当前位置: 首页»原刊阅读»原刊阅读五:德沃金:链条中新的一环
原刊阅读五:德沃金:链条中新的一环
California Law Review,MAY,1986,74 Calif.L. Rev.1103
REVIEW: Dworkin:A New Link in the Chain.A MATTER OF PRINCIPLE; by Ronald Dworkin.
NAME:Joseph Raz

            原刊阅读五——德沃金:链条中的新的一环
              ——拉兹评《原则问题》
                  杨国庆
  这本书收集了德沃金在过去八年所发表的十九篇文章,这些文章除了也发表在学术期刊和作品集之外,大部分发表在《纽约书评》上。“一个自由主义国家会支持艺术吗?”、“论解释与客观性”、“公民不服从与核抗议”三篇文章(其中没有任何一篇是主要的)在以前没有发表过。在过去几年发表的几篇文章没有被包括进来,其中最重要的是论平等的一篇文章。
  这本书缺乏统一的主题,但是它将受到欢迎,不仅仅由于它收集了许多德沃金有影响的文章,而且由于它将以前未被广泛知晓的几篇文章呈现给了广大读者。在这些文章中,特别重要的是两篇文章。伴随着该文对个人权利的强调,“原则、政策、程序”一文把德沃金的一般裁决理论应用于证据和程序问题,上述问题对司法过程之公众成本的敏感性似乎削弱了德沃金在裁决理论中的明显观点:权利应当优先于诸如行政便利的公共政策问题。第二篇文章“我们有阅读色情作品的权利吗?”(1104)不仅是德沃金对某些表达自由之问题的最广泛而深入的讨论,而且也增加了我们对他的自由主义观念的理解。
  如同在他的先前的论文集《认真对待权利》中一样,德沃金广泛涉及了法律和政治理论与实践中的诸多问题。通过与其他作者的一系列论战,德沃金发展了他的思想。在《原则问题》中,对于法律理论的大多数贡献体现在有力挑战有关法律、法律的解释以及被格里菲思(一个批判了英国司法部之保守偏见的英国高校教师)、伊利、菲什和波斯纳提出的司法过程之作用的辩论的诸文章中。德沃金也喜欢把他的思想应用到当代政治的—宪法的论辩中。德沃金的多数思想来自于对诸如Regents of the University of California v. Bakke, Steelworkers v. Weber, The British 1979 Report of the Committee on Obscenity and Film Censorship (The Williams Report),and Farber and New York Times v. Jascalevich等论题的讨论。
  与德沃金先前发表的作品相比较,在本书中所展示的政治关注范围发生了许多改变。在一个以保护个人反对以公共利益为名所要求的牺牲为重任的自由理论中,它们仍旧围绕着宪法权利的基础,例如平等保护条款和表达自由。同时,本书包括了一篇或者两篇深入探索德沃金政治观点预设的文章。然而,在法律理论中,这篇作品集标志着一个相当广泛的视野和一个更为深入的基础。通过发展在《认真对待权利》中表达的制定法和宪法解释的基本思想,作者丰富了他的裁决理论。这些构成了德沃金有关自然法思想的一个进一步的发展。仅仅这些问题将是当前评论的主题。
            一、法律:混合(hybrid)版本
  为了更好地看到本书对德沃金法律理论进一步发展的程度,评论德沃金已发表的有关在我们的法律制度中的法律资源的作用,主要是在他的法律观念中的立法和先例等思想是有帮助的。德沃金的思想大致分为三个阶段。首先,在几乎整个19世纪60年代,(1105)德沃金仍未提出一个全面的法律理论,但是他相当关注对哈特法律理论的批判。表面上看,批判集中在,类似哈特理论的理论如所说地那样无力顾及仅仅是初步的而不是一个决定性力量的法律标准的存在。利用所创造的他自己的术语,德沃金解释说:实证主义仅仅顾及应用在全有或全无方式中的法律规则的存在,以至于“如果给予一个规则规定的事实,那么或者规则是有效的,在那里规则所提供的回答的事实必须被接受,或者规则是无效的,在那里规则对判决没有任何作用的事实也必须被接受。”相反,一个法律原则仅仅“陈述了一个在一个方向上加以论辩的,但并不使一个特定的判决成为必要的理由。”然而,根据德沃金自己在那个时期的观点,某些最重要的美国法律原则已经在宪法中被制订。德沃金将需要不同的观点(其中的一些在过去几年已经实际上被有效利用)去表明:哈特的理论不能顾及作为美国法律组成部分的宪法。德沃金所进行批判是如此明显的不能成立以至于人们被迫得出结论:他的真正目标在别的地方。那可能是开放出对问题的思索。
