宽泛,很可能疏于理论建设,特别是系统的理论建构更需要沉潜反复的内力运思,绝不能跟着现实的波澜而挥洒自己的才思。所以我在研读季卫东教授的文本时,常常就有这样的忧思。我希望季卫东教授在保持旺盛的创作势头的同时,逐步将心力交付沉潜运思,将自己的理论逐步系统化。因为只有系统化的理论才能显现出思想的穿透力,而一些“随笔式的”论说固然也会增加我们生活的乐趣,但毕竟,这不是一个理论家的职责之所在。
 
  今晚就讲到这里。谢谢大家!
 
 
 
  魏敦友
 
  匆草于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-11-4/5
 
  再改于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-11-9
 
  三改于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-12-31
魏敦友发表于2007/12/31 22:40:32 
第四讲 法治本土资源话语的逻辑——在广西民族大学的讲演(之四),南宁,2007-10-29




                 第四讲

            法治本土资源话语的逻辑

     ——在广西民族大学的讲演(之四),南宁,2007-10-29





就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学(特别是前两个学科)都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至连这些科学划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?

——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VI。



与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。

——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VIII-IX。



法学是可以有趣的。也许法学没有为其他学科的发展提供什么总体思路上和方法论上的贡献,但是,我相信,读了波斯纳的这些书后,读者会感到法学家的知识传统同样可能对理解其他学科作出贡献,特别是在细节的理解和制度处理上。也许由于其实践性、世俗性,法学的知识贡献就注定不是宏大理论,而是微观的制度性理解和处置;就是把事情办妥(而不是办“正确”)。

——苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页7。



对外国学者的理论,我从来都是将其作为我的研究的注。……任何论证和观点,都会由我个体的生命体验来检验,最后或被纳入我人生经验的某个部分中,或最终被拒斥。其实,我想,每个人都是大致如此的,理论论证的说服力总是有限的,只有与自己人生体验相融通的建议、批评才能被接受。

——苏力:《阅读秩序》,济南,山东教育出版社,1999,代序,页2。



苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治,而是利用外洋资源建设本土法治。

——刘大生:《宪法学问题研究》,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2002,页155。



现代法治主义自20世纪70年代中期出现了某种程度的正统性危机,正在经历批判和反思的考验。但是,我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感,觉得人治也是可以推崇的,甚至连“七出三不去”也有道理,那就未免贻笑大方。

——季卫东:《宪政新论》(第二版),北京,北京大学出版社,2005,页80。







同学们晚上好!上次我们讲了法制现代化话语的逻辑,今晚我们接着讲第四个主题,本土资源话语的逻辑。

在当今中国法学学术界,正如我们所知,所谓本土资源话语主要是跟北京大学法学院的苏力教授联系在一起的,近十年来,围绕着苏力教授提出的法治的本土资源理论这一话语在当今中国法学理论学者之间形成了一场持续的理论论争,因此形成了中国理论法学中一道独特的甚至可以说是一道亮丽的风景线,是值得我们认真加以对待的。所以我们就利用今晚的时间对这一理论的基本脉络及其引起的论争作一个分析性的评述,我们一方面可以从中体会到当代中国法学学术成长的艰辛道路,另一方面,更为重要的是,我们如何从中国法学学术成长的艰辛道路中型构出中国法学的学术体系。

我将这一讲分为五个部分,依次是:(一)苏力关于法治的本土资源的理论,(二)谢晖对本土资源理论的批判,(三)刘大生对本土资源理论的批判,(四)邓正来对本土资源理论的批判,以及,(五)批判仍将继续——简短的结语。





         一、苏力关于法治的本土资源的理论

首先我们讲第一个部分,苏力关于法治的本土资源的理论。

苏力本名朱苏力,现为北京大学法学院院长,教授,主要从事法学理论的研究与教学,苏力是一位极其勤奋的学者,著译甚多,特别是他出版的大量的翻译著作,对中国法学界知识视野的扩大以及思想的深化都起到了而且还将继续起到重要的推动作用。但在当代中国法学理论界,苏力则以所谓法治的本土资源理论而闻名于世的。他于1996年在中国政法大学出版社出版的《法治及其本土资源》被人们看成是他的本土资源理论提出的标志,他此后的一系列著作可以说是在这部著作的基础上的进一步引伸和发挥。因此,首先我们来看看苏力关于法治本土资源的理论。

必须承认,由于苏力的著作很多,而且,正如邓正来所指出的,苏力的许多观点常常“故作姿态”且互相矛盾,有着许多与学术讨论或论证不涉的点缀性的插入语,只关心个别概念或结论而不关心一般论证或内在逻辑,(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页219。)似乎苏力本人也承认这一点,如他说过,“我知道自己的一生也就能像瞎猫一样,到处乱逛,能有那么一两次碰到死老鼠就行了。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页208。)因此,在这里其实很难对苏力的本土资源理论作出一个自以为是的在逻辑上自洽的唯一的叙述,何况叙述本身就已经是读者的一种重构了,但我还是尽量将自己批判性的主观意图按捺住,试图客观地只限于按照苏力来理解苏力。带着一种理论上强有力的重构性努力将放在后面邓正来教授那里展开。

我将试图从苏力本土资源理论的理论背景、理论资源与理论观点三个方面进入苏力的本土资源理论的理论构成。

首先我们来看苏力本土资源理论提出的理论背景。

苏力之所以提出法治的本土资源的理论学说最直接的动因在他看来是他不满意于他称之为支配中国法制建设的“变法模式”。在他看来,这种理论模式是一种“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式”。(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页3。)应该说,这种观点在我国根深蒂固,一直到今天甚至也可以说是主流观点。苏力认为,这种观点在理论上有重大缺陷,并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先,从理论上看,这种观点的理论基础是它将法律理解为上升为国家意志的统治阶级的意志,因此要利用法律这种工具来规制社会。这是我们教科书上的一般观点,人们认为它是马克思主义的,然而苏力认为恰恰相反,它违背了马克思主义关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点,割裂了法律与市场经济的内在的、固有的联系,过分强调法律对市场经济与社会的塑造作用,因而具有明显的“唯意志论倾向”。(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页4。)其次,从实践上看,“这种模式并不总是成功的;而相反,一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页4。)苏力举出激烈的法国革命所取得的法制成就远比英国温和的光荣革命所取得的法制成就要小,而且,即使在法国,也并不象人们所认为的那样,是《拿破伦法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系,改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统,苏力认为,“新近的研究表明,这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页5。)苏力赞同性地引用了青年女法学家、现供职于深圳大学法学院的傅静坤教授的如下观点:“法国民法典并没有改变历史,而是历史改变了法国民法典。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页5。)苏力还以西欧国家试图引进美国的司法审查制度并不成功以及日本虽然在司法组织的架构上是西方的但是在法律的社会运作上却是根植于其本土的两个例子来说明上述那种基于意志论的法律观是有问题的。正是出于对这种变法模式的批判,苏力提出了他的法治本土资源的理论。苏力明确指出:“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统与实际。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页6。)针对有人可能批判这种观点是企图恢复中国法律传统中的宗法关系,苏力强调指出:“我们必须论证利用本土资源可以超越传统,而不是恢复中国的法律传统,可以建立与中国现代化相适应的法治。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页6。)

其次,我们再来看看苏力本土资源理论所依据的理论资源。

在中国法学界,苏力以系统翻译并介绍美国大法官波斯纳的法律经济学著作而著称于世,被人们称为波斯纳的“中国的小兄弟”。法律经济学是苏力分析法律问题的一个最重要的视角。苏力与许多法学家强调正义不同,他更多地强调的是效率,可以说是波斯纳法律经济学视角的重要影响。除了波斯纳的著作之外,苏力还翻译了大量的其他著者的法学著作,有政治学视角的,但更多是社会学视角的。必须承认,苏力从事翻译绝不是一种闲情逸致,客观中性的,而是有着强烈的选择性的,如他翻译的罗伯特·C·埃里克森的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,他就激赏该书的最后一句话:“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”(罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,北京,中国政法大学出版社,2003,页354。)可以说,苏力在建构自己的法治本土资源理论时,其理论资源主要来自于西方法律社会学与法律经济学的,就前者而言,他比较强调秩序,就后者而言,他比较强调效率。这样一来,苏力就从对法律的政治学解读过渡到经济学社会学的解读,从法律的意志与规制过渡到法律的秩序与效率,形成了他的新法律观。苏力指出:“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解法律,把法律理解为与人们具体现实生活方式无法分离的一种规范性秩序。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页IX。)又说:“法律的主要功能也许并不在于变革,而在于建立和保持一种可以大致确定的预期,以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。” (苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页7。)

最后,我们来看看苏力提出的一些独创性的理论观点。需要加以说明的是,将苏力的一些观点抽象出来可能是不合适的,因为离开了语境的观点可能是没有意义的。虽然如此,我还是觉得将苏力的一些观点罗列出来对于我们理解苏力是有重要意义的。这也是我虽然担心我罗列出来的观点可能有违苏力的愿意,但是还是这样做的一个理由。

苏力引起法学界关注的一些独特的观点可以区分为两个方面。其一是关于法制/法治的理论,其二是关于法学的理论。前者是对于法制/法治的认识,后者则是关于法制/法治理论的认识,因而是认识之认识。在法制/法治理论方面,苏力有这样一些理论引起了人们的注意:第一,针对变法模式过于强调国家制定法在法治中的作用,苏力强调社会生活中各种习惯与惯例的重要性,甚至认为,“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页9。)因此,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页36。)第二,在国家法与民间法发生冲突时,不能片面地强调国家法的优越地位,国家法并不总是合理的,应当寻找国家法与民间法之间的相互妥协与合作。第三,关于法制与法学的关系,苏力说:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页289。)第四,关于法律与秩序的关系,苏力说:“人们创造法律是为了解决社会的秩序问题,据此才可能进行合作,才能进行一切其他的创造性的生产性活动;而由于种种制约因素的不同,各个社会如何形成相应秩序的问题就不同,由此演化出来的规则也必定不同。”(苏力:《批评与自恋》,北京,法律出版社,2004,页80。)“法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律。”(苏力:《道路通向城市》,北京,法律出版社,2004,页40。)第五,认真对待人治。苏力有一篇著名论文就叫做《认真对待人治》。这与人们通常讲的认真对待法治完全不同,所以格外引人注目。此种观点既是苏力本土资源理论的发展,也是其基于法律(制度)经济学提出来的主张。他在这篇论文中批判了流行的法学话语将人治往往受到批判甚至被等同于专制,并指出:“事实上,在法学和政治学中,法治是同人治并列的两种基本的治国方法。既然是并列,那就不可能是优劣利弊如此简单明了,昭然若揭。只有在难分高下的较量中,法治相对于人治的优点才值得追求。”(苏力:《批评与自恋》,北京,法律出版社,2004,页166。)

另外,我在研读苏力的著作中,深深感觉到苏力在法学理论乃到一般理论方面提出了许多令人深思的观点值得我们注意,我在这里只是指出几点来。第一,关于法学知识作为一种知识类型应该是科学的而非人文的。苏力这样说:“法学的知识类型就总体上开始从人文学科转向了社会科学。”(苏力:《批评与自恋》,北京,法律出版社,2004,页4。)第二,不同地区的法学基于不同的中心而形成的法学理论可能表现为不同的形态,这是不同地区的法学理论对世界法学作出贡献的根据。苏力这样认为,欧陆法学是以立法为中心的,英美法学是以司法为中心的,而初审法官的实践和经验可能是中国法学作出自己的贡献的重要领域。(苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京,中国政法大学出版社,2000,页16。)第三,关于学术竞争,苏力说:“对于一个真正的研究者来说,他/她必须有击败一切学术竞争者的勇气和决心,他/她不应以‘兼容并包’作为自己的追求,他/她当然可以而且也应当学习研究他人的成果,但他/她更必须选择、甄别,而不只是汇集和包纳。在学术竞争中,他/她必须和市场的竞争者一样,毫不留情,哪怕结果是一种垄断,但这也会是一种更有效率的垄断,并且——只要学者都坚持这种态度——不会是永远的垄断。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页141。)我认为苏力说出了一个片面的深刻。第四,关于中国法学学术的现状的判断,苏力认为中国的法学是缺乏学术传统的,他说:“与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VIII-IX。)

总之,苏力的本土资源理论是涉及当代中国法制实践与法学理论构建诸多方面的一个十分庞大的理论体系,我们要深入地把握它需要充分的耐心、学养以及鉴别力。



            二、谢晖对本土资源话语的批判

苏力提出法治的本土资源理论以后,可以当时的中国法学界为之眼前一亮,引起了人们极大的兴趣,在赢得许多学者高度赞扬的同时,也遭到了不少学者激烈的批判。应当说,这些论争是非常有益的,尽管作为当事人的苏力教授似乎不以为然,甚至不屑一顾,比如他在《送法下乡》一书的“自序”中说,“我多少也还有些失望,我觉得很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解,并且往往都只关心诸如‘本土资源’这样的词。”(苏力:《送法下乡――中国基层司法制度研究》,北京,中国政法大学出版社,2000,“自序”,页1。)但是我觉得苏力的法治的本土资源理论及其引起的学术论争为当代中国法制实践及中国法学学术的成长提供了一批难得的学术财富,因为当代中国法学正是在样的论辩进程中逐渐成长起来的。近两百年来,我们总是试图从西方学者那里得到什么倚天剑、屠龙刀,但是我们一次又一次地遭到了失败,因为这是根本上不可能的。唯有我们自己艰苦的学术努力才是中国法学的希望。

我在这里不可能全面介绍苏力的本土资源论所引起的学术批判,我只能根据我自己的阅读范围及我所关心的问题来进行评述,同学们也可以从你们自己的角度进行自己的评述。我想首先介绍三位学者对苏力本土资源理论的批判,然后提出我自己的一些看法。这三位学者依次是山东大学法学院的谢晖教授、江苏行政学院的刘大生教授以及吉林大学法学院的邓正来教授。根据我自己的判断,我认为谢、刘两位教授的批判是外在的,而邓正来的批判内在的。关于这一点我们将在后面看到。

好,现在我们就进入我们本讲的第二个部分,谢晖教授对苏力本土资源理论的批判。

谢晖教授对苏力本土资源理论的批判最早见于他发表在《法学研究》1997年第6期上的重要论文《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》。

正如题所示,谢晖认为苏力的法治本土资源理论是一种法治保守主义思想。谢晖认为,在人类历史上,任何一次重大的社会变革,都会出现相互抵牾的思想,其中以激进与保守最为引人耳目。当代中国正处在一个大变革的时代,如果社会主流所强调的变法思潮代表的是激进的一面的话,那么苏力所主张的本土思想则属于保守的一面。谢晖从三个方面分析了苏力法治保守主义出场的原因。首先是中国因素。主要是1993年以来随着中国经济的飞速增长使中国的一些知识分子开始思考文化的连续性与继承性,从传统的演进中思考中国走向成功的途径。其次是国际因素。前苏联与东欧国家模仿西方的激进改革所导致的国力下降,使人们认识到只有遵循传统,法律才能走向成功。最后是法学因素。中国法学界持续的比较法研究使人们认识到,注重法律的连续性远比强调其断裂更成功,如英国就比法国的法制更成功。

谢晖教授进一步指出,法治保守主义其实与主张变法的法治浪漫主义一样,“都植根于当代中国在改革过程中的法治取向,在法学界两者对法治的向往是大致无异的,对法治价值的肯认构成两者共识的基础。两者的区别在于对法治道路的选择上,即前者倾向于非连续性的建构,而后者强调连续性的经验;前者注重对已有法治模式的借取,后者注重从自己传统中挖掘。”(参见谢晖:《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》,载《法学研究》1997年第6期,第53页。)但是谢晖指出,法治保守主义是无助于中国的法治的。原因有四个方面。其一,当代中国所面对的变革是一场巨大的文化建构过程,虽然文化的连续性不能完全否认,但是并不占重要地位。其二,法治的本质是对政府权力的控制,而中国传统文化与之完全不及,不可能提供可资借鉴的资源。其三,法治要求统一,而中国只是在政治上是大一统的,在法律上却差异甚大,因此不可能象苏力所说的那样,中国的法治必须从中国的本土资源中演化出来。其四,当代中国的变革是以主张法律权利为宗旨的,而中国传统文化在这方面不可能有什么可资借鉴的。总之,本土资源对于法治建设或许有一定的意义,但是,“中国的法治之路,开放引进他国的经验比整理国故更为重要,也更为必要,无论从现实而言,还是从成本而计,都是如此。”(参见谢晖:《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》,载《法学研究》1997年第6期,第56-57页。)