  一个建议是,德沃金正在含蓄地主张:使用里昂的术语,哈特的理论把明示的法律作为唯一的法律并且否认了默会的法律的存在。在评价这种可能的批判上,有两种观点必须被区分。第一,理解法律陈述的东西,即理解制定法和司法判决的明确含义,需要大量的背景信息。它首先需要英语知识或者法律被陈述的任何语言的知识。它也需要熟悉关于在有关社会中共同的自然和社会世界的信仰。没有这样的背景知识,大量的法律资源材料在字面上将根本没有意义。(1106)不仅仅法律的社会和经济结果,甚至法律本身也将无法理解。但是,那些背景信息是法律的组成部分的观点并不随之而来。英语或者英语的文法规则都不是英国或美国法律的组成部分。他们仅仅是需要对法律进行理解的背景信息。当提及默会的法律的时候,人们心中所有的不是这些可理解性的先决条件,而是熟悉的事实:法律所陈述的多于它所明确陈述的,即与在诸如制定法和司法判决等法律资源中所明确陈述的相比存在更多地内容。
  这种想法对于把法律想象为人类活动创造,并且尤其想象为源自例如制定法的颁布或者法庭判决的做出之交流性活动的任何人一定是不言自明的。人类交流的普遍特征是所说的或者所交流的东西多于明确陈述的东西并且包括默会的东西。注意到那一点,正是这种陈述假定所陈述的和所默会的之间的区分是有效的。它使用这一区分去说明:在使用语言中我们所默会的东西超过了我们明确陈述的东西。
  在不能在此处被探究的方式中,这种默会的普遍性来自于被陈述东西的可理解性对有关上面谈及之共享背景的依赖。最一般地,它不仅依赖有关语言和世界的非常一般的信仰,而且依赖有关话语状况之特殊具体的信仰,这一话语状况需要弄明白在它的上下文中被话语所陈述的东西。使某人讲述任何东西涉及了把确定的态度和信仰归之于他,并且这些态度和信仰创设了有关超越了他所陈述的东西之言说者的预先假定。给出仅仅一个简单的例子,假定一个说话者说“约翰的妻子病了。”使他使用这一句子去作出过去习惯作出的正常陈述,人们必须假定讲话者相信或者愿意去相信约翰结婚了。因此,我们说即使他没有陈述事实,他暗示约翰结婚了。
  因为某些目的,我们感兴趣于那些仅仅被陈述的东西,但是因为更多的目的,我们感兴趣于被言说的东西,并且这些被言说的东西也包括被默会的东西。许多读者也许感到无论这些评论也许与普通谈话多么相关,他们与法律的解释是不相关的,因为人们在普通谈话的解释模式上不能理解法律——多年累积下来的制度性活动产品。在这里我不想争辩这一问题。我现在得出的观点仅仅是个人偏好的产物。那些把法律作为立法和裁决上交流性活动产品(这个产品的意义来自于创造它的这些行为的意义)的人,发现认为法律(1107)包括仅仅暗含在立法或先例中许多东西是自然的。但是,承认法律中的默会意义并没有允诺人们把普通谈话解释的所有共同的因素运用于法律解释。尤其是,下面将被注意到:把暗示归于法律比把它们归于普通谈话具有更多限制。但是,非常令人惊奇的是:发现象哈特(德沃金恰恰将他视作一个法律交流模式的使用者)一样的某些人否认默会法律的存在。
  即使哈特不能被指控故意否认默会法律的存在,但是他的理论未能为默会法律留有余地是可能的。我正在推测性地把这种主张归于德沃金理论的第一个阶段。德沃金更多明确地的批判也许运作如下:根据哈特,法律通过包含在一个承认规则中的有效性标准加以识别。但是识别所有的默会法律和别的不存在的东西之一般有效性标准未能够被阐明。因此,哈特的理论未能顾及默会法律的存在。这个批判有一点是正确的。与它如此被暗示的简单检验不同,不存在这样的检验:通过它,被一个人或一个机构所陈述的东西之全部暗示之物能够被识别。在这一程度上,承认规则不包括也不能包括识别默会法律的标准。但是,我们需要这样的标准吗?难道它不足以言说被立法和先例所暗含的东西也是法律吗?
  期望承认规则包括识别默会法律的标准是误解了它的功用。在某种意义上,它甚至不包括识别明示法律的标准。它所做的以及它被普遍认为所做的是识别哪一法令是立法的法令以及什么是作出有约束力的司法判决,或者更一般的讲,哪一法令创造法律。承认规则不帮助人们理解什么是这样被创造的法律,无论它被陈述或被暗示。为了理解这一点,人们需要解释语言学讲话方式的一般能力以及对于解释在无论什么考虑中的社会的创造法律的法令的必备具体背景信息。因此,这个对哈特理论的具体批判是不能获得证明的。
  不论德沃金在60年代是否象上面那样想,在70年代他停止了与之相关的研究。因为,一旦他自己的法律理论的第一个版本出现了,很明显,他正走上了一条不同的道路。事实是:诸如默会法律和明示法律之间区分的一些东西对他的理论来说正如过去那样是关键的。但是,默会法律以一种非常不同于上面讨论的通过交流模式表明的方式获得理解。考虑到发生的改变,可能最好不去涉及更多的默会法律和明示法律之间的区分,就象那些术语暗示了解释的交流模式一样。与之相反,我将提及基于资源的法律和不基于资源的法律。在别处根据德沃金的第一个版本,我已经解释了:为了确立一个确定国家的法律内容,人们首先发现什么是那一国家的有效法律资源并且接下来人们考虑一个主要的问题:假定曾经由这些仍然有效的资源所制定的所有法律在某一时刻以与一个完善的和一致的政治道德相适应的形式被一个人制定……什么是道德?结合它的正确的前提,对这个主要问题以及它所必需的所有东西的回答是…法律。
  首先注意到这一理论赋予了法律资源以首要性,并且德沃金没有提供对于有关识别法律资源的哈特承认规则可供选择的方法。第二,法律包括所有的被这些法律资源所产生的法律。这些基于资源的法律之外,存在着非基于资源的法律。根据德沃金,非基于资源的法律所包括的不是被法律资源暗示的东西,而是与之相符合的东西,也即,所有证明与主要问题检验相一致的基于资源之法律正确性之政治道德的其他含义。当人们和机构所暗示的东西是他们事实上交流的东西的一部分时,德沃金一致性的检验忽略了交流行为的“含义”,并且集中于一个确定的假定的、理性的法律资源“意义”的重构。在非基于法律资源的法律被关注的地方,这些资源独立于法律制造者事实上拥有的或者碰巧拥有的任何意图和信仰,在一个无历史记载的方式被理解。(1109)因此,德沃金式的默会法律包括没有被任何人或者明示或者暗示地交流的,也许在人们的思想中不存在的,并且也许与曾经行使法律或者政治力量的任何人的政治思想或者计划不相符合的许多东西。
  “疑难案件”总体上改变了我们理解德沃金对哈特和法律实证主义攻击的方向。它不是或者不再是作为识别法律资源方式的承认规则观念的批判者。我大胆提出德沃金的理论暗示了把至少象承认规则的某些事情接受为识别法律资源的一个必然方式。取而代之的是,德沃金挑战了这些法律资源与理解法律相关的方式。他有效的提出了一个双层理论。法律包括法律资源直接使之进入法律的东西,以及包括了以上面解释的方式与法律这一部分相一致的每件东西。理解默会法律的交流模式被非基于资源的法律的一个一致性模式取代了。
  包括我在内的大部分评论者(以及我怀疑大部分读者)认为德沃金正在倡导的必然是混合理论的东西:一个基于资源法律的交流模式和一个基于非资源法律的一致性模式。法律资源将在与产生基于资源的法律的交流模式的一致中获得解释。那些法律于是被用作产生法律其余部分的一致性检验的基础。