通过对法治的本土资源理论批判的基础上,谢晖提出了中国法治的本土化问题。中国传统虽然不能提供法治的资源,这并不意味着完全西方化,完全西方化是不可能的,这意味着法治的中国化是必然的。谢晖说:“就本土固有资源而言,法律现代化不可能完全抛弃它,但这并不意味着在法律现代化中必然存在一个本土资源化的问题,而只存在利用本土资源的问题。中国法制现代化必然面临本土性问题,但本土性不是本土化。”(参见谢晖:《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》,载《法学研究》1997年第6期,第57页。)在谢晖看来,法治的本土化包括四个方面。首先是具有世界意义和全人类价值的法律理念、法律原则、法律规则、法律组织构架、法律行为方式等被中国人理解、掌握并运用的过程。其次是运用固有的文化载体来表达法治的内在要求,这主要是指中国人运用汉语文化引进法治理念和现代法术语的过程。再次,中国固有文化传统逐步接纳法治精神及其规则。最后,法治理念转化成为中国人的精神情感认同。

谢晖教授对苏力的本土资源理论的批判其要旨在于指出它是一种保守主义理论,并认为它对中国的法治建设是有害的。当然,苏力不会认可这种批判,他认为这不过是一种误解而已。(苏力:《送法下乡――中国基层司法制度研究》,北京,中国政法大学出版社,2000,“自序”,页1。)如果是这样,那么谢晖教授与苏力教授在根本学术立场上并无不同,但是,即使是这样,谢晖教授的批判也还是非常有意义的,因为,即使他没有成功地批判苏力的本土理论,也成功地批判了那些以苏力的本土资源理论为据而持有法治保守主义立场的人们,而苏力的本土资源理论不管是从字面还是从实质都是可能引向保守主义的。





            三、刘大生对本土资源话语的批判

我们现在进入本讲的第三个部分,刘大生教授对苏力本土资源理论的批判。

刘大生教授现任教于江苏行政学院,是一位不可多得的特立独行的学者,自称是草派法学家。大家可能对刘大生教授不太熟悉,所以这里简要说一说。其实我与刘大生教授也不认识,没有见过面,但是我却对他很熟悉。这得归功于当今发达的网络。我们通过电子邮件,他给我寄过他的大著两本。我在网上找到的资料是:刘大生,男,1958年11月生,江苏淮安人。1983年6月毕业于北京大学法律系,获学士学位。现任中共江苏省委党校法政教研部教授。(http://sci.sdx.js.cn/Article_Show.asp?ArticleID=60)他比苏力小三岁,苏力是1982年毕业于北京大学法律系,因此刘大生是苏力的小师弟。我们后面要讲的现任日本神户大学教授的著名法学家、新程序主义学说的主张者季卫东教授是1983年毕业于北京大学法律系的,那么可以断定,刘大生与季卫东可能是同班同学。

刘大生教授对苏力的批判是最初发表于《山东大学学报》2001年第3期的《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》一文。该文后来收录在大生教授的专著《宪法学问题研究》一书中。

刘大生教授对苏力的批判可以归纳为这样一句话,即他认为,“苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治,而是利用外洋资源建设本土法治。”(刘大生:《宪法学问题研究》,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2002,页155。)大生教授的这个批判与谢晖教授有着很大的不同,如果说谢晖教授对苏力的批判只是在法治的道路选择上有差异的话,那么,大生教授的批判则更多地是在法治的宗旨目标上存在重大分歧。因此,大生教授建构了一个完全不同于谢晖教授的“苏力形象”。或者说,刘大生教授将谢晖教授的批判进一步彻底化了。因此,如果说苏力是法治保守主义者,那么,我看大生教授所建构起来的这个“苏力形象”才真正是法治保守主义者。

刘大生教授对苏力的批判主要集中在该文的第三个部分。主要有九个方面。

(一)苏力的本土资源不是用,而是体。

(二)苏力将西方的东西作为用。

(三)苏力是在不承认法治的普适原则和共同标准的前提下倡导本土资源的,因此本土的东西就不是利用对象而是目的对象。

(四)苏力暗示要大量恢复昔日的做法。

(五)苏力否认法治的普遍标准和现代法律的科学性,反对接轨论。

(六)苏力否认法治设计的重要性,提倡自发主义。

(七)苏力的法律多元论只能导致本土法治。

(八)苏力认为人治也是法治。

(九)苏力认为本土法治优越于现代法治。

正如苏力不会认可谢晖教授的批判一样,苏力更不可能认可刘大生教授的这种批判。苏力明确地说:“其实早就有人说过,别看苏力讲什么本土资源,其实骨子里没有比他更西化的。重读自己的文章,我承认,这种眼光是犀利的,判断是真确的。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,序,页2。)这意味着,苏力不可能是刘大生教授所建构起来的保守主义形象,但这并不意味着,苏力的理论不存着这样一种解读的可能性。这也就是刘大生教授对苏力进行批判的学术意义之所在。





              四、邓正来对本土资源话语的批判

现在我们进入到本讲的第四个部分,邓正来教授对苏力本土资源理论的批判。

前面已经提到,我认为,邓正来教授的批判是内在的,因为这种批判不是预设一种目标如反对现代法治从而将被批判者苏力塞进这个目标中去,这种批判是从被批判者本身的理论出发进而揭示出甚至于连被批判者本身都无法意识到的深深嵌在被批判者理论之中的基本结构。因此,正是从这个意义上,我认为,邓正来的批判是至今为止最为深刻的批判。邓正来明确地这样告诉我们,“我们可以在抽离苏力研究本身之时间因素的情形下,对他在不同时间段中提出的那些观点建构起它们本身所可能具有的一种整体的论述逻辑”。(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页206。)“尝试进入苏力那些看似飘零杂乱且相当随意的观点的背后,穿越其庞杂的论题和不同的论著,以开掘出并重构起那一深深嵌入在本土资源论中的论证进路或内在逻辑。”(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页206。)

邓正来教授对苏力本土资源论的批判是极其繁复的,不过我这里简单地将它概括为三个环节,第一个是重构,第二个是质疑,第三个是论断。

首先我们看第一个环节,看看邓正来教授是如何重构苏力本土资源话语的理论构成的。这种重构包括一个基本目标、两项基本判断、两项理论预设,以及两项核心认识、三种理论资源。就苏力的法治本土论的基本目标而言,邓正来指出,它与权利本位论、法条主义和法律文化论等中国法学理论模式并无不同,就是要在中国实现法制/法治现代化。邓正来认为苏力论著中这一目标的达成是围绕这样两个判断,一个是经过中国人民百年的艰苦奋斗中国社会转型基本完成中国法治形成的一些基本条件已经具备。法律制度的形成和法治的确立必然是后续性的。与之相联系,苏力的另一个判断是,即使对基本完成转型的中国的经济的、政治的和文化的结构进行法律上的制度化与神圣化,也不能仅仅凭藉国家主宰的变法模式来实现。因为变法模式对中国法律或法治的现代化既不有效也不合理。这两个判断是苏力提出本土资源建立现代中国法治的根本理据。邓正来进一步提出,在苏力的这两项基本判断中,隐含着两项极其强势的紧密相关的理论预设,一个是苏力所信奉的“历史唯物主义”版的理论预设,既法律制度的形成和法治的确立“必定是后续”于一个社会的政治、经济和文化变革的,它们既不可能与该社会的政治、经济和文化变革相兼容,也不可能完成共时性的变革,更不可能先于该社会的政治、经济和文化变革而发生并成为后者的基础。另一个理论预设是苏力所信奉的与历史唯物主义相关或相兼容的社会学、经济学理论,它将法治看成是一种便于人们交往的社会秩序,因此并不是国家正式颁布的现代制定法才能确立这种秩序,主要由各种地方性习惯和惯例构成的本土资源也能起到这种作用,甚至是更重要的作用。在此基础上,邓正来更进一步揭示出苏力对法律或法治的基本认识的两个核心要点。其一,法律或法律制度只能是反映性的,而不可能是建构性的。其二,法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。为了突显这种认识,苏力所依凭的理论资源主要是吉尔兹的地方性知识理论、哈耶克的有限理论和进化的理论以及法律多元的理论这样三种强化“本土资源”这个概念的理论资源。在这样一些论述策略的引导之下,邓正来认为苏力建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个最为根本的问题,即“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功?”或者说,如何才能更为有效更合理地实现中国法律或法治的现代化?很显然,这是一个不断强化“本土资源”这个概念的论证过程,针对苏力所说的“本土资源”这个概念不过是一个工具性的而不是本质性的概念,邓正来断然指出,“从分析的角度来看,‘本土资源’这个概念无论如何都是苏力论证结构中的一个关键概念,因为正是他本人的论证放到了一个他不得不‘固守’的位置上。”(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页227。)

我们再来看第二个环节,邓正来是如何质疑苏力的本土资源理论的。邓正来指出,通过对苏力本土资源理论的重构我们可以发现,苏力不仅经由论证而建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个根本问题,即如何才能更有效更合理地实现中国法制/法治的现代化,而且还在不断地强调本土资源重要性的过程中使国家法与民间法的关系这个问题逐渐显现出来,并成为苏力的论证脉络中至为关键的问题。邓正来认为,苏力对这个问题的回答,一方面在很大程度上构成了本土资源理论的实质内容,另一方面则标示出了其论证逻辑的重大分叉或矛盾。邓正来正是在是聚焦于苏力的论证逻辑的内在矛盾并以此为基础展开了对苏力的本土资源理论的质疑、分析和批判。邓正来将他的质疑与批判集中在四个方面。第一,邓正来指出苏力的论述逻辑中存在着两条论证逻辑的内在矛盾,即现代法取向的论证进路与法律多元的论证进路两者之间的矛盾。邓正来认为这是两条性质完全不同的论证进路,“现代法取向”这条进路中,在回答国家法与民间法的关系这个问题时的立足点在于回答如何才能更有效更合理地把民间法融合和转变成国家法,而在法律多元的进路中,问题的立足点显然不同,问题变成了如何才能更有效地使传统民间法与现代国家法共存这样的问题。第二,进一步,邓正来问,苏力何以会设定这样两条彼此矛盾的论述进路?邓正来指出这是由苏力的三种观点支配的。其一是苏力认为法律或法治只可能是反映性的不可能是建构性的。其二,法学家不过是创造一种法治的理论,至于法治那是一个民族的生活所创造的。其三,虽然中国法学家对中国法制或法治一无所为,但是中国法学家还是可以作出自己的贡献的。苏力出于一种知识的焦虑,认为中国法学家不可能象欧陆法学那样创造立法为中心的法学,也不可能创造出象英美法学那样以司法为中心的法学,但是中国法学家可以对初审法官的实践和经验进行总结从而作出自己的“法学贡献”。邓正来尖锐地指出苏力的这种心理是一种“为了贡献而贡献”的法学观。第三,在这种为了贡献而贡献的法学观的支配之下,苏力的采取了种突显本土资源重要性的论述策略,其论述逻辑就表现为通过地方性知识、法律多元等概念将本土资源做不断地强调,一方面将本土资源专断地设定为一个法律元,另一方面,更为有害的是对 “中国现实”做了“非中国”化的处理。邓正来认为苏力的基层、本土资源以及乡村等概念,它们与苏力所批判的中国法学一样,不过是采用了“另一套大而空的概念或语词”(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页250。),它并不能使我们看到一个真实的中国。第四,邓正来指出,苏力两种论述进路的高度紧张在根本上也是受着“现代(国家法)-传统(民间法)”二元框架的支配,苏力正是在这个框架之中对民间法作单向度的强调的,从这个意义上讲,苏力本土资源理论与权利本位论、法条主义和法律文化论就只存在着程度上的区别,它依然受着现代化范式的支配,从而与前三种理论模式一样,构成了中国法学的总体性问题。因此,邓正来特别强调指出,我们必须高度关注本土资源论所具有的这样几个要点:一,它在根本上是受现代化范式之传统-现代二元框架和传统向现代单一进步支配的理论模式。二,它是一种试图以有效或可行来取代善和正当的理论模式。三,它在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式。

最后,邓正来在对苏力本土资源理论进行细致的清理与深入的分析的基础上对它给出了这样的判词:



“本土资源论”由于在受到“现代化范式”支配的同时还受到历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学和经济学的影响,所以它在“法律理想图景”的问题上要比“权利本位论”、“法条主义”和“法律文化论”走得更远,也更危险,因为它不仅没有为中国法律发展提供“中国的法律理想图景”,而且还反对对任何有关法律的理想图景做任何思考,更是否定了中国法学思考和研究“中国法律理想图景”的必要性。(邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页258。)



我认为这个判词是非常准确的,是极富洞见的。的确,在我看来,苏力的本土资源论是无立场的,无原则的,实用主义的。他对法律的理解仅仅从实用的角度去理解,而根本上是要求中国放弃过一种可能的德性的法律生活。进而,我认为邓正来在《社会学法理学中的“社会神”》一文中的如下观点是正确的:“实用主义的法律思想往往把法律的功效与法律的性质这两个虽有联系但却截然不同的问题混为一谈:凡是对特定法律目的的理想图景有用的和有效的法律,就是具有‘真理’性质的法律。但是,这决不意味着这种实用主义意义上的‘真理’性质的法律就一定是善法。”(邓正来:《社会学法理学中的“社会神”》,载罗斯科·庞德:《法律史解释》,北京,中国法制出版社,2002,页73-74。)也正因此,季卫东教授据此认为,邓正来的长文《中国法学向何处去》“也许它会成为一道分界线,标志着社会秩序形成机制的重心开始转移:从自在到自觉、从制度功能的发挥到人生做含意的处理。这也意味着公开宣告:类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将终结,应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。”(季卫东:《正义思考的轨迹》,北京,法律出版社,2007,页60。)

邓正来在他清算当代中国法学的著名论著《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》中将苏力的本土资源理论排在最后,在我看来,这不仅仅只是表明苏力的法学理论模式是较其他法学理论模式在时间上是后起的理论,而且它作为最危险的法学理论进而也反映出中国法学的危机在苏力这里已经达到它的最高点,但是另一方面,事物的逻辑也许将表明,哪里有危机,哪里就有拯救,当中国法学的危机达到它的最高点的时候,中国法学恰好会迎来了自己的生机与活力,会迎来自己真正的春天。



               五、批判仍将继续——简短的结语

最后,进入本讲的第五个部分,我们作一个简短的结语。

不可否认,苏力的法治本土资源理论已经成为当代中国法学理论的一个重要的构成部分,而且,苏力的大量翻译著作也将成为当代中国法学的重要的宝贵财富,将为中国法学学人特别是青年一代学子们持续关注,并从对它们的阅读中获益。所以我认为,苏力完全有理由因此而自豪。另一方面,苏力才五十出头,还年轻得很,理论思考与社会活动两个方面正值盛年,从一个理论家的思想成熟上讲,苏力的法学理论还需要进一步成熟,也还大有可以发展的空间,而事实上,苏力近来活动频繁,学术影响日益扩大,也正因此,学术界对苏力的批判仍将继续下去。

说老实话,跟许多人一样,我也很喜欢读苏力的书。几乎可以这样说,苏力的著作是迷人的。但就我个人看,苏力在品质上既有诗人的气质,同时也有法学理论家的气质,可以说他既是诗人法学家,也可以说他是法学家诗人。苏力的这种状态很使我想起王国维。王国维在《三十自序》中非常沉痛地这样说:“余之性质,欲为哲学家,则感情苦多而知力苦寡,欲为诗人,则又苦感情寡而理性多。”(王国维:《观堂集林》,石家庄,河北教育出版社,2003,前言,页2。)我不知苏力是否有这种“王国维式的”痛苦。就我自己的感觉而言,我认为,称苏力为法学家,则其感情太多,理性不够,而称苏力为诗人,则其理性太多,感情不够。大概也正因此,贯彻在苏力的文本中的许多相互矛盾的论述也许就是可以理解的了。实际上,在我看来,苏力还处在命名的焦虑之中。这一点我们可以通过他对“本土资源”一词的态度中看出来。几乎可以说,苏力是通过“本土资源”这个词而名扬天下的,然而偏偏他对这个词的理解却处于一种飘忽的状态,一方面,他明确地指出:“寻求本土资源、注重本国的传统,往往被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是要从社会生活的各种非正式法律制度中寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页14。)这意味着,在苏力那里,本土资源是有明确的定义的,然而,当人们依凭这个概念进行批评时,苏力却作出这样的声明,“这算不是一个精心策划的对自己观点的概括,更不是一个必须固守的核心概念。如果需要且方便,我随时都可以放弃。”(苏力:《批评与自恋》,北京,法律出版社,2004,页197。)但苏力放弃了本土资源这个概念,苏力还成为苏力吗?不过,这也许意味着,苏力意识到必须铸造新的语词来型构自己的知识体系?是什么语词呢?还是让我们拭目以待吧。敏锐的诗人海子这样吟诵:“有些句子肯定早就存在于我们之间;有些则刚刚痛苦地诞生……”

中国法学与中国其他的学术部类一样,在我看来,正处在寻找语词的痛苦的征途之中。因此,在今晚讲演的最后,针对苏力,我还想提出三个方面的问题来供同学们进一步批判研究之用。

第一,如何看待当今中国正在进行的法治建设与当代中国法学研究之间的关系。

苏力明确地将转型中国的法治实践称为“物”的一方面,将转型中国的法学研究称之为“词”的另一方面。(参见苏力:《也许正在发生》,北京,法律出版社,2004,页3。)苏力从历史唯物主义的立场出发,似乎认为在物与词的关系问题上,物是优先于词的,这意味着,中国法学家的理论建设在很太程度上是无足轻重的。前面曾引述过他的一句名言:“一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页289。)但这认为,这种立场并不是马克思的历史唯物主义,而是庸俗的唯物主义观点。苏力似乎不明白语词在现实的社会实践中并不是消极的力量,而是具有一种正当化的、建构性的力量。而且,这样的话在我看来,并不是学者的语言,而是政治家的语言,政治家的语言与学者的语言有一个根本的差异是,前者诉之于心理,后者诉之于理智。因此象这样的话使听众心理上很爽,但是在理智上却经不起哪怕丝毫的辨析。我不明白苏力为什么要将法学家与民族的生活隔离开来,仿佛民族生活成了一种超验的存在似的。作为学者的法学家难道在他/她的民族生活之外吗?难道他/她不是一个行动主体吗?在我看来,他/她是一个非常重要的行动主体,如果不是最重要的行动主体的话。根据我对苏力的了解,苏力不可能不知道哈维尔的话:“话语是人类历史中的神秘力量。”(转引自玛丽安格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》,北京,北京大学出版社,2006,页15。)但是我们由于长期以来受到一种庸俗唯物主义的深刻影响,我们成了无所作为的懒汉了。苏力的这段名言就是一个懒汉的话,虽然苏力作为一个学者并不是一个懒汉。

第二,如何处理法学学术传统与法学学术创造的关系。

苏力缺乏明确的学术传统的意识。应当说,在构造学术传统这一点上,苏力是相当矛盾的。在苏力的文本中,我非常清晰地看到,一方面,苏力感慨并十分焦虑中国的法学学术缺乏传统,然而,另一方面,他又对学术传统加以蔑视,主张一种所谓的个人主义的英雄式的学术观,从而反映出苏力在学术传统这个论题上处于悬空状态。比如,一方面他这样说:“与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VIII-IX。)“法学界的学术传统尚未建立。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页211。)“中国学术非常确实非常缺乏对理论的关注,理论似乎就是一种修辞,一种表态,一种煽情,一种口号;在这种风气下,我们的学术肯定缺乏积累。对方法的关注,对理论的关注,是我们的法学研究必须高度重视的。我们必须给我们的下一代留下一点学术传统,而这种传统就是方法、理论的训练。有了学术传统,思维才能精细起来,有了学术传统,才可能有学术的竞争和批评。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页207。)甚至于在在评论邓正来的《关于中国社会科学自主性的思考》一文时这样说:“我认为,思考社会科学的自主性也许不如学术传统更重要,而学术传统是学术的实践,以及学术实践中形成的或体现出来的规则。只要看一看过去十几年来中国社科各学科的发展情况(包括法学本身)就可以看出,推动学术发展的真正要素可能一个是原先的学术传统如何(包括学术规范),第二但却更重要的是这一代学者的实践如何。”(苏力:《批评与自恋》,北京,法律出版社,2004,页92。)然而,另一方面,苏力又这样说:“学术传统的认同其实并不那么重要,更重要的是你感觉到的问题和你做出的智识回应。学术是一种高度个人化的实践。认同学术传统并不使人的智慧突然增加,相反,真正的智慧是可以创造和改变学术传统的。”(苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京,中国政法大学出版社,2000,自序,页IX。)并明确地宣称:“我始终坚持的是一种个体主义的学术观。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,2004,页208。)苏力说着这样的话的时候,我感觉到他是很自信的,虽然他说过自己并不自信的话,他仿佛完全没有意识到自己的矛盾似的。这真是很奇怪的事。

第三,如何从知识类型的角度看待法学知识。

苏力似乎缺乏明确的学科意识。一方面,苏力深刻地认识到了法学作为一门知识应该具有社会科学的品格,而不能用所谓人文精神这种好听的语词消解我们对它的科学性的掌握,然而,另一方面,他这样说:“我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的,它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页IX。)不错,我们今天的学科专业划分的确是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的,而且,它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。但是,这并不能阻止人们将不同的学科作出划分,如中国法学就与中国哲学、中国文学、中国史学就完全不同。学科的不同意味着人们运用着不同的词语进行交流。我们不能因为所谓人文关怀而取消学科的划分。

总之,我认为,当代中国学术界对苏力的批判以及苏力的反批判仍将以各种形式继续下去,这几乎是必然的。我希望我今晚在这里的讲座能够使同学们对苏力教授有一个基本的了解,如果大家因此对苏力教授产生兴趣并激发起同学们去读他的书,并与之争辩,那是再好没有的了。我认为,只有这样,我们才能自觉地进入到当代中国法学的学术传统的构建之中去,以及,通过构建学术传统对于推动当代中国的法治建设作出我们的贡献。

今晚就讲到这里。谢谢大家!







魏敦友

匆草于广西大学法学院法理教研室,2007-10-28/29

修改于广西大学法学院法理教研室,2008-2-25

三改于广西大学法学院法理教研室,2008-3-2


魏敦友发表于2008/3/2 17:36:02 
清儒凌廷堪有言
清儒凌廷堪有言,学术之变迁,“当其将盛也,一二豪杰振而兴之,千百庸众忿而争之;及其既衰也,千百庸众坐而废之,一二豪杰守而待之”。(《辨学》,《校礼堂文集》卷四)
赠还发表于2008/3/4 13:24:56 
清儒凌廷堪有言
清儒凌廷堪有言,学术之变迁,“当其将盛也,一二豪杰振而兴之,千百庸众忿而争之;及其既衰也,千百庸众坐而废之,一二豪杰守而待之”。(《辨学》,《校礼堂文集》卷四)
赠还发表于2008/3/4 13:25:05 
第七讲 民间法话语的逻辑——在广西民族大学的讲演(之七),南宁,2007-11-19



    第七讲 

   民间法话语的逻辑

  ——在广西民族大学的讲演(之七),南宁,2007-11-19





人世间习俗的洪流真可怕!谁能抗御你?你几时才会枯竭?

――奥古斯丁:《忏悔录》,北京,商务印书馆,1996,页19。



如果说,人类的生活可以受理性支配,那就不会有生活了。

――托尔斯泰:《战争与和平(四)》,上海,上海文艺出版社,2007。页1151。



今天的知识分子应当越发清楚地看到,通过以理性(reason)的名义反对习俗和传统制度的启蒙来进行的战争,必须部分地被抛弃。

——卡尔·曼海姆:《重建时代的人与社会》,北京,三联书店,2002,页270。



国家法与民间法,实乃互动之存在。互动者,国家法借民间法而落其根、坐其实;民间法藉国家法而显其华、壮其声。不仅如此,两者作为各自自治的事物,自表面看,分理社会秩序之某一方面;但深究其实质,则共筑人间安全之坚固堤坝。即两者之共同旨趣,在构织人类交往行动之秩序。自古迄今,国家法虽为江山社稷安全之必备,然民间法亦为人类交往秩序所必须。故人间秩序者,国家法与民间法相须而成也。

――谢晖:《<民间法>年刊总序》,载《民间法》(第五卷),济南,山东人民出版社,2006,页2。



就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统,它在一定程度上受制于不同的原则。然而,同样确实的是,作为“小传统”的习惯法从来都不是自主的和自足的,事实上,它是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里,产生了习惯法,广而言之民间法,与国家法之间既互相渗透、配合,又彼此抵触、冲突的复杂关系。其结果,民间法与国家法之间的界限也变得难以辨识。

――梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1999,页1。



后启蒙时代的欧洲东方论述在东方/西方的本体论和认识论差异之上建立关于东方的知识。这一知识为殖民主义知识和民族主义知识提供了共同的认识论框架。

――汪晖:《现代中国思想的兴起》,上卷,北京,三联书店,前言,2004,页2。



中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。……在乡间普通人还是怕打官司的,但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然,在理论上,这是好现象,因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路。

――费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京,北京大学出版社,1998,页57。











同学们晚上好!按照我们的计划,今晚我们要进行第七讲,讲题是“民间法话语的逻辑”。

在五彩斑澜的当今中国法律思想格局中,民间法的研究是一个不能忽视的学术“亮点”,也是一个值得关注的法学学术生长点。特别在近来,它引起了越来越多的学人们的兴趣,不仅从事法学理论研究的学者们关注它,诸如刑罚、民法领域的学者们也关注它,而且,许多其他学科的学者如历史学者、社会学者、政治学者也倾注了极大的心力关注它、研究它。于是,当今中国的民间法研究俨然成为一个运动,成了一种话语方式,成了一个与中国现代化运动相伴而生的学术思想运动。因此分析它之所以出现的一般理路及其内在构成就是当今中国法哲学很重要的一件事了。我甚至于认为,不了解民间法运动,也就无法深入地、全面地、系统地理解当代中国法律思想运行的基本逻辑。这也是我今晚专门选择民间法运动来讲述一个晚上的基本理由。

在本讲中,我们讲五个问题,依次是:(一)民间法研究何以成为一个运动?——从边缘到中心,(二)苏力本土资源视野下的 “民间法”建构,(三)梁治平法律文化视域中的“民间法”建构,(四)谢晖法律现代化规范理论中的“民间法”建构,以及,(五)民间法运动可能给我们带来什么?——关于民间法的一个初步反思。



一、民间法研究何以成为一个运动?

——从边缘到中心



首先讲第一个问题,民间法研究何以成为一个运动?何以民间法的研究会从边缘走到中心?

应该说,在中国,民间法研究在法学研究中并不是一个新鲜的话题,虽然法学研究主要是以国家制定法为中心而展开的,但是,法学研究中还是存在有民间法研究的空间的,比如我们只要有兴趣打开任何一本名为《法理学》的著作,我们都会看到这样的对法的阐明,“法是国家制定或认可的行为规范”,“认可是国家对既存的行为规范予以承认,赋予法律效力。认可通常有三种情况:第一,赋予社会上早已存在的某些一般社会规范,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力。第二,通过加入国际组织,承认或签定国际条约等方式,认可国际法规。第三,特定国家机关对具体案件的裁决作出概括,产生规则或原则,并赋予这种规则或原则以法律效力。其中最常见的是第一种情况。”(张文显主编:《法理学》,北京,高等教育出版社/北京大学出版社,1999,页48。)在这样的论述中,实际上隐含着法学研究除了主要研究国家制定法之外,还要研究被国家认可的法,而这里所谓被国家认可的法实际上就是习惯法或民间法,当然习惯法或民间法可以区分为国家认可与不认可两种,但是这种区别实际上并无多大意义,所以我们据此可以说,在国家制定法之外,实际上存在着民间法研究的广阔空间。因此法学研究虽然以国家制定法为中心,但是作为边缘的民间法的研究从来就没有中断过。事实上,一直就有学者在这个领域进行着艰辛的、默默无闻的耕耘。如果同学们有兴趣,可以查阅相关著述,比较重要的学者如清华大学的高其才教授就著有《中国习惯法》这样的大部头专著,可以看成是这个领域的杰出代表。不过,必须承认,中国的民间法研究在很长时期是边缘化的,它的声音更多地出现在社会学领域,在法学领域几乎听不到,因为民间法只不过作为一种社会现象为人们所关注,甚至于作为一种负面的社会现象是有待改造的。此种情形之出现,实是中国近百年来国家政制现代化建设的一种必然后果。然而,成也萧何,败也萧何。民间法研究从边缘走向中心,也是因中国近百年来国家政制现代化建设而起。

我们可以从正、负两个方面来检讨民间法的形象何以在中国国家政制的现代化进程中从作为扬弃的对象却反过来作为构成性要素而得到吸纳的。先看负面。在近两百年的时间里,中国国家政制的现代化进程在很大程度上是靠移植西方的法制以及其法学知识来进行的。在这近两百年的波澜壮阔的“知识引进运动”之中,原先存在于中国本土的整个法律制度都受到了强有力的挑战,更不用说民间的法了。著名社会学家费孝通先生曾经深刻指出:“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中,原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间,也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则是从西洋搬过来的,和旧有的伦理观念相差很大。……在乡间普通人还是怕打官司的,但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。当然,在理论上,这是好现象,因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统,使中国能走上现代化的道路。”(费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京,北京大学出版社,1998,页57。)作为乡土社会生存规则的民间法在(西方)现代法制面前处境尴尬。它是有待破坏的,有等改造的,而且也正在破坏与改造之中。按照这种逻辑,只有改造好了民间法,民间法完全消失了,那么中国的法制现代化才可以说大功告成了。

再说正面。在现代化中国的社会秩序之建构的进程中,人们逐渐发现,其实民间法并不当然是现代化的阻碍力量,而相反,很可能是现代化的共生力量。比如我们可以在苏力的名著《法治及其本土资源》中可以读到这样的论述:“当国家制定法与民间法发生冲突时,不能认为,国家制定法总是比民间法优越。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页62。)“在中国社会转型时的法制建设中,从总体上看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益;而不能按照一种思辨的理想型法制模式(无论是强调国家法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。”(同上,页63。)在这样的论述中,我们所看到的民间法形象就不再是有待克服有待破坏的负面形象了,民间法实际上是克服不了的,当人们无视它的存在的时候,人们是注定有吃苦头的,反之,如果人们注意到它的存在,民间法则可以为我所用,发挥它的正面作用。

除此之外,第三,我认为,民间法研究从边缘走向中心还有国际上的原因。国际学术界,实际上是西方学术界对现代化的反思与批判,可以看成是中国学人关注民间法的一个重要原因。近百年来,中国学术与西方学术之间是声气相求的,更确切地说,西方学术的微小变化对于中国学术也是有重大影响的。如果在过去的近百年时间里,中国学人主要是通过引进西方古典学术思想来思考中国,那么,近十多年为人们所反复讨论的哈耶克的自生自发秩序的理论、吉尔茨的法律的地方性理论、波斯纳的法制经济学理论,以及所谓的法律多元论,等等,这些西方后现代学术观点可以看成是近两百年中国学术引进西方知识的新的一波热潮,正是以这波最新的知识引进运动的热潮为基础型构起了民间法的新形象。苏力为这波新的引进西方学术思想的热潮进行辩护说:“我认为,在今天,真正要研究中国的问题,不借鉴当代西方法学以及其他相关学科最前沿的知识和成果,只是紧紧抱着18、19世纪欧洲学者的或古希腊罗马的‘经典’,是不可能有所作为的。”(苏力:《波斯纳及其他》,北京,法律出版社,序,页2。)

这样一来,中国民间法在当代中国国家现代秩序的建构过程之中逐步取得自己应有的地位,与之相适应,民间法研究在当代中国法学研究中作为一个研究的热点也逐步活跃起来,并演变成一场声势浩大的、波及全国的法学知识运动。时势造英雄,英雄造时势。在这场知识运动中,出现了不少著名的法学家,正是他/她们的辛苦劳作建构起了民间法的形象。我们作为后起的研究者,一个重要的任务就通过对他们著作与思想的解读、疏理,进一步建构起民间法形象之建构的内在逻辑。今晚我们主要通过三个重要的学者的论述来展示我们民间法研究的话语逻辑。



二、苏力:本土资源视野下的 “民间法”建构

第一位重要的学者是北京大学法学院的苏力教授。苏力是比较早地从正面关注民间法的学者。他是从本土资源的视野之下关注民间法的。所以本讲的第二个部分就讲苏力本土资源视野下的 “民间法”建构。

苏力的法治本土资源论已经是当今中国法学界一种重要的法学理论,关于这一点我们已经在前面讲过了,现在我们关心的是苏力是如何在本土资源论的基础之上进行“民间法”的理论建构的。如前所述,苏力的本土资源论是通过批判当今中国的法制现代化试图通过一种法律移植将西方的法制植入到中国而建构起来的。苏力看到,自晚清以来,中国的法制变革是一种强制性的制度变迁,但是这种急风骤雨式的法制变迁并没有使中国在短时期内建设成为一个法治国家,从而使得中国的法律现代化事业不很成功。通过反思,苏力认为,一方面,“西方法律的这一历史经验对我国社会主义市场经济变革中的法治设计和建立应当有警醒作用”,(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页12。)但是另一方面,“在立法上,由于近代以来的西方中心主义,以欧陆的法律形式、分类和模式为标准进行立法,对我国的传统的商业习惯、民间习惯研究重视非常不够,总倾向视其为封建的旧习惯,甚至视而不见。由于种种原因,我们在立法时往往是借鉴所谓的现代外国法律多于考察本土的习惯、惯例。” (苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页12-13。)