  考虑到德沃金在70年代所写的有关制定法和宪法解释的作品事实上是如此之少,把任何在法律资源和基于资源的法律之间关系的观点强加给德沃金在根本上很可能是轻率的。但是,人们必须承认他所写的很少的作品的确支持了他的解释。尤其是,我想到“宪法性案件”,这篇文章包括了在这个时期上述问题的最广泛的讨论。在那里,德沃金依赖由罗尔斯所使用的有关概念和观念的一个含混的区分。例如,他提到下述问题:是否当宪法起草人禁止了残忍的而且非正常的惩罚时,他们意味着宪法将被解释为关涉残忍的概念或者关涉他们碰巧拥有的东西的特定观念。这里有一些表达德沃金所讨论的这一部分之特征的引文:“含混的标准被起草并采用它们的人任意地选择了,以代替更为具体并有限定的可能已被他们制订的规则。”(1110)德沃金列举了下面的例子帮助理解宪法应当被解释的方式:“如果我仅仅告诉我的孩子我期望他们不要不公平的对待其他人…被公平的概念所指导,不是被我可能已经考虑到的任何具体的公平观念所指导。”“一旦(在概念和观念之间的)这一区分被做出,似乎明显的是:我们必须把我已经称作含混的宪法条款的东西作为对它们使用的诸如合法性、平等和残忍等概念的正在声称的诉求。”“如果制订概括性条款的那些人打算拟定特定的观念,那么他们将会发现习惯性被用于去做这一点的语言种类。”
  德沃金的观点在这里是合理的并且不需要在概念和观念之间做出的含糊的区分。宪法的起草人意图禁止残忍的和非正常的惩罚。关于什么是残忍的和非正常东西,他们也拥有他们自己的观点。无疑,他们意图那些将被宪法禁止的他们将之作为残忍的、非正常的和并非其他惩罚的惩罚。但是,他们选择不是去具体地(例如,通过涉及拉肢刑架)禁止那些惩罚。而是因为并且由于它们是残忍的和非正常的而去禁止它们。因此,如果他们犯了错误,并且如果他们将之作为例子考虑的这些惩罚不残忍,或者如果他们没有发现其为不残忍的其他惩罚事实上是残忍的,那么宪法很可能在一种可能令它的起草人惊讶的方式上应用。为了在一定程度上说明德沃金没有发现而我发现最有趣味的观点,宪法通过安排许多概括性的道德类型把自由裁量赋予法院并且指导法院根据事实或者更为准确的是根据什么是残忍的道德理解去使用它们。或者,用德沃金自己的话说,“如果法院努力信奉宪法的文本,它们将…被迫在相互竞争的政治性道德观念之间进行裁定。”
  在有关德沃金与哈特及其他法律实证主义者之间的差异可能掩饰的裁决中道德考虑作用之同意的较大判准上,我们上述讨论的重要性不是如此之大。重要的观点是道德考虑在这里根据宪法的一个交流模式,(1111)也就是根据宪法起草人的意图分派了这个作用。真相是:德沃金谈到,道德考虑也许发挥了不同的作用,即拥有了进入裁决的不同入场券。“我们也许不想把对文本精神的忠诚作为一个宪法裁决的首要原则…但是关键的是去认识到其他政策与宪法是根本的和必要的宪法性法律资源之原则相互竞争”。然而,随着这个引文变得清晰,解释被交流模式推进了。它所导致的结果于是必须与其他的法律学说相竞争,这一法律学说或者源于其它法律资源的解释或者源于被用作产生更多被解释性资源发现的法律的一致性模式。