苏力关注民间法在知识论上的根据主要表现为两个方面。其一,苏力借鉴了美国人类学家吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点。



其二,苏力借鉴了制度经济学特别是美国法律经济学家波斯纳的观点。



正是在这种方法论基础上,苏力建构起他的关于民间法的形象。第一,民间法有利于生活秩序的建构。“法律的稳定性和灵活性或变异性,循法与变法一直是东西方法学中一个永恒的问题。的确,如果法律经常变化、朝令夕改,即使法律再公正,条文再细密完全,机构再健全,执法人员素质再高,还是等于无法;因为在这种变法中,人们往往无所适从。……但并不是唯有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期,各种习惯和惯例都能起到这种作用。” (苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页8。)



第二,国家制定法不可缺少,但是“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切,需要各种习惯惯例才能起作用,而且更重要的是许多法律往往对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升发。从这个角度来看,国家制定法的出现和增加只是由于社会生活、特别是经济生活方式变化引起的制度变迁之一。当然,国家制定法有国家强制力的支持,似乎容易得以有效贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定会失败。” (苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页9-10。)这就使得民间法更具有本源性。



第三,国家制定法与民间法之间的良性互动。“在中国社会转型时的法制建设中,从总体上看,国家制定法和民间法之间必须尽力沟通、理解,在此基础上相互妥协、合作,这样可以避免更大的伤害,获得更大的收益;而不能按照一种思辨的理想型法制模式(无论是强调国家制定法还是强调民间法的模式)来构建当代中国的法制。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,页63。)







三、梁治平:法律文化视域中的“民间法”建构

现在我们关注另一位重要学者,他就是梁治平教授。在当代中国法学学者中,梁治平是一个“异类”,他与一般的法学学者绝然不同,他似乎持之一贯地从文化的立场来看待法律问题。这位上个世纪五十年代末(1959年)出生的学者为我们提供了大量的文本,大家应该重点关注的有《寻求自然秩序的和谐――中国传统法律文化研究》(1991;修订版,1997)、《法辩――中国法的过去、现在与未来》(1992;重印,2002)、《法律的文化解释》(1994)、《清代习惯法:社会与国家》(1999)这几本,它们是我们进一步研究中国法学的一分弥足珍贵的思想财富。我希望同学们对梁治平发生兴趣,关注他,关注他的著作,在某种程度上就是关注中国法学的进步。

但是梁治平的著作给我们提供的却是一个十分复杂的思想记录,表现为一个十分复杂的心路历程。关于这份思想记录与心路历程,我认为邓正来教授已经作出了一个重要的评论,值得我们认真对待。我们知道,邓正来在《中国法学向何处去》中所批判的中国法学模式中,其中梁治平的法律文化论是四种被批判的模式之一。特别可贵的是,邓正来细心地区分出梁治平在20世纪80年代中期至90年代下半叶不同时段所提出的法学观点并进行了深入的研究。邓正来指出,虽然人们,也包括梁治平本人,通常都将梁治平的法律研究包含在法律文化论这一题目之下,但事实上,梁治平在这个期间却是在三个题域中进行他的研究的,一是1980年代中期至1990年代初期的所谓“法律文化论”的研究,反映这一研究之观点的论著是1991年出版的《寻求自然秩序中的和谐――中国传统法律文化研究》和1992年出版的《法辩――中国法的过去、现在与未来》;二是他对哲学解释学和文化人类学的阐释理论所做的一般性的、介绍性的研究反映此项努力的论著是1994年编辑出版的《法律的文化解释》一书;三是他根据法律社会学对“清代习惯法”所作的研究,反映这一研究的论著是1996年出版的《清代习惯法:社会与国家》。(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页133。)作出这种区分的重要意义在于,邓正来看到了隐藏在梁治平的法律文化研究中的实际上存在着巨大的断裂,即梁治平在《法辩》与《寻求自然秩序的和谐》两书中对中国文化类型的批判与否定的立场,却在《法律的文化解释》中走向了一种所谓同情的理解。(同上,页140。)邓正来对其中的内在脉络作出了详尽的分析,同学们可去深入研究。我这里主要关心的是梁治平是如何建构自己的民间法图景的。

从邓正来对梁治平的批判性分析中我们可以看到,梁治平建构他的民间法图景是在一次深刻的思想转折中实现的,尽管梁治平本人总是试图抹平他的思想的转折,而试图展现自己思想的一贯性。他说:“在中国法律史的研究当中,对于习惯法乃至一般所谓民法的研究向来都是非常地不够,这种情况的造成,与其说是因为材料上的欠缺,不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”(梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1999,自序,页2。)国家法中心主义的研究方法遮蔽了广大民众实际的生活规则,梁治平指出,如果法律被宽泛地理解为一种“使人类行为受规则统制的事业”,它也包括那种直接出自社会生活的活生生的秩序,“这样一来,法律就不再被认为是国家的独占物,研究重点也因此从大传统转向小传统,从官府的法律转向民间的法律,或者,更确切地说,从国家法转向习惯法。”(同上,页1。)

在我看来,梁治平建构民间法图景具有这样几个方面。第一,他从所谓大传统与小传统的区分中对民间法进行定位。他认为,大传统指的是精英文化所代表的国家传统,小传统则是普通民众所代表的民间传统,这两种传统分属于不同的知识传统,“习惯法是这样一种知识传统:它生自民间,出于习惯,乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富性的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物,所以在很大程度上为实用理性所支配。”(同上,页128。)梁治平认为这种民间法显然不同于国家法,因为“国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。它有很强的符号意味,并且表现出相当显著的文化选择色彩。”(同上。)

第二,梁治平认为,国家法虽然是国家法律秩序的重要组成部分,但它却不是唯一的和全部的法律,“无论其作用多么重要,它们只能是整个法律秩序的一个部分,在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。当然,也正因为其非官方性,这部分法律往往与国家法不尽一致,乃至互相牴牾,但这并不妨碍它们成为一个社会法律秩序真实和重要的一部分。”(同上,页35。)

第三,民间法作为一种自发秩序,它是在国家之外生长起来的制度,我们很难对它作出清楚的界分。因为“它又以这样那样的方式与国家法发生联系,且广泛为官府认可和倚赖,而在其规范直接为官府文告和判决吸纳的场合,习惯法与国家法之间的界线更变得模糊不清。”(同上,页27。)民间法与国家法“不是界线分明截然两分的二元”。(同上,页19。)





四、谢晖:法律现代化规范理论中的“民间法”建构

同学们应该还记得,我们在前面讨论法律现代化话语的时候,我们认为谢晖教授建构了法律现代化的规范理论而自成一家。近年来,谢晖教授是我国法学界推动民间法研究最为得力的学者,他一方面推动我国民间法的讨论,另一方面在许多杂志上创办民间法的研究专栏,因此写下了大量的手记与论文,初步形成了自己关于民间法的理论。我认为,谢晖教授今天所推进的民间法运动更多地是从规范的角度来或者说是从纠纷解决的角度建构起民间法的形象的。

谢晖教授指出,任何时代,只要有人们之间的社会交往,就有因交往意见的分歧所产生的纠纷。以说,没有纠纷,就没有人类交往。但是纠纷出来了,就需要人们设法出面去解决。否则,把纠纷搁在那里,不去解决,只能意味着人们继续交往的渠道被截断。人类历史上一切法律规则的制定、一切公权机构的设立,就积极方面说,都在于寻求如何预防人们交往行为中的纠纷;就消极方面讲,则在于当人们的纠纷一旦发生后,如何设法去消除纠纷。特别是这后一点,对社会和谐的形成至关重要。因为一旦纠纷事实出现,即意味着整个社会的和谐出现了裂痕。对此,如果人们能设法去补救它,社会和谐的裂痕自然会缩小、甚至弥合;反之,如果人们放任它而不去补救,社会裂痕继续扩大不说,甚至还可能因此造成整个社会构造的分裂、颠覆。究竟何种社会纠纷解决机制最能有利于对社会和谐的修复?以往我们总是迷信国家正式解决机制。毫无疑问,这是一个以国家为组织时代人们之间纠纷的主要解决方式。然而,回顾古典中国,放眼西方世界,除了国家专门机构对纠纷的解决之外,民间调解、替代性纠纷解决机制(ADR)等也不失为纠纷解决的重要的和必要的方式。就日常纠纷的解决而言,这些解决机制相比于纯粹由国家机构出面对纠纷的排除,不但成本低、效率高,而且对社会裂痕的修复效果会更好。特别对具有数千年农耕文化传统,人们在交往中普遍不愿“撕破脸皮”的中国而言,这类纠纷解决机制大概尤其会好。因此,谢晖教授主张,在关注国家机关解决纠纷职能的同时,运用“善治”的社会理念,深刻关注源自民间的纠纷解决之道,并设法使这种纠纷解决方式不仅仅作为国家正式解决纠纷机制的“拾遗补缺”者存在,而且把它们纳入法律许可的轨道,和国家机关处理纠纷一样受到重视。(谢晖:《纠纷处理与社会和谐》,http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。)

谢晖教授进而呼请人们从国家主义的法学立场上走出来而转换到社会主义的法学立场上来。他这样指出,对习惯了站在“国家主义”立场上看待法律、看待纠纷解决的人们而言,似乎不可理喻:民间纠纷解决机制,焉能与国家纠纷解决机制相提并论?但当我们换个角度,站在某种“社会主义”的立场上思考问题时,可能会生发出完全不同的理解。特别对中国这样的地域大国和文化大国而言,尽管国家政权已经下移到乡一级了,但不少村落在区域上讲,仍然是典型的“天高皇帝远”的所在;在文化上讲,仍然是典型的“家族为纽带”的所在。所以,人们之间纠纷的解决,不论是上乡政府还是县法院,都既不能必然地得到经济的支持,也不能必然地得到情感的允许。乡村地区是如此,即使在城市地区,诸如“单位人”问题、“关系裙带”问题等等都会在很大程度上使国家机关出面的纠纷解决,不论从效果上讲,还是在效率上看,都存在一些很不尽人意的问题。在此境况下,在法律上关注并规范社会纠纷的民间解决之道,对国家而言,可谓事半功倍;对社会和谐的形成而言,也会有益无害。(谢晖:《纠纷处理与社会和谐》,http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。)

另外,谢晖教授还仔细研究了民间法规范对法律方法的意义。他指出,如何在法学研究中,把民间规范研究引入到法学方法上来?事实上,民间规范的研究目的,大致有两个路向:其一是把民间规范设法导入到立法活动中,从而使民间规范进入国家正式法律体制中;其二是把民间规范导入到司法活动中,从而使民间规范以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现。这就既涉及到对民间法功能在国家整体秩序形成架构中的定位问题,也涉及到如何改进法律方法,从而使民间规范能够方便地进入到国家秩序构造中的问题。谢晖教授进而探讨了民间规范对法律方法的可能贡献,这既包括民间法对法律方法的完善和丰富所可能做出的贡献,也包括民间规范借助法律方法进入司法过程之中,从而成为国家权力所支持的社会秩序的组成部分。(谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,载http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=152124)





五、民间法运动可能给我们带来什么?

——关于民间法的一个总体反思



最后进入本讲的第五个部分,民间法运动可能给我们带来什么?在这里我们对我国法学理论中在近十年来逐步兴起并蓬勃发展的民间法研究作一个初步的总体性的反思。

民间法研究运动当然不是一个有着固定组织的理论团体,毋宁说是一个有着相同的理论倾向的松散的学术共同体。从前面我们的介绍分析中,我们可以看到,在我国的民间法研究中,实际上已经形成了三种互有联系但却十分不同的理论路向,这就是以苏力教授为代表的法经济学的路向,以梁治平教授为代表的法文化学的路向,以及,以谢晖教授为代表的法规范学的路向。从某种意义上讲,民间法的研究在当今中国法学中正方兴未艾,因此作出一个总体性的评论还为时尚早。不过,这并不妨碍我们作出一个基本的思考。

首先我们必须深刻地认识到当代中国法学中兴起的这场民间法运动所具有的深刻意义。近代中国,特别从五四以来,中国学术开始了漫长的艰苦的转型过程,传统的中国学术已经丧失了自己存在的根基,中国学术必须完成现代转型才能获得自己的存在价值。但是如何真正构建起中国现代学术制度及其内在精神,这是摆在每一个中国学人面前的大问题。在过去的一百多年时间里,中国学人主要是试图通过学习西方,通过引进西方的学术体系来完成中国学术的现代转型。然而,在一百多年后的今天,我们应该认识到,这种倾向虽然已经取得了巨大的成果,但是它不可能完成现代中国学术制度及其传统之建构的目标。中国必须有自己的现代学术才能不辱使命。正是在这样一个背景下,中国法学这个始于西方学术体系中的知识类型开始成为中国现代学术制度建构的一个重要部门。但是中国法学之所以为中国法学,它必须对中国人的生活秩序及其意义进而深入研究,而不能满足于对西方学术的既有体系加以移植。当我们试图从这样视野来看待当代中国法学中所涌起的民间法研究运动的时候,民间法的研究就必然会获得一种自主性的意义。而实际上,中国的民间法运动完全可以看成是一个寻找自我的知识运动。

但是,我们在深刻认识民间法运动的深刻意义的同时,我们还必须对民间法运动的内在逻辑进行通透的认识。也就是说,我们必须对这场可能彻底改变中国当下知识现状的民间法运动进行深刻的批判。我注意到,已经有学者作出了尝试,比如谢晖教授与陈金钊教授联袂主持的《民间法》第五卷上发表了陈冬春先生的大作《民间法研究批判》,在这篇文章里,陈冬春先生指出我国民间法研究中存在着四个方面的问题,依次是重应然轻实然,时间维度的缺乏,缺乏“具体的人”的维度,以及,重异态轻常态。(陈冬春:《民间法研究批判》,载谢晖 陈金钊主持:《民间法》第五卷,济南,山东人民出版社,2006,页45-48。)我认为,陈冬春的批判是深刻的,的确,在许多民间法研究者那样,包括我上面总结出的三位学者那里是存在这些问题的。但是,我觉得这四个方面的问题还不是主要的,因此在这里,我尝试性的给出我自己对民间法研究运动可能存在问题的几点看法,以供同学们参考以及进一步思考之用。

我认为,当代中国法学中兴起的民间法运动有三个方面的问题。第一,虽然我指出民间法研究运动在根本上意味着现代中国学术体系之创造,但是总得说来,民间法的研究者们还没有完全意识到这一点。正象邓正来批判梁治平的法律文化论所说的那样,就中国当下“立法阶段”所存在的各种问题而言,民间法的研究者们未能而且也根本不可能在评价、批判或捍卫中国法律/法制改革或发展之方向提供一幅作为判准的“中国法律理想图景”。(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页204。)

第二,就当下而言,民间法研究无法超越国家与社会之二分的观点。梁治平正确地指出,社会与国家一类概念,恰如梁漱溟所所指出,原非传统的范畴,而是海通以后输入之新观念。梁治平将国家与社会这一对观念比照传统观念中的家-国-天下,公-私,以及,官-民。并试图用国家与社会的观念来诠释它们。(梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1999,页22-23。)但是我们看到,运用国家与社会的观点来思考中国,中国内在的基本结构完全被掩盖了。黄宗智教授的“第三领域”理论对国家-社会二元模式的批判,他指出国家与社会二元对立的观念不过是西欧近代历史经验的理论表达,完全不能适用于中国。这一点我们必须充分认识到。

第三,虽然民间法研究者试图超越国家主义的法学观,但总得来看,民间法研究者们在研究方法上还依然处在国家主义的束缚之中,还无法从一种天下主义的立场来思考,因此民间法的研究还没有获得它内在的品格。因为在我看来,民间法并不是同国家法相对而言的,民间法高于国家法。国家法应当从属于民间法。正象前面我们看到的,梁治平认为民间法是国家法的基础,但可惜的是,他并没有将这种观点充分发挥出来。今年(2007年)暑假八月间,由谢晖教授主持的全国性的民间法第三次会议在兰州召开,我提交了一篇论文《想象民间法的方法》,在其中我提出了一些自己的想法。(魏敦友:《想象民间与民间法的方法——建构当代中国法哲学的一种可能性(提纲)》,载http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=220754)大家可以参考。我认为,当代中国的民间法研究运动,有可能开拓出真正的基于中国的中国世界观!

今晚就讲到这里。谢谢同学们!





魏敦友

匆草于南宁广西大学法学院法理教研室,2007-11-19

修改于南宁广西大学法学院法理教研室,2008-3-31

三稿于南宁广西大学法学院法理教研室,2008-4-3
魏敦友发表于2008/4/4 9:38:21 
现代中国法学成长的基本逻辑――在广西财经学院的讲演,南宁,2008-4-27



               现代中国法学成长的基本逻辑
         ――在广西财经学院的讲演,南宁,2008-4-27



今日非发明法律之学,不足以自存矣。
――梁启超:《饮冰室合集》,第一册,文集之一,页94。

汉语思想百年来所想的基本问题,都是与西方思想发生关系后引出来的。应该如何来把握这种历史性的“发生关系”?
――刘小枫:《拯救与逍遥》,上海,华东师范大学出版社,2007,修订版前言,页6。

哲学和人文社会科学是关于命运的人文知识(knowledge of fortune)而不是关于事实的知识(knowledge of fact)。科学才是关于事实的知识。……人文知识既是对命运的理解,又是对命运的参与行为。
――赵汀阳:《没有世界观的世界》,北京,中国人民大学出版社,2003,页152-153。

生产一种人文知识就是策划一种生活。
――赵汀阳:《没有世界观的世界》,北京,中国人民大学出版社,2003,页156。

在目前法学理论的主要内容来自西方的情况下,法史学理所应当承担全面审视中国传统法律,并对法学理论提出质疑的任务,而不是借助法学理论在史料中寻寻觅觅。”
――张小也:《官、民与法:明清国家与基层社会》,北京,中华书局2007,页28。

在对法律移植的思考中,我们的法理学恰恰遗忘了法律本身,而仅仅关注对移植的思考:要么将其理解为要不要移植的意识形态问题,从而把反对法律移植的主张看作是糟糕的保守派,把支持法律移植的主张看作是开明的改革派;要么将其理解为如何移植的技术问题,从而比较法律移植与生物有机体移植有什么不同,探讨移植究竟是机械移植还是有机移植,究竟是照搬照抄还是学习借鉴。所有这些关于法律移植的讨论,似乎没有讨论我们所说的法律究竟是什么,更没有关注法律移植与国家重建之间的内在关联,更不会对法律移植本身进行理论上的反思。因此,法律移植尽管是法理学中反复谈论的重要话题,但其中并没有产生真正的法理学问题。
――强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页3-4。

我们的中国史领域长期借用源自西方经验的模式,试图用这样或那样的方式把中国历史套入斯密和马克思的古典理论。我们现在的目标应立足于建立中国研究自己的理论体系,这并非是退回到旧汉学的排外和孤立状态,而是以创造性的方式把中国的经验与世界其他部分联系起来。
――黄宗智:《经验与理论――中国社会、经济与法律的实践历史研究》,北京,中国人民大学出版社,2007,页84。

各位老师、各位同学:大家晚上好!
今天非常高兴有机会来广西财经学院作一次学术讲演!广西财经学院与广西大学虽然只不过一墙之隔,但是很多年来我们基本上没有往来,真正是老子所讲的“鸡犬之声相闻,老死不相往来”啊。然而,近来有了一些根本的变化。一方面广西财经学院成立了法学系,我们之间有了一种来往的可能性,另一方面,因种种机缘,我先后结识了贵院的莫怩老师、兰艳老师,以及,系主任雷裕春教授,这就使得我们之间的正常交往有了一种现实性。所以今天我能来到这里作一次学术讲演,我要对雷裕春教授、莫怩教授、兰艳教授三位学术同仁致以诚挚的感谢!当然,我也要同样感谢同学们来听我的学术讲演!
我今天讲演的题目是“现代中国法学成长的基本逻辑”。为什么要选这样一个题目呢?我有这样几个方面的考虑:第一,现代中国法学虽然经过了一百多年的发展,但是我们还很难说,作为一门知识体系的现代中国法学已经建立起来了,因此,为了一门知识体系的中国现代法学的构建需要从整体上对它进行反思性地批判性考察。第二,对一百多年来的中国法学的发展,特别是对近三十多年来的中国法学的发展的反思,近年来在中国法学界特别是理论法学界已经是一个学术热点,有许多学者如苏力、邓正来等人已经作出了重要的批判性的反思,这些反思显然是我们进一步探讨的前提,我们正是要从这种探讨中,深刻地看到现代中国法学成长的基本逻辑。第三,从我个人的理论关注点来说,我主要从事理论法学的研究,因此对这样的问题思考的当然就多一些。我认为,从整体上探究现代中国法学的意向性结构,达到现代中国法学的自我意识,还是一件很少有人从事的学术事业,而不能从整体上达到现代中国法学的自我意识,那么就不可能有现代中国法学的成熟与发展。
因此,今天我想借此机会在“现代中国法学成长的逻辑”这一题目下讲这样三个问题。第一,现代中国法学的生存论形象,从社会变迁角度透视现代中国法学在中国学术制度的现代转换之中的建构,第二,现代中国法学的移植性品格,探讨现代中国法学在当下的基本构成,从而厘定现代中国法学的性质,第三,现代中国法学的自主性追求,探究中国现代法学之所以为中国现代法学的内在根据。很显然,这三个问题实际上是现代中国法学之意向性结构的三个方面,它分别涉及到的是中国法学的现代性、中国性与学术性。

              一、现代中国法学的生存论形象

我们先讲第一个问题,现代中国法学的生存论形象。现代中国法学虽然是一种知识体系,确切地说,它是一种话语体系,但是它所反映与折射的却是现代中国人生存方式的重大变迁。我们从事法学研究的一个重大任务就是通过反思性的批判工作来审视它,把握它成长的基本逻辑。然而,我一直认为,对中国法学学者而言,很可惜的是,我们的法学者关心过什么是法治,什么是宪政,或者说几乎关心过与法有关的一切问题,可是唯一没有认真关心过这样一个问题:究竟什么是现代中国法学?
这些年来,可以说,在将近十年的时间里,我一直在细心追究现代中国法学成长的轨迹,试图追寻出现代中国法学发生的起始点以及发展与成熟的逻辑。我在研读中国法学文献时,最令我震撼的是梁启超先生在一百多年前写下的这句话:“今日非发明法律之学,不足以自存矣。”(梁启超:《饮冰室合集》,第一册,文集之一,页94。)我认为,这是现代中国法学的焦虑意识。我将此一焦虑意识命名为现代中国法学的“梁启超焦虑”,而正是这一焦虑意识开启了中国的现代法学之门,所以我同时也将它命名为“现代中国法学的梁启超之门”。去年承广西民族大学政法学院的向忠诚教授的好意,我有幸获邀为政法学院法学专业的研究生们讲述当代中国法哲学,共进行了十讲,同学们有兴趣的话可以在我的法律博客上去看,不过我只整理出了四讲,还有六讲我将尽快整理出。我在这十次讲座中,一个根本的意图是从知识论的角度,将当代中国法学的知识系谱从逻辑上作出一个描述性的考察。特别在第一讲“当代中国法学如何可能”中,我明确地将中国现代法学放在中国学术制度的现代转型这一背景之下去考察,我的基本观点是,现代中国法学是随着中国学术制度的现代转型而型构出来的一门现代的学问,它是一门崭新的知识体系。具体地说,中国学术知识制度的现代转型始于晚清时代的从中国传统的四部之学到七科之学,原先长期主宰中国学术的经史子集的分类体系为从西方传入的分科之学所取代,中国法学作为一种知识类型在中国传统的经史子集中是找不到的,只能在现代的分科之学的知识图景中去寻找。这一讲是我整个十讲的一个核心,起初我将它以讲演稿的形式发表在我的法律博客(参见魏敦友:《当代中国法学如何可能——在广西民族大学的讲演(之一),南宁,2007-10-8》,http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=265598)上,后来承《山东警察学院学报》编辑解永照先生好意,经过修改后以论文的形式发表在《山东警察学院学报》2008年第一期上。讲演稿起初登在了我的法律博客上后,我看到了我的学生、原先在广西大学法学院读本科(1999-2003)现在随我读哲学研究生(2005-2008)的吕勇同学给我的留言,他说除了对中国法学给出一个知识论上的解释,是否还应该有一个生存论上的解释呢?我当时并没有回答他,但是这个问题一直存在在我的心里,今天正好借此机会来回答吕勇同学的这个问题,也就是从生存论的角度对现代中国法学给出一个有别于知识论上的解释,也就是一个生存论的解释。
其实知识论与生存论是很难区别开来的。知识既是生存的表达,同时也型构着生活本身。因此知识作为话语既是描述性的,同时也是规范性的。这意味着,晚清以来,中国的知识制度的重大变迁实际上是中国人生活的重要变迁的一个结果,同时也将作为一个规范性的力量在中国人的现代生活中起作支配性的作用。从总体上看,以经为中心的经史子集的知识分类是适应一个皇权社会或乡土社会的社会建制的。在这里我要向同学们介绍一下中国史学界关于中国的认识。很长一个时期以来,由于政治权力及教育制度的强大力量,使得人们普遍接受了这样一种历史观,即中国自秦汉以来是一个封建社会,因此是一个停滞、专制与野蛮的国家。正象复旦大学李天纲教授所说的那样,“大学文史哲专业的学生,至今还被30年代以来形成的意识形态宣传的史学观念左右着。一提起1840年以前的中国,就是以保守、封闭、落等字眼概之。”(李天纲:《跨文化的诠释――经学与神学的相遇》,北京,新星出版社,2007,页95。)但是在一大批严肃而杰出的学者,如哲学家梁漱溟、梁启超、何怀宏,史学家钱穆、余英时、冯天瑜,法学家季卫东、梁治平等人的认真深入的研究与阐释后,人们逐渐认识到中国是一个独特的文化体系,秦汉以来的中国社会并不是一个封建社会,之所以这两千年的中国历史被人们称为封建社会,从根本上看是建立在一个欧洲中心主义的立场上的一个结果,我们知道,五阶段的社会理论是一直到今天也还主宰着我们的教科书,而五阶段的社会理论只是西方历史经验的总结,它并不具有普 适性。中国优秀的学人正在从这种理论的桎梏中解放出来,因此我们有可能重新认识中国,重新认识古代的中国,进而认识我们当下的中国。我希望同学们能去研究武汉大学冯天瑜先生的《“封建”考论》一书。这是一部中国人重新进行自我认识乃至重新进行自我命名的重要著作,正如清华大学张绪山教授所评价的,以封建社会指称秦汉以至明清的中国社会,既不符合中国典籍的古意,也难与西欧feudalism对接,也不符合马克思以西方历史归纳出来的“封建主义”概念。“这就是冯天瑜新著《“封建”考论》经过细腻、详尽、严密的考论所得出的结论。”(张绪山:《拨开近百年“封建”概念的迷雾――<“封建”考论>读后》,载冯天瑜主编:《语义的文化变迁》,武汉,武汉大学出版社,2007,页423。)在有效地解构了中国封建社会的恶名之后,如何来对秦汉以至明清这一段命名呢?冯天瑜先生明确指出,这一段应该命名为“宗法地主专制社会”,可简称为“地主社会”。(冯天瑜:《“封建”考论》,武汉,武汉大学出版社,2006,页411。)对此命名,张绪山认为过于繁复,因此主张命合为“皇权社会”。(张绪山:《拨开近百年“封建”概念的迷雾――<“封建”考论>读后》,载冯天瑜主编:《语义的文化变迁》,武汉,武汉大学出版社,2007,页424。)我个人比较倾向于张绪山教授的看法,我觉得秦汉至晚清这一段中国社会用皇权社会命名比较合适。按照这种逻辑,那么我们当下的置身其中的社会可以看也是一个后皇权社会。
有了对中国社会的重新认识,那么我们就会看到,以经为中心的经史子集的知识分类是适应这个皇权社会的,而这个社会也可以象费孝通先生所说是一个乡土社会。不管是皇权社会,还是乡土社会,总之是与我们今天所称的现代社会大不相同的。费孝通先生说:“现代社会是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。”(费孝通:《乡土中国》,上海,上海世纪出版集团,2007,页10。)梁漱溟先生认为中国是一个没有阶级对抗、国家消融在社会里面社会与国家相浑融的“伦理本位,职业分途”的社会。(参见梁漱溟:《中国文化要义》,上海,上海世纪出版集团,2007,页70,页140,页149。)这样的社会决定了知识论上必然发展出一套稳定的观念作为人们生活的意识形态依据。经学作为传统中国社会的核心就几乎是必然的。这同时也意味着,随着这样一个时代结束,经学也该结束了。也正是在这个意义上,上海著名学者、现供职于华东师范大学的高瑞泉教授预言了一个“后经学时代的来临”,他说:“20世纪以前的两千多年都可以称作‘经学时代’,随着最后一位今文经学大师康有为和最后一位古文经学大师章太炎相继退出思想界的中心,中国就其文化精神而言进入了 ‘后经学时代’。”(高瑞泉:《中国现代精神传统――中国的现代性观念谱系》,上海,上海古籍出版社,2005,页16。)他借鉴哲学家冯友兰先生的观点并作出了展望。冯友兰这样说过:“就历史上中国学术思想变迁之大概言之,自孔子至淮南王为子学时代,自董仲舒至康有为则经学时代也。”(转引自高瑞泉:《中国现代精神传统――中国的现代性观念谱系》,上海,上海古籍出版社,2005,页16。)高瑞泉先生并没有明确指出中国的后经学时代到底是一个什么时代,他只是一般地认为这是一个现代社会,如果我们沿着高先生的思路进一步思考,那么我们也许可以这样说,随着经学时代的结束,中国迎来的学术时代将是一个法学时代。对中国人来讲,原先支持皇权时代的经学已然失效了,而这个法学时代正好适应了中国人在后皇权时代的生存状态,中国人将在法学的基础上重新复兴自己的文明。

               二、现代中国法学的移植性品格

我们现在讲第二个问题,即现代中国法学的移植性品格。
中国法学的成长,正如其他学术部类一样,有一个基本的特征是运用西方的观念来思考中国问题,今天看来,这是现代中国学术成长的必由之路,正如著名学者、现供职于中山大学的刘小枫教授所说的,“汉语思想百年来所想的基本问题,都是与西方思想发生关系后引出来的。”(刘小枫:《拯救与逍遥》,上海,华东师范大学出版社,2007,修订版前言,页6。)但同时,我们作为中国学人,必须对此一思维路向保持高度的警惕,并进行深刻的反思与批判。
毫无疑问的是,现代中国法学是对现代中国法制的思考,但正如中国现代法制主要是继受西方法制一样,中国现代法学也主要是继受西方法学。正象北京大学强世功教授所言,“法律移植既然是我们建构民族国家中必须面对的选择,我们的法学也因此会打上移植的品格。” (强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页30。)这样一来,无论是中国现代法制还是现代中国法学,都打上了移植性的烙印,因而具有移植性品格。对中国法制与法学的成长而言,这是一个十分漫长的过程。在这一过程中,现代中国法学所思考的问题从根本上说是西方的,它将发生于西方语境下的法制与法学转化为中国的法制与法学,所以我们可以说现代中国法学正是在移植西方法制与法学的过程中逐步得到成长的。刘小枫先生在指出“汉语思想百年来所想的基本问题,都是与西方思想发生关系后引出来的”这样事实性的联系之后,又进一步指出问题的关键是“应该如何来把握这种历史性的‘发生关系’”。(刘小枫:《拯救与逍遥》,上海,华东师范大学出版社,2007,修订版前言,页6。)
就中国法学而言,这种历史性的“发生关系”是通过法律移植的实践与思考进行的。对法律移植的思考与论争几乎贯穿了近百年的中国法制与法学的成长史。2000年4月,全国外国法制史研究会在湖南湘潭大学召开了第十三届年会,主题是“法的移植与法的本土化”。从此次会议结集的论文《法的移植与法的本土化》来看,我们有理由认为将此次会议看成是中国一百多年法制与法学发展的一个重要的时刻。因为它总结了中国法制与法学的一百多年的发展进程,更重要的是,它使法律移植成为一个基本的事实性描述,同时也成为一个规范性论断。于是法律移植论成了中国法学理论中的主流话语。正如华东政法大学何勤华教授所总结指出的:“中国自鸦片战争以后,不得不将国门打开,开始移植外国的法律。在清末和民国时代,我们曾大量移植了法、德、美、英的法律,尤其是日本的法律。新中国建立以后,我们全方位地移植了苏联的法律。改革开放以后,我们又积极地移植了西方发达国家的各种法律。一百余年移植外国法律的实践,使我们达成了如下共识:移植比我国先进的法律,是迅速建设我国社会主义法律制度的一个捷径。”(何勤华主编:《法的移植与法的本土化》,北京,法律出版社,2001,页539。)
中国法学对法律移植论的认同,一方面使中国法学获得了移植性的品格,但另一方面,却使得中国法学的中国性缺失了。从这个意义上讲,我非常赞同强世功先生的如下见解:“在对法律移植的思考中,我们的法理学恰恰遗忘了法律本身,而仅仅关注对移植的思考:要么将其理解为要不要移植的意识形态问题,从而把反对法律移植的主张看作是糟糕的保守派,把支持法律移植的主张看作是开明的改革派;要么将其理解为如何移植的技术问题,从而比较法律移植与生物有机体移植有什么不同,探讨移植究竟是机械移植还是有机移植,究竟是照搬照抄还是学习借鉴。所有这些关于法律移植的讨论,似乎没有讨论我们所说的法律究竟是什么,更没有关注法律移植与国家重建之间的内在关联,更不会对法律移植本身进行理论上的反思。因此,法律移植尽管是法理学中反复谈论的重要话题,但其中并没有产生真正的法理学问题。”(强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页3-4。)这意味着,现代中国法学要获得自主性品格,必须对法律移植论进行深刻的批判。