  我把在70年代一般归于德沃金的理论描述为一个结合了交流模式和一致性模式的混合理论。这种结合有一个它自己的政治逻辑:它代表了司法部门作用的保守性政治理论。几乎所有德沃金的政治论辩针对权利之事实不应当被允许掩饰这个事实。他的理论涉及的两阶段的程序把一致性赋予实际的道德义务力量。自然而然地,他的思想体系支配了直接源于与交流性模式相一致的法律资源的法律。一致性命题于是需要法院把那个同样具有支配性的思想体系应用于不能通过运用交流模式加以解决的疑难案件。在这里,德沃金清楚地与法律实证主义断绝了关系,这一法律实证主义的法律理论为号召法院反对而不是宣传强调了不令人满意的基于资源的法律的思想体系之裁决理论留有余地。
  一些评论者批判了德沃金明确的理论的保守倾向,尤其是其理论对例如南非等国家的影响,在南非那里它们的基于资源的法律的不正义之遍布(即,它们的法律由于它被交流模式所决定)意味着一致性的检验需要进一步的不正义将在一致性的名义下被保存在疑难案件中。那些理论担心:当正在处理的案件没有完全被基于资源的法律所规定时,在道德上为什么法院不应当被要求去减轻这种法律政权的不正义。(1112)通过指出在他的一般性的法律理论中他乐于把较少的重要性赋予基于资源的法律,德沃金在70年代晚期部分地回应了这个批判。
  非常不同于德沃金对恶法问题的敏感性,他总是敏感于并且不悦于理论之明显地混合特征。在当前论文集中的一些文章中也许指出一个放弃混合进路的意愿并一道放弃交流性模式的意愿,如果正如所看到的那样德沃金曾经赞同这一模式,即赞成一种基于资源的和非资源的一致性的理论。
               二、意图的作用
  正如人们在一个由随机性的文章组成的论文集中将会期望的那样,问题从来没有被充分地面对。在致力于多种其他矛盾的文章中,问题几乎完全地被涉及,这使得人们过分自信于自己的能力以至于不能获得一种清晰的德沃金对这个主题的当前思考变得困难。但是,存在下述迹象:他正在慢慢移向一个基于一致性模式的统一法律观念,或者如果他总是考虑这一点,他正在进一步地发展这种观念所需要的某种特征。充分的实践将仅仅出现在这篇评论的最后部分。但是,我们在这里能做出一个通过一些相关问题将会把我们导向我们目标的开始。
  这本书在分开的7篇文章中包括了对交流性模式的广泛批判。(pp.38-55,162-64)德沃金的批判(整体上是非常合理的)针对错误地解释了法律中的立法性意图之作用的解释性理论。他较多地关注于把交流性模式应用到制度上的困难。德沃金正确地批判了倡导法院不应当进行道德判断的裁决理论。他把凯尔森、哈特和其他法律实证主义者放入下述争论中:这样一个司法政策不仅仅不是不可欲的,它是不可能去追求的。循着这一争论,德沃金表明:希望通过依赖最初意图把法院从对道德判断的诉求中摆脱出来的理论是如何失败的,即使根据法院自己的术语进行判决。(1113)
  德沃金在这个争论中依赖于意图的两个重要特征。第一,人们无论何时有意识的行动,人们都具有一个以上的意图。当我把我的车卖给我的朋友时,我典型地拥有多个意图:赚一点钱,帮助一个朋友,使我自己能够买一辆新车,使我自己省却更换现存的车上的破损的车门的麻烦,转移车的所有权,提高我在银行的暂时性赤字上的平衡,等等。一个相近的意图多样化是任何立法行为的特征。这些意图中的某些在法律上是相关的并且另一些是不相关的。第二,当谈及全体的意图时,例如国会,存在谁的意图被计算的进一步的问题。语言提出全体(corporate bodies)仅仅根据与这些“体” (bodies)有关联的人们的意图才有意图。但是,它留下了谁的意图被计算的问题。这个问题因为不同的“体”而被不同的决定。银行,工会,城市,民族,国家,立法机构——不存在一个被用于决定了谁的意图服务于去确证把意图归于全体之所有这些“体”的简单规则。
  德沃金的观点不是说我们不知道哪一个意图在法律上是相关的,虽然他的确指出这经常也是一个争论的问题,至少当更多的依赖于两个相近的相关意图时,这一点有时是事实。他的观点是哪一个意图在法律上是相关的问题本身不能通过涉及任何其他意图而被决定。某些评论者在这一点上提及德沃金叫做解释性意图的东西,意味着有关哪一个意图应该被计算的立法者意图。正如德沃金指出的那样,这一辩论是循环性的。人们需要某些非意图的依赖性理由来向解释性意图分派法律意义。
我将建议(并且我认为这也是德沃金的观点)对上面问题的回答属于法律的概念,即属于法律是什么的哲学阐述。德沃金提出了一个也许似乎与这一点不一致的观点。他说(pp.42,320-21)法律实践也许决定什么意图和谁的意图被计算。如果它是一个将被法律实践决定的问题,他如何能够属于法律的概念问题?的确,对法律概念的一个理解需要去界定法律实践是什么以及这一理解被对于任何国家的实施法律实践一无所知的人们所控制。我认为对这一问题的解决是:在根本水平上哪一个意图是相关的正好被法律观念所决定,并且它不是法律实践的问题。相反,它决定了什么东西属于法律实践。(1114)但是,它使得法律的内容递归地依赖于法律的实践,这是法律法律概念的一个特征。在概念所施加的限制内,部分地通过确定:如果通过另一个法律实践考虑到这个特征,任何实践是一个法律的实践,法律的概念决定了什么东西算作法律实践。在哈特法律理论的术语上,例如,法律的概念决定了:承认规则(本身一个社会实践)和任何通过准确意义上的承认规则来界定的其他的实践是法律实践。在这种方式上,意图被算作什么从根本上说被法律概念,即一个法律实践的问题所决定。
  德沃金进一步主张意图被算作什么的问题是一个道德和政治论辩的问题。(P54)但是,就我能看到的而言,他对此唯一的回答是对于问题的不同回答产生了不同的道德和政治结果。他的论辩存在一个致命的弱点;它假定法律必然是道德的,以至于随之而来的是:如果法律是如此这般,比起如果它是其他的东西,于是人们具有不同的道德义务和权利。这个假定似乎是错的,因为法律和道德之间的联系是因情况而变化的并且部分地依赖于决定法律内容的意图碰巧在道德上是有价值的。如果是这样,那么人们不能就象德沃金做的那样争辩道决定谁的意图必然地被考虑产生一个道德差异。如果法律不必然是道德的,那么当决定什么是法律的时候,谁的意图被考虑的问题不需要决定什么在道德上是有拘束力的,因为法律在道德上不必然是有拘束力的。
  这是一个讨论极多的复杂问题。在这里我不是加入有关法律和道德之间关系的争论,我仅仅是陈述有关谁的意图被决定的问题之我自己的观点。在确定意图相关性的两种方式之间进行区分是重要的。在它纯粹是一个法律问题的范围上,这一问题有一个被司法实践、被制定法等所决定的纯粹地事实性的回答。在这一问题是一个法律概念的范围上,它是一个哲学问题,在它的回答中涉及了评价性的考虑。但是,那并不意味着它是一个道德问题。我已经在别处解释了:在没有转向道德问题的情况下概念的问题如何增加了评价性的问题。于是关于这个问题我在这里将不再多说了。(1115)
              三、法律和自由裁量