                三、现代中国法学的自主性追求

最后,我们讲第三个问题,现代中国法学的自主性追求。
现代中国法学的自主性追求,正象现代中国的一切其他学术部类一样,在根本上是一个中国何以为中国的问题。
最近我仔细研读了厦门大学周宁教授的一部大著《天朝遥远――西方的中国形象研究》,对此我获得了非常深刻的印象。从周宁教授这部大著中,我们可以强烈地认识到,我们今天的中国形象在本质上是西方人的现代性理论基础之上建构起来的,而我们对此在很长时间里,要么是根本没有意识到这个问题,要么就是没有能力反思这个问题。周宁先生指出:“解构西方现代性构筑中国历史形象的最终意义在于,揭示西方现代性话语中所隐藏的文化霸权所具有的令人生畏的结构,以及这种结构在世界现代性话语中所展示的危险与诱惑。”(周宁:《天朝遥远――西方的中国形象研究》,下,北京大学出版社,2006,页421。)“在进步与停滞、西方与东方的二元对立模式下构筑的西方现代性叙事,不仅是一种知识体系,还是一种权力体制,具有明显的意识形态性。”(周宁:《天朝遥远――西方的中国形象研究》,下,北京大学出版社,2006,页421。)因此,现代中国学术已经注定了要在古今中西之辩中才能成长起来,而最为核心的就是中西之辩,从根本上看,古今之辩是从属于中西之辩的。在法学的领域里,人们已经逐步地意识到了这个问题,比如在法史领域,年轻学者、中国政法大学的张小也教授这样指出:“尤其在目前法学理论的主要内容来自西方的情况下,法史学理所应当承担全面审视中国传统法律,并对法学理论提出质疑的任务,而不是借助法学理论在史料中寻寻觅觅。”(张小也:《官、民与法:明清国家与基层社会》,北京,中华书局2007,页28。)
如果从晚清法制改革算起,伴随着法制改革的进程,现代中国法学已走过了一百多年的历程。应该说,今天是到了对现代中国法学的内在逻辑进行系统清算的时刻了。而实际上,我国已有不少学者从不同的角度作出了自己的努力,已经迈出了系统清算中国现代法学的重要步伐。在这里,我举出三个知名法学者为例。我想让同学们看到,现代中国法学的成长逻辑正是在这些学者的思路中展开的。
我想向同学们介绍的第一位法学家是知名法学家、北京大学法学院的苏力教授。苏力教授在《也许正在发生》一书中探讨了当代中国法学的变迁,他指出:“由于各种原因,中国的现代法学传统是很薄弱的。可以说到1970年代末、1980年代初才重新开始,并且即使在初期,也很难说是探索新知意义上研究,更多是恢复重建意义上的研究。”(苏力:《也许正在发生――转型中国的法学》,北京,法律出版社,2004,页9。)苏力将近三十年的中国法学发展分为三个阶段,并进一步将它们抽象为三种法学研究范式,依次是政法法学、诠释法学以及社科法学,并这样预言:“随着中国社会的发展变化,政法话语派在狭义上的法学研究中的显赫地位会逐步被替代,事实上已经基本被取代,尽管这一派所关注的问题并不琮下会在社会中被湮灭。……在未来中国法学中起主导作用的更可能是诠释法学和社科法学。”(苏力:《也许正在发生――转型中国的法学》,北京,法律出版社,2004,页20。)必须承认,苏力对现代中国法学在描述的意义上是可以接受的,的确,正如苏力的描述的,中国现代法学已经走过了唯政治话语是从的政法法学阶段、唯法条是从的诠释法学阶段以及从社会透视法律的社会科学法学阶段,但是,我同时认为,苏力的这种描述具有很大的欺骗性,因为它遮蔽了现代中国法学的中国性立场。当然,如果我们对苏力的法学思想有一定了解,这是并不奇怪的。建立在法律经济学、社会学法学、美国实用主义哲学基础之上的苏力的法学思想并不关心规范意义上的中国法学作为知识体系的性质问题,而仅仅从效用的角度看待法律,这遮蔽了苏力的双眼。我认为,这是苏力法学思想最大的问题,是其最致命之处。关于苏力的法学思想,我在这里不可能全面介绍,希望对苏力有兴趣的同学们参看我在广西民族大学政法学院的讲座《法治本土资源话语的逻辑——在广西民族大学的讲演(之四),南宁,2007-10-29》(http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=319407)。我曾经在《“范忠信迷津”:从中国社会秩序构成原理的角度看——解读中南财经政法大学范忠信教授的“厦门讲演”》一文中认为苏力的法学思想对中国法制与中国法学来说,有可能是“塞壬的歌声”,(http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=123040)我至今依然持此看法。因为我认为苏力的法学思想是无原则的,是不关心知识的性质的,因此是缺乏法学的中国立场的。虽然他的法学思想对于开启现代中国法学的思想极富启发性,甚至是我们当下思考现代中国法学必须加以认真对待的重要的思想。
也正是在这个意义上,吉林大学邓正来教授对现代中国法学乃至现代中国学术体系提出了系统的批判。他深刻地指出,近代以来,中国学术思考了一切问题,然而却有一个问题没有思考,就是我们思考这些问题的根据落在我们的视野之外。他从中国社会科学学术自主性的角度,对中国法学进行了深刻的批判,发表了著名的《中国法学向何处去》一文,他指出,“1978年至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它所存在的一些问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’。这是一个没有中国自己理想图景的法学时代。”(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页2。)并进一步指出,“中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方现代化范式的支配,而这种范式不仅间接地为中国法制/法律发展提供一幅西方法律理想图景,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的法律理想图景”。(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页3。)邓正来认为正是这种现代化范式的支配导致了中国法学的总体性危机,因此,“我们必须结束这个受现代化范式支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究中国法律理想图景的法学新时代。”(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页2。)
显然,由于受到邓正来等人的激发,年青的法学家、现供职于北京大学法学院的强世功教授发表了他的重要论文《迈向立法者的法理学――对当代法理学的反思性考察》,提供了一种所谓“立法者的法理学”的法学理论主张。正象我们前面所引述的,强世功教授对法律移植论进行了深入的批判,其要害在于,“法律移植作为一个理论问题的关键不在于讨论‘移植’的内涵,而在于探究‘法律’的意义。”(强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页4。)法律是什么才是法理学的真正论题,然而,法律移植论者们却将这个关键问题遗忘了。强世功教授通过对法律移植论的批判性分析,指出法律移植论者实际上建构起了一种没有国家的法律观,这种法律观根本无法承担中国百年的制度转型,因为中国百年的制度转型从根本上讲是“中国必须放弃传统帝国的一整套政教体制,在现代国际法体系中建构民族国家体制。” (强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页3。)“在这种背景下,中华民族作为一个政治民族,必须重新找回自己的自我认同,必须具有坚强的意志承担起自己的历史命运,把文明复兴作为对全人类承担的使命。” (强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页30。)强世功教授认为,立法者的法理学必须抵制两种倾向,一是抵制对西方法学采取肤浅的消费主义,另外更有抵制自我矮化的本土主义,从而将法律理解为人类文明所遭遇到的普遍性问题,“立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考”,“把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中”。(强世功:《立法者的法理学》,北京,三联书店,2007,页32。)这样一来,立法者的法理学就大大地超越了苏力教授的没有原则的法学理论,是邓正来教授所呼唤的学术自主性背景下的一种重要的法学理论建构。
当然,强世功教授的立法者的法理学作为一种自主性的法学理论,还处在草创时期,不过,即使这样,我们也可以看到现代中国法学的一个新的境界。自主性诉求将成为中国现代学术当然也包括现代中国法学的内在追求。我在这里完全可以有理由作出这样的预言,象强世功教授这样的追求中国学术自主性的法学理论将会越来越多,进而形成百家争鸣的学术局面。我们只有投身到这一现代中国的学术脉络之中,我们的学术工作才是有意义的。否则,只能拾人牙慧,毫无出息。
今晚就讲到这里。谢谢大家!



魏敦友
匆草于南宁广西大学法学院法理教研室,2008-4-26
修改于南宁广西大学法学院法理教研室,2008-4-30

魏敦友发表于2008/5/1 8:09:01 
当代中国法哲学的反思与建构――在中南财经政法大学的讲演,武汉,2008-5-9


            当代中国法哲学的反思与建构

       ――在中南财经政法大学的讲演,武汉,2008-5-9



今日非发明法律之学,不足以自存矣。

——梁启超:《饮冰室合集》,第一册,文集之一,页94。


就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学(特别是前两个学科)都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至连这些科学划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?

——苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VI。


当前的中国史研究中的规范认识危机是全世界历史理论危机的一个部分,这一世界性的历史理论危机是随着冷战的结束和资本主义与社会主义尖锐对立的终结而出现的。这一局面给了我们一个特殊的机会去突破过去的观念束缚,参加到寻求新理论体系的共同努力中。我们的中国史领域长期借用源自西方经验的模式,试图用这样或那样的方式把中国历史套入斯密和马克思的古典理论。我们现在的目标应立足于建立中国研究自己的理论体系,这并非是退回到旧汉学的排外和孤立状态,而是以创造性的方式把中国的经验与世界其他部分联系起来。

――黄宗智:《经验与理论》,北京,中国人民大学出版社,2007,页83-84。


后启蒙时代的欧洲东方论述在东方∕西方的本体论和认识论差异之上建立关于东方的知识。这一知识为殖民主义知识和民族主义知识提供了共同的认识论框架。

――汪晖:《现代中国思想的兴起》,上卷,北京,三联书店,前言。


学术研究的首要要求是把意识形态置于一旁。

――黄宗智:《经验与理论》,北京,中国人民大学出版社,2007,页521。


通过严谨的经验研究与高层次的理论问题意识的探讨,来回反复连接,由此才可能建立既是中国的也是现代性的学术,并为全人类建立一个不同于西方现代主义传统的学术传统。

――黄宗智:《经验与理论》,北京,中国人民大学出版社,2007,页521。


为什么中国社会科学发展(包括中国法学)过程中会存在这种“前反思性接受”的取向?中国社会科学(包括中国法学)的发展与这种取向之间究竟具有何种经验相关性?更为重要的是,中国社会科学(包括中国法学)在这种取向下所生产和再生产的“知识系统”是否能够有助于我们更好地认识我们生活于其间的真实的社会秩序及其制度?显而易见,只要我们试图从“前反思性”转向“反思性”,亦即努力使知识重新获致本应具有的那种批判性力量,那么一方面我们就必须对与上述问题紧密相关的中国知识生产制度及其赖以为凭的结构进行检视,而另一方面我们还必须对西方论者就何种人类社会秩序及其制度更可欲这样的问题所提出的一些主要的理论解释进行详尽的研究和分析,最终在此基础上形成我们自己有关中国的或人类的社会秩序及其制度的“知识系统”。

――邓正来:《中国法学向何处去》,北京,商务印书馆,2006,页268-269。


尊敬的各位同学、尊敬的各位老师:大家下午好!

非常高兴借参加第四届全国民间法会议的机会再一次回到武汉见到许多新老朋友,并深感荣幸地受到贵校张斌峰教授的盛情邀请在美丽的南湖之滨作一个学术讲座。张斌峰教授是我十多年来的老朋友,斌峰教授不仅具有精湛的学术造诣,而且具有高超的组织与协调能力,多次成功地举办各种类别的学术会议,令我深为叹服。因此今天我能有机会站在这个讲坛上,我首先要对斌峰教授深致谢意!同时,我要对玉成此事的张德淼教授、张继成教授、罗洪洋教授诸位好友表示谢意!对资琳博士、陈会林博士、黄东海博士、易江波博士的到来致谢!对各位同学的到来致谢!另外,斌峰教授是个有心人,为了提高本次讲座的层次,特别邀请我国知名学者、现供职于武汉理工大学的夏彦才教授担任我的讲座评议人,我为此深感荣幸并对夏彦才教授的到来致谢!

我今天讲演的题目是“当代中国法哲学的反思与建构”。这显然是一个宏大的论题。之所以选择这样一个宏大的题目来讲,我基本的考虑是想向朋友们表明,当代中国学术的进展正处在这样一个历史性的时刻,我们必须在当下对中国现代学术生成的内在逻辑进行通透的认识,我们才有可能建构起中国现代学术的学术传统并在此基础上建构起我们的学术体系。其中的一个核心问题是我们必须对当代中国的自我理解及其知识脉胳进行仔细勘验。我的讲演分成四个部分,依次是:(一)当代中国法哲学的使命与担当。(二)想象中国的方法。(三)“中国问题”的内在逻辑。(四)当代中国法哲学的一种可能样式――我关于“新道统论”的若干思考。第一部分可以看成是一个知识论上的准备,它要求我们对我们当下的知识状况进行反思性的批判性的考察。第二、三个部分则是具体地探入到中国知识生产的内部,试图将中国之建构的知识论谱系进行深度开掘,它试图让我们当下的学人看到这样一幅图景,近一百多年的中国形象乃是建立在西方现代性认识结构之上的,对当下的中国学人来说,我们最重要的使命乃是终结其间的基本逻辑。第四个部分乃是走出西方现代性认识结构之后的一个知识建构,它试图表明,中国学人正在或已经获得了建构自我生活秩序及其知识系统的能力。如果说第二、三部分是消极的解构,那么第四个部分则是积极的建构。


           一、当代中国法哲学的使命与担当

我首先讲第一个部分,当代中国法哲学的使命与担当。这一部分的要旨在于为我们提供一个知识论的准备,并通过这样一个知识论的准备为当代中国法哲学找到一个出发点。

我们可能首先会这样发问:什么是当代中国法哲学?当代中国法哲学有什么功能,它对当代中国法学的发展及中国法制的建设能够起到什么作用?以及,我们在当下是否需要当代中国法哲学?很显然,要回答这些问题并非易事。因为这些问题从根本上触及到了我们的知识状况及其内在性质。当代中国法哲学在当下正承载着对我们的知识状况进行批判与反思的任务。

当代中国法哲学建立在这样两种思维方式的批判性省思及其区分的基础上,一种思维是自然主义的思维,一种思维是批判主义的思维。所谓自然主义思维实际上就是一种日常思维方式。我们一般会以为我们自己生活在一个事实性的世界里,我们往往习惯于将自己所面对的世界看成是一个客观的、对象化的世界,而不会想到这个世界是被给予出来的,更不会想到在这个被给予出来的世界背后有一个支持它的话语世界,我在这里称之为一个规范性的世界。比如我们面对一个世界,不管它是一个自然世界,还是一个社会世界,抑或是一个人文世界,我们的日常智慧使我们倾向于认为它们是摆在那里的,它们象物品一样在那样摆放着。但是我想跟大家说,这其实是非常可疑的。不久前偶然参加在广州举行的法学方法论会议,斌峰教授也去了的,在会议上我记得一位留德的台湾学者(我不记得他的名字了)认为这种思维方式是一种物品式的思维方式。但我更愿意称之为自然主义的思维方式,因为它对自己存在的根据不作反思性的考虑,而一旦我们去追问事物存在的根据的时候,我们就会发现一个事实性的世界背后还有一个更加深远的世界,这是一个规范性的世界,正是这个规范性的世界给这下事实性的世界提供存在的合法性、正当性证明。那么,什么是一个规范性的世界呢?简要地说,它是一个话语世界,是一个表达着内在诉求的知识系统,正是这个知识系统对事实世界起着规范的作用,比如我们给出一个法律世界,这看起来是一个事实性世界,但是如果没有在它背后起支撑作用的知识系统则是不可能的。因此我们可以说,一个规范性的世界是一个事实性世界得以可能的前提条件。

获得了这样的认识上的洞见,我们的智慧就有可能从自然主义的思维方式过渡到一种批判主义的思维方式,思维方式的这种过渡具有重大的意义,它会使我们思维观注的中心发生重大的转变,即我们的思维从专注于事实性的客观世界中解放出来,而将对规范性的知识世界作为主题化的对象进行批判性的盘查、检视与反思,从而对知识世界的秩序构成给出一个理论上的通透说明。我们原先立足于自然主义思维而发的问是:这个客观世界是怎样的?它是如何构成的?现在则变成了这样的问题:我们的知识系统是怎么产生的?其基本结构是什么?为什么会有这样的知识系统?以及,我们的知识系统是合理的吗?它能够承载得起对于我们的生活世界的理论说明吗?

对于当代中国法学及法制而言,对这样的问题的深入思考意味着一种文化上的突破,当然也同时意味着是一种文化上的自觉,当代中国法哲学就这样以一种批判性的姿态介入到中国法学与法制的建构之中。因为当代中国法哲学通过一种知识论上的批判性反思使我们深刻地认识到,一百多年的中国法学建设及法制实践在根本上是西方的,而对于中国来说,法学及法制要成为为我的,必须经过系统的知识论的批判性反思才能获得。因此,当代中国法哲学实际上承担着这样的艰巨使命,它要为中国法学建设及法制实践“立法”,也就是设立中国自己的判准,按照邓正来的话来说,就是“形成我们自己有关中国的或人类的社会秩序及其制度的‘知识系统’。”(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页269。)而为了获致中国的而非西方的判准,特别在当下,当代中国法哲学的功能必然表现为两个方面,一个方面是解构的方面,对支配中国法学及法制的西方判准进行有效的批判反思,另一方面是建构的方面,在有效地对西方判准进行批判的基础上建构起中国的判准,从而建构起当代中国自己的法哲学。这里用得着引用邓正来在《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》一书中最后的一段话:“只要中国法学论者,甚或中国论者,开始对其生活赖以为凭的知识生产的性质以及其生活于其间的社会生活秩序之性质展开思考和反思,我以为,那一定是一种‘自觉’生命或理论‘自觉’生命的开始。”(邓正来:《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,北京,商务印书馆,2006,页269。)


              二、想象中国的方法

我要讲的第二个部分是想象中国的方法。这个部分承第一部分而来,其要旨是试图将中国形象之建构的知识论根据这个长期以来一直被遮蔽着的问题使之问题化并将它呈现出来。我将向大家具体地指出中国形象是如何建筑在西方的现代性之认识论结构之上的。

我们可以从一个支配了我们长达半个多世纪的基本的论断开始我们的讨论。这个论断是:中国自秦汉以来以至晚清是一个封建社会。此一论断特别是1949年以来国家凭藉政治威权与教育体制双重压力牢固地支配了人们的头脑。可以说,在半个多世纪的时间里,这一论断成为想象中国的基本性前提条件。我们可以从许多知名学者的笔下,不管他∕她是法学家,还是哲学家,抑或是社会学家,看到这一论断是如何不加置疑地被反复应用的。人们一方面将中国现实的种种不满归之于它,比如我们从著名法学家周旺生先生笔下就读到中国实行法治之所以如此艰难端在于中国封建社会过于漫长,等等,另一方面,人们不断地问的问题是,中国封建社会何以如此漫长?以及,中国的资本主义何时开始萌芽?当然,这一论断也有修正的,如有人认为中国封建社会并不始于秦汉,而是始于西周(所谓西周封建说),从而将中国封建社会的时间提前,也有人认为中国封建社会并不始于秦汉,而是始于魏晋(所谓魏晋封建说),从而将中国封建社会的时间延后,但是不管如何,将中国二千年左右的时间想象为封建社会在中国主流思想话语上并没有受到彻底而有效的置疑则是可以肯定的。

这里的问题是:将中国自秦汉以来至晚清二千年左右的历史想象为封建社会是如何可能的?我们今天的大多数人不会或不愿或者说也没有能力对这个问题发问。我在这里要向大家介绍一本重要的著作,2006年由武汉大学出版社出版的武汉大学著名历史学家冯天瑜先生的《“封建”考论》。这部著作系统地对上述论断进行了深入细致的知识考古学工作,令人信服地展示了这个论断的知识论根据。冯天瑜先生指出,汉语旧名“封建”,本指殷周分封制度,又延及后世各种封爵建藩举措,所谓“列爵曰封,分土曰建”,还指涉与分封制相关的朝政、官制、人身关系等。“此为古时不刊之论。”(冯天瑜:《“封建”考论》,武汉,武汉大学出版社,2006,页9。)很显然,此“封建”乃是中国古代政制的汉字旧名,是与郡县制相对而言的,郡县制则是周代封建制解体之后的一种新的政制形态。因此,秦汉以后的中国社会应当是郡县制度主导的社会,是一个皇权专制的社会。可是,为什么近现代中国人却将这样一个社会命名为“封建社会”呢?冯天瑜先生指出:“在追踪问题的来龙去脉之际,有一点可以预先排除:令‘封建’含义泛化者不通古汉语及中国古史,或不谙西语及西洋史,造成概念语植。事实上,将‘封建’概念泛化的前辈学者,大多饱读诗书,当然明白‘封建’的古义是封土建国、封爵建藩;他们又多半熟识西文、西史,对feudalism的含义为封土封臣、采邑庄园,并不生疏。故‘封建’泛化,绝非由于论者不通古义、西义,而是另有原由的。”(冯天瑜:《“封建”考论》,武汉,武汉大学出版社,2006,页7。)那么,这另外的原由是什么呢?冯天瑜先生从“概念的历时性演绎及中外对接的过程中窥探‘封建’被泛化的社会-文化因缘”。(冯天瑜:《“封建”考论》,武汉,武汉大学出版社,2006,页8。)具体地说,近现代中国人在进行自我理解的时候,恰逢西学传入,中国学人完全接受了西方人对自己的理解模式并用之于对自己社会的理解。至今支配着我们的所谓社会形态五阶段理论本是西方人对自己历史经验的理论表达,然而这种理论却成为一种普世的理论学说要求普遍适用,于是中国封建社会理论就被构造起来了。因此,从根本上看,将中国自秦汉以来至晚清社会想象成封建社会其知识论根据端在于此。这一知识考古学工作向我们表明,长期以来我们不加置疑的中国形象其实是十分可疑的。冯天瑜先生的创造性的学术工作向我们展示出建构中国形象的知识论之冰山一角,即使如此,冯先生的工作极富启发性,它向我们表明,中国形象并不是以中国为根据的,相反,它是以西方为根据的。西方的概念来自于西方的历史经验,却成为中国自我理解的准则。

冯天瑜先生的著作使我们从一个侧面理解了这样一个问题,中国自秦汉以来至晚清是一个封建社会这一论断乃是基于西方的历史经验而发展起来的。那么,我们要进一步追问的是,这一论断又是如何在西方的历史经验的基础之上得以建构的呢?这个问题将我们的思考引向更深的水域。我要在这里向各位郑重介绍一本卓越的著作,我甚至于认为一个人如果在有限的一生里写出了这样一本著作,那么可以说他没有枉来这人世间走一遭。我说的这本书是厦门大学文学院周宁教授的《天朝遥远――西方的中国形象》。我认为这是周宁教授经过多年沤心沥血而写出的一部大著。因为十分偶然的原因在网上知道了这么书,赶快买下来读了,只觉得眼前一亮,原先许多不明白的问题一下子豁然开朗了。这是迄今为止我所看到的对理解中国最为有益的著作。它可以与清华大学人文学院的汪晖教授的《现代中国思想的兴起》相映成辉,都是当代中国自我理解最为成功的著作。我们知道,周宁教授与汪晖教授一样出生于文学,因此我有点奇怪,而且没有最后答案,为什么当代中国最有启发性意义的著作不是由哲学家提供的却是由文学研究家提供的?我初步的答案是,在当代中国学习和研究哲学的,都变成了教条主义者了。这且不论。这里且说我为什么认为周宁教授对于我们理解中国提供了最好的指南呢?周宁教授在这部近八十万字的大著中,详实地向我们展示了我们今天似乎毫无疑问的关于自身的知识其实完全来自于西方的现代性社会型构及其现代性知识系统。具体地说,当西方社会处于启蒙运动的阶段时,它为了破坏一个旧世界建设一个新世界,它因此需要一个可以企及的外在形象作为其追求的目标,正是在这种内在需要的逻辑支配下,这个外在形象被建构∕想象出来的,这就是西方启蒙时代的中国形象,这个中国形象突出地表达在我们今天耳熟能详并且常常津津乐道的马可波罗的游记之中,这个中国形象是文明、自由、富裕、强大的。然而,一旦西方走过了自己的启蒙阶段,进入到后启蒙时代之后,当西方的现代性的社会型构起来及其现代性知识体系已经生成之后,中国的形象于是发生了一个一百八十度的大转变。因为现代性根本上是一个扩张式的侵略式的结构,它要生存下去必然通过自我扩张,将全世界无一例外地纳入了它的结构之中去。于是我们看到了一个充满血腥的时代。在这个血腥的时代里,中国这个原先光辉的形象一下子成了落后的、野蛮的、封建的、专制的形象。很显然,这个形象本是前现代性的形象,它作为西方启蒙的对立面曾经存在过,现在却出乎意料地成为中国形象了。当然,它不仅仅是中国形象,它是一切非西方国家的形象。因此这个形象之建构的内在逻辑其实完全出自西方现代性的结构本身,而跟中国以及非西方国家自身并没有关系。然而令人奇怪的是,近现代中国学人却将这种西方人对于中国的理解当成自我理解的圭臬。由此我们可以强烈地认识到,我们今天的中国形象在本质上是在西方人的现代性理论基础之上建构起来的,而我们对此在很长时间里,要么是根本没有意识到这个问题,要么就是没有能力反思这个问题。周宁先生指出:“解构西方现代性构筑中国历史形象的最终意义在于,揭示西方现代性话语中所隐藏的文化霸权所具有的令人生畏的结构,以及这种结构在世界现代性话语中所展示的危险与诱惑。”(周宁:《天朝遥远――西方的中国形象研究》,下,北京大学出版社,2006,页421。)“在进步与停滞、西方与东方的二元对立模式下构筑的西方现代性叙事,不仅是一种知识体系,还是一种权力体制,具有明显的意识形态性。”(周宁:《天朝遥远――西方的中国形象研究》,下,北京大学出版社,2006,页421。)因此,现代中国学术已经注定了要在古今中西之辩中才能成长起来,而最为核心的就是中西之辩,从根本上看,对当代中国学人来说,古今之辩是从属于中西之辩的。


            三、“中国问题”的内在逻辑


我要讲的第三个部分是“中国问题”的内在逻辑。这个部门是承第二个部分而来,我们的思考将从一个静态的方式过渡到一个动态的方式。如果第二个部分让我们看到了这样一个问题即中国形象在根本上其实不过是建立在西方的现代性概念的基础之上的话,那么,我们剩下来的问题就必然是对这个问题进行反思性的批判,通过反思性的批判,我们会发现,隐藏在这个逻辑背后的其实是一个长久以来被遮蔽着的问题,这个问题可以表述成我们今天的中国人应该如何生活这个问题。这其实就是我们长期以来挂在嘴边的所谓“中国问题”。它是近现代中国的一个元问题。我认为,对近现代中国人来说,没有哪一个问题象“中国问题”这样折磨人。因此从知识论上追寻“中国问题”发生的境域、展示其发展的内在逻辑并寻找其合理的逻辑终结点,我认为,这是当代中国法哲学的题中应有之义。不对这个问题进行通透的认识与把握,当代中国人的自我理解就还没有达到它应该达到的层次,当代中国法哲学就还没有找到自己的入口。

我认为,对当代中国人来说,“中国问题”表现为错综复杂的古今中西之争。古今中西之争是我们今天每一个从事人文社会科学研究的学人必须加以认真对待的。我这里特别要强调当代中国学人与古典中国学人的一个显著的区别。对于古典中国学人来说,只有所谓的古今之争,并不存在中西之争。举个例子,比如生活于十八世纪清代乾、嘉时代的著名学者章学诚(1738-1801),我觉得我们可以拿他来作古典中国学人的代表。我们可以通过对他的研究看出我们今天的学人与古典中国学人的根本区别何在。章学诚著有《文史通义》,其中的主题是处理古今之争的问题。我认为,困扰中国数千年的古今之争在章学诚这里事实上已经解决了。或者说,古今之争的逻辑在章学诚这里已经终结了。去年三月间,我应邀赴广西玉林师范学院作讲演,讲题是《我们今天如何作学问?》,讲演稿中有这样一段话:“章学诚身在我国清代乾嘉年间,他所处的时代显然跟我们今天所处的时代很不一样,在他那里做学术的主要矛盾只不过是古与今之间的矛盾,只有处理好了古与今的矛盾,则可以象司马迁所说的那样‘通古今之变,成一家之言’,所以章学诚以唐代大诗人杜甫的话自勉,杜甫说过:‘不薄今人爱古人’。并加了一句‘不弃春华爱秋实’。我们今天做学术研究面对的环境除了古与今的矛盾之外,更重要的,增加了一个新的维度,这就是中与西的矛盾,所以我也象章学诚那样加一句,‘不薄中学爱西学’。我认为,这是我们今天做出象样的学问来的一个必备条件。”(参见魏敦友:《我们今天如何做学问?——在玉林师范学院的讲演》,载http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=233485。此文亦刊载于《玉林师范学院学报》(哲学社会科学)2008年第一期。)的确,对当代中国人来说,中西之争是更为严峻的学术考验。我们看到,以前说一个学者学贯古今融会中西是对一个学者的赞美,但今天我认为学贯古今融会中西变成了对一个学者的基本要求。当代中国学人的使命就是如何终结古今中西之争的基本逻辑。

刘小枫说得好:“汉语思想百年来所想的基本问题,都是与西方思想发生关系后引出来的。应该如何来把握这种历史性的‘发生关系’?”(刘小枫:《拯救与逍遥》,上海,华东师范大学出版社,2007,“修订本前言”,页6。)这意味着,现代中国思想与西方思想之间具有一种发生性的关系,因此摆脱西方思想谈中国思想既是不可能的,也是毫无意义的。一百多年的中国学术界,深深地陷在古今中西之争的大泥潭之中无法自拔,与之相应,中国学术的现代性传统也因此而无法有效地建立起来。人们常常感叹中国没有世界性影响的伟大思想家,如李泽厚就认为中国因为没有融入到世界之中所以没有产生伟大的世界级的大思想家,他同时认为中国正在进入全球性结构之中,这是中国产生世界性大思想家的一个基本前提。我认为,对当代中国学人来说,深刻地认识到古今中西之争的内在逻辑并终结之,是中国产生世界性的大思想家的基本前提条件之一。

前不久出版的甘阳的著作《古今中西之争》为我们深入思考这个问题提供了一个契机。但是甘阳的这本书并不是一个系统性的著作,而是一本在时间上跨度长达二十年的论文结集。因此它可以看成是当代中国学人在匆忙中思考这个问题的一个记录或标本。我们可以从这份记录中去探索其中的逻辑进程。的确,在二十年的时间里,甘阳的思想经过了重大的变迁。我们看到,构成该书的重头文章是《古今中西之争》,写于1985年,在这篇文章里面,甘阳接受了著名哲学家冯友兰的文化比较主张,他赞成冯友兰的如下转向,即冯友兰最初用地理区别来解释文化差别,文化差别是东方、西方的差别,但是他后来认识到这不是一个东、西的问题,而是一个古今的问题,一般人所说的东西之分,其实不过是古今之异。(参见甘阳:《古今中西之争》,北京,三联书店,2006,页44。)但是他在2005年却说“消解西方神话,重说中国故事”。(参见甘阳:《古今中西之争》,北京,三联书店,2006,页250。)甘阳的思想似乎正在向一个新的阶段或境界提升。在这里,我综合冯友兰与甘阳的论述,进而指出支配当代中国学人的古今中西之争其内在逻辑可以区分出三个阶段,并作出一个大胆的预言,古今中西之争正在达到自己的逻辑终结点。

从今天我们所达到的思想层次看,我认为,古今中西之争的内在意旨在于理解中国文化如何是一个独特的文化意义体系这一点,而在具体的思想过程中则区分为这样三个阶段:(1)古今之争归属于中西之争的阶段-地理区别。在这一阶段,论者们从地理区别的角度看待古今中西之争,从而将中西之争理解为两种文化意义体系。不过这一阶段为时不长,在强大的西方现代文明的冲击下,这种理解显得十分苍白无力,因此很快为第二阶段所取代。古今中西之争由此过渡到将中西之争归属于古今之争的阶段。

(2)中西之争归属于古今之争的阶段-时代区别。在这一阶段,中西被理解为时代的落差,中国与西方因此被定格在基于线性时间观之上的不同的时间段上。中国是传统的,西方是现代的。现代的西方生活是未来的中国的生活。这种理解具有强大的支配力,一直到今天,它还是许多中国论者自觉或不自觉的文化主张。在这种话语的强大支配之下,中国学人逐步建立起关于自由、平等、科学、民主、法治、宪政的想象。当代中国学人意识到,这是一次巨大的文化变迁,是中国“三千年未有之大变革”,是中国文化在第一次接受佛教文化之后,第二次接受外域文化的全面洗礼,因此对中国文化而言,这既是一次全面的挑战,同是也是一次更新中国传统文化丰富中国传统文化的重大的契机。中国文化处在全面的再造的过程之中。在经过了一百多年的充分吸纳之后,中国人也许正在走出这第二个阶段,正在或正准备进入第三人阶段。

(3)古今之争归属于中西之争的阶段-文化区别。在这个阶段,中国文化的自觉性在长久的冬眠之后开始恢复,从而逐步认识到文化的丰富性,中国文化作为一种独特的文化意义体系自有其存在的价值与理由。我认为,当代中国学人应该将古今中西之争推进到第三个阶段了,在这个阶段,重新将古今之争归属于中西之争,但却不是因为地域上的区别,而是因为文化上的区别。文化上的区别意味着,中国文化是一个独特的意义体系,它有一整套关于世界的解释,而不以西方的解释为唯一的解释,当然西方的解释可以作为参照,但却不能作为判准。这实际上为我们当代中国学人提出了文化学术自主性的任务。当代中国法哲学在根本上就是服务于这一内在目标。

根据我自己对当代中国学术话语体系之内在逻辑的勘验,我认为,困扰当代中国学人长达百多年的古今中西之争正在达到自己逻辑的终点,当代中国学术正在直面自己的生活世界建构起自己的学术判准,或者正在为自己学术判准的建立而进行最后的努力。此役成功,则当代中国学术即将完成自身现代性、中国性及自主性之建构。当代中国学术将由此而达到一个全新的境界,中国学术将因此而建构起自己的学术传统,并在此学术传统的基础之上创造自己的学术体系。



    四、当代中国法哲学的一种可能样式――我关于“新道统论”的若干思考


最后讲第四个部分,当代中国法哲学的一种可能样式――我关于“新道统论”的若干思考。这个部分的要旨在于指出当代中国学术其实已经开始了面向自己的生活世界而进行理论建构。仅就法学理论而言,在近十多年的时间里,我们看到了一系列理论的出场,如张文显的权利本位论、梁治平的法律文化论、苏力的本土资源论、季卫东的新程序主义理论,以及邓正来的世界结构理论、赵汀阳的天下主义理论、强世功的立法者的法理学,等等。我将这一系列的理论建构看成是对“苏力的问题”或明或暗的知识回应。北京大学法学院苏力教授在十年前对中国法学界甚至于中国学术界发出了这样一个疑问,可以说这个疑问震醒了当代中国学术界。苏力教授这样问:“就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学(特别是前两个学科)都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至连这些科学划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?”(苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996,自序,页VI。)我曾经将苏力的此一疑问命名为当代中国学术史上的“苏力的困惑”。(参见魏敦友:《法治的根基——在广西民族大学“相思湖世纪大讲坛”上的讲演》,载http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=167362。)庶几可以说,当代中国学术的创造性发展都可以看成是对“苏力的问题”的回应。我自己提出的所谓“新道统论”当然是这种回应的一部分。

我将新道统论看成是与邓正来的世界结构理论、赵汀阳的天下主义理论、强世功的立法者的法理学并行的当代中国的法哲学理论,它是对当今中国法学界基于西方现代化范式之上的流行法哲学样式――张文显的权利本位论、梁治平的法律文化论、苏力的本土资源论、季卫东的新程序主义理论等的批判与超越。我在这里向各位朋友介绍我自己的一些想法,希望得到朋友们的指教。

我提出所谓“新道统论”,或者所谓重建道统的主张,是有一个发展过程的,也可以说是多种思想在我这里汇聚的一个结果。其中的一个方面是我多年来反复研读梁启超、梁漱溟、钱穆、余英时、何怀宏、冯天瑜等人的著述,他们主要是从历史文化的角度试图将中国文化解释为一个有别于西方文化的独特的文化意义体系,我从他们这里看到了一个完全不同于主流观点支配之下的中国形象,――大家从我前面的讲述中已经了解到了,所谓主流观点支配之下的中国形象完全是基于西方概念的一个建构。――特别是余英时先生的著作令人印象深刻,他认为中国文化是以道为核心而建构起来的,而西方文化是以理念而建构起来的。这是完全不同的两种文化类型。此种观点我也在著名哲学家金岳霖先生那里得到了佐证。金先生在著名的《论道》一书中认为不同的文化民族有其中坚概念,中华民族的中坚概念就是“道”。按照余英时先生的叙述,构成中国思想核心的道论思想有其久远的历史,它主要是在先秦或春秋战国时代被阐发出来的,而此后中国文化的发展虽然曲折坎坷,但终不出道论之范围,诸多异质思想均被纳入到道论的范畴,从而推动并丰富中国思想。我由此推想,中国思想一直在道论的轨道上运行,冯友兰先生认为中国哲学可区分为子学时代与经学时代,高瑞泉先生进而认为当今中国思想属于一个后经学时代,我更进一步认为,不管是子学时代,还是经学时代,还是所谓后经学时代,它们在根本上都处于道论的延长线上。如果说朱熹根据道论思想吸收佛学思想创造了理学学术体系,那么我们完全可以根据道论思想吸收西方思想创造法学学术体系。正是在这样一种思想的主导下,我萌生了重建道统的主张,于是我将近几年来自己的著述之核心概括地表述为“新道统论”。这可以看成是我提出所谓新道统论的一个历史文化的基础。

第二,我提出新道统论的学术主张其中最直接的原因是对邓正来教授的《中国法学向何处去》一书的批判。我们知道,邓正来教授在2005年发表了他的长篇论文《中国法学向何处去》,并同时邀请全国各地的朋友们对它进行批判。我应邀,或者自撰批判性的文字超过十万字。我很高兴地看到香港大学法学院的陈弘毅教授对我的文字有很好的正面评价。邓正来教授的《中国法学向何处去》一文对当代中国法(哲)学进行了深入细致地反思与批判,其要害是指出当代中国法学理论因深受西方现代化范式的支配而无法为当代中国法制实践起到评价、范导以及引领的作用,于是中国法学在根本上出现了深刻的危机。邓正来教授立足于中国学术自主性的学术立场提出了一个全新的概念――“中国法律理想图景”,这一概念一时间聚讼纷纭,至今未休。我一方面同意邓正来关于中国学术自主性的主张,但另一方面对他所谓“中国法律理想图景”这种所谓“中国自然法”的看法不以为然,因为根据我自己的研究,此种说词依然还陷在西方思想的概念主义之超验性范畴之内,并不属于中国思想的整全主义之内生性范畴,所以我用“道”这个范畴来取代邓正来的“中国法律理想图景”这个柏拉图色彩极浓的概念,根本要旨乃是从思想上克服一种可能的二元论倾向,中国思想不可能是二元论的,它只可能是整全论的。

我提出新道统论的第三个方面是源于我多年来反复研究旅日中国学者、著名法学家季卫东教授的系列论著。我认为,季卫东教授是当代中国不可多得的最有思想深度与广度的法学家。在季卫东教授众多的论著中,最令我痴迷的是他所谓“中国秩序原理”的概念,以及与之相应的“中国圜道观”。季卫东教授对比了两种法律秩序,一种是Kelsen提出来的法律秩序的由上而下的金字塔式结构,另一种则是中国源远流长而且至今依然生命力极其旺盛的上下循环不休的环形结构。季卫东教授指出,前一种法律秩序属于简单系,后一种则属于复杂系。此种思想极具启发性。它已经向我们暗示了这样一种可能性,即中国法学是在根本上不同于西方法学的,并由此可以开辟出中国法学的新境界。但是令我遗憾的是,季卫东教授并没有将自己的重大发现的内在精神系统地阐发出来,他提出的所谓“新程序主义”法学理论虽然有重要意义,但是我认为,所谓“新程序主义”法学理论在根本上依然是西方主义的,依然从属于邓正来所批判的受西方现代化范式的强支配的法学理论。我的新道统论则与季卫东教授有很大不同,它不是将中国秩序原理∕中国圜道观作为负面的有待克服的对象,而是作为中国精神的出发点,并以之为基础来建构中国的法哲学理论。依此我们或许能看到,中国法制实践之所以盘跚难进,并不是因为中国有吸收西方理论不够,恰恰相反,是中国人过于用西方的理论范导自己的法制实践,遂使实践在对抗理论的过程中无法有效的进展。这意味着,当代中国人必须阐发出自己的理论,中国的法制建设方有希望。那种将西方法制理论硬塞给中国的做法除了损害中国的法制实践外,也是注定要失败的。

第四,我在构思新道统论的过程中深受赵汀阳先生“天下体系”理论的启发。赵汀阳先生于2005年出版了《天下体系――世界制度哲学导论》一书。他认为当今人类“有世界而无天下”。(赵汀阳:《天下体系――世界制度哲学导论》,南京,江苏教育出版社,2005,“前言”。)赵汀阳先生的“天下体系”理论的要旨在于批判了了当今人类在西方概念主导之下的困境,并试图恢复中国传统所具有的天下体系观。确切地说,西方的世界观将国家作为最后或最高的概念,即使在一个全球化的时代里,此种理论并不将世界看成一个整体,相反它将世界看成是一个有待征服的对象。这意味着,全球结构并不是一个天下结构,因为全球结构不过是国家基础上的拼凑。我们看到,美、英等国可以在自己的国内实行民主、法治、宪政待文明政治,然而,一旦跨出国门,则完全可能是暴力的。一百多年前的鸦片战争,不久前的海湾战争,就是国内文明、国外野蛮的证明。赵汀阳先生试图恢复的天下体系很显然是看到了在古典中国语境中国家并不是最终的最后的最高的范畴,最终的最后的最高的范畴是天下,天下体系理论在承认国家是一个独立单元的基础上进一步认为它并不是自足的,天下乃是一整全。这对于当今人类来说意义重大。要妥贴地安放人类,创新人类制度,就人类的思想基点来说,必须从国家主义(全球主义本质上是一种国家主义)过渡到天下主义(天下主义绝非国家主义简单集合)。天下主义的人类新时代在我看来呼唤着新的生存之道。

第五个方面是我最近认真研究了强世功教授的《立法者的法理学》一书所深刻体会到的。强世功教授对中国一百多年来的法律移植论进行有效的批判,他认为法律移植论者不考虑法律的性质问题,只考虑移植的技术问题,从而将事情的根本掩盖起来,事情的根本就是中国作为一个国家的建设问题,而对于一个文明的、政治的国家来说,重要的并不是如何移植的技术问题,恰恰是法律的性质问题,因为法律的性质关乎一个国家的基础。然而,法律移植论者却将这个根本问题遮蔽起来了,遂使中国失去了一个国家的根本。今天的中国学人必须对法律的性质进行透彻的认识,从而将法律的完善服务于一个政治的文明的国家建设。这个国家之所以被称为政治的,是因为它有别于中国古典时代的皇权国家。这个国家之所以被称为文明的,是因为它不同于当今民族丛林中只为了自己生存的民族国家。受到强世功教授的启发,我意识到,我讲的新道统论之新,其中一个根本原因就是我们当下中国人的政治生存处境发生了根本变化,而新道统论的宗旨乃是服务于一个政治的、文明的新国家的制度建构,并在一个全球化的时代复兴天下主义的精神担当。所以,“新道统论”是中国后皇权时代的理论建构,作为当代中国法哲学的一种可能样式,其内在追求的是一个强大、文明、政治的中国基础之上的人类新秩序。

这是我目前所能感受到的五个方面。它实际上已经成为我所谓新道统论的五个构成部分。很明显,我是尽最大努力从当代中国学人所创造的优秀的理论中吮吸理论养料从而构造自己的理论系统的。但我必须马上承认,我的所谓新道统论虽然经过了几年的发展,并且受到了若干批评(如吉林学者孙国东博士及福建学者吴励生先生就对我有十分严厉的批评),然而这不过是一个雏形,我计划用二十年的时间(如果可能的话)来发展它,丰富它,完善它,我将细心铸造基本概念,努力构成理论系统。希望朋友们给予我批判、建议和鼓励!

今天就讲到这里。谢谢大家!




魏敦友

匆草于武汉,振华大厦(湖北省委党校招待所),503室,2008-5-9

修改于南宁,广西大学法学院,法理教研室,2008-5-14

二改于南宁,广西大学法学院,法理教研室,2008-6-6

三改于南宁,广西大学法学院,法理教研室,2008-6-8



附记:


因赴武汉中南民族大学参加第四届民间法会议,其间应中南财经政法大学张斌峰教授之邀请作一学术讲演,遂将脑海中诸多思考写出一个纲要。从武汉回南宁后,又相继应邀在广西自治区检察官学院、北海市人民检察院以及玉林市市委党校作学术报告,于是我以中南讲座同名主题为题进行讲演并在中南讲座的基础上进行了诸多发挥。下面所附是在后面三个单位讲座的提纲。特在此对盛情邀请我进行学术讲座的广西自治区检察官学院的常务副院长农中校教授、北海市人民检察院的蔡敏副检察长、玉林市市委党校常务副校长蒙国莲教授深表谢意!另外,广西高级人民检察院研究室的林世雄、秋建伟两位为了安排好我在北海市人民检察院的讲演专程从南宁赶往北海,深情雅意,令人难忘,在此一并致谢!


当代中国法哲学的反思与建构(提纲)

一、当代中国法哲学的使命与担当

·一个知识论上的准备。――一个世界(自然世界∕制度世界∕人文世界)的给出在根本上必然连带地伴随着一个知识论系统为其提供存在的合法性证明。

·我们需要当代中国法哲学吗?当代中国法哲学有什么功能起什么作用?以及,什么是当代中国法哲学?

·看待世界的两种方式:自然主义的方式与批判主义的方式。

·两个世界:事实性世界与规范性世界。

·对当下知识世界的秩序构成进行检视。

·通过检视我们的知识构成我们发现我们的知识世界是由西方人――基于西方现代性结构――提供的。

·知识学批判的意义。

二、想象中国的方法

·对一个基本命题的反思:中国从秦汉以来是一个封建社会。

·冯天瑜的《“封建”考论》对这个命题的批判。

·中国形象的西方构造――西方的现代性结构。

·周宁的《天朝遥远――西方的中国形象》。

·汪晖的《现代中国思想的兴起》。

·中国现代思想的根本使命乃是从西方现代性结构中解放出来,建构起关于自身的知识论系统。

三、“中国问题”的内在逻辑

·重思“中国问题”的方法论意义。

·当下中国学人与古典中国学人的根本区别(比如十八世纪的章学诚)。

·“中国问题”在根本上表现为古今中西之争。

·古今中西之争的三个阶段:中国文化如何是一个独特的文化意义体系

(1)古今之争归属于中西之争的阶段-地理区别

(2)中西之争归属于古今之争的阶段-时代区别

(3)古今之争归属于中西之争的阶段-文化区别

·终结古今中西之争,面对中国现代人的生活世界,建构当代中国法哲学。

四、当代中国法哲学的一种可能样式――我关于“新道统论”的若干思考

·苏力的问题――什么是你-中国-的贡献?――我提出“新道统论”的知识刺激。

·我将新道统论看成是与邓正来的世界结构理论、赵汀阳的天下主义理论、强世功的立法者的法理学并行的当代中国的法哲学理论,它是对当今中国法学界基于西方现代化范式之上的流行法哲学样式――张文显的权利本位论、梁治平的法律文化论、苏力的本土资源论、季卫东的新程序主义理论等的超越。

·历史文化的阅读――梁启起、梁漱溟、钱穆、余英时、何怀宏、冯天瑜等。――在道的延长线上。

·邓正来的学术自主性及《中国法学向何处去》。――中国法学的危机与契机。

·季卫东与中国秩序原理-圜道观。――古典的与现代的。

·赵汀阳的“天下体系”。――全球结构下的世界秩序。

·强世功的立法者的法理学。――中国现代政制建设。

·“新道统论”是中国后皇权时代的理论建构,作为当代中国法哲学的一种可能样式,其内在追求的是一个强大、文明、政治的中国基础之上的世界新秩序。
魏敦友发表于2008/6/8 19:46:26 
 
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