  道德考虑借以进入司法审慎的主要途径仍然是宪法和制定法中一般评价性概念的运用。德沃金重复了在《认真对待权利》中提出的主张:当宪法涉及残忍、非正常的惩罚或者法律的平等保护时,法院在这种情况下必须根据对残忍或平等保护的一个正确的道德理解来做出决定,而不是根据法律制定者具有的这些观念的理解。人们可能感兴趣的注意到:在这个非常核心的问题上,德沃金正在诚实地循着哈特的足迹走来。
  哈特的立场是:当法律不能为在它面前的案件确定一个唯一正确的结果时,法院应当遵循着法律并且进行自由裁量。当法律不直接包含道德律令(例如,通过废除死刑)但是正是通过一般标准(残忍的和非正常的惩罚)的颁布涉及他们来支持他们的应用,于是它授予法院把道德考虑应用于案件的自由裁量权。根据哈特和其理论遵循并发展哈特观点的其他人,自由裁量权的授予不意味着法院能任意地行使或者做他喜欢做的任何事情。它意味着他们应当把他们的判断应用到一般标准指引他们考虑的道德问题上。他们不是根据他们碰巧相信的道德考虑来不受约束地行动。即便当法院具有自由裁量权的时候,他们的自由裁量权几乎总是被下述法律所指导,这一法律需要自由裁量权在一个确定方式下和基于一个确定考虑领域以及不基于别的东西而被实施。在这一方面,法院处于一个近似于被授权的立法者和行政权威的地位。当这些官员有自由裁量权去制定规则和规章的时候,或者在个别案件中做出决定的时候,他们通常在法律指导下去行使他们的自由裁量权用以促进被制定法确立的目标或者用以关注被它规定的某些考虑。(例如,尊重房主的权利,或者关注现租户的住房需要)当法院被指导以非常一般的应用标准去应用一个事先存在的法律时,在道德通过指导法庭去应用道德标准已经被放入法律中的场合,任何被引诱去否认法院拥有自由裁量权的人将难以避免否认被代表的立法者和行政代表曾经拥有制定规则的权利。(1116)根据这个观点,明显是制定新法的东西将仅仅是宣布发现了一个预先存在的法律。
  德沃金过去常常与这样一个观点有联系。实际上,他首先以一篇论述法院从来不制定法律,即从来没有自由裁量权,也就是法院的唯一作用是发现并履行事先存在的法律的文章吸引了广泛的注意力。到目前为止,他的主要文章都是为支持这个主题做贡献。但是,在这一著作中,所有的这些被放弃了。我们仍然被告知:法律总是为所有的案件提供正确答案,并且这大概包括对法院拥有自由裁量权的否定。但是,正确答案将在那里被法官发现的建议,法院从不制定法律仅仅应用法律的主张以及可能已经开始做为德沃金法律理论相关特征的相关主张,明显地已经被放弃了。取而代之的是,我们被告知:“解释性论辩可能被说成是承认正确答案的方式是十分特殊的和复杂的,…几乎不存在肯定或否认法律主张的客观真理中的观点。”(p4)作为法律解释的司法决定在同一时间既应用法律又创造法律。法院就象连锁小说篇章的作者一样,这些作者以反映他们到目前为止对故事理解的方式增加新的篇章。(pp158-62)
  在德沃金所给出的特殊而复杂的意义上,所有这些使得它听起来好像所有法律问题有正确答案的主张是下述主张:法官不能以他们希望的任何方式进行判决,并且就首先应当指导他们判断的准则而言,他们的判决能够被评价为或者较好或者较坏。就我所知,仅仅某些现实主义的作者和怀疑主义者否认这一点。哈特从未那样做过,并且做过了许多努力去驳斥怀疑主义的论辩。我不是主张每个非怀疑主义者分享着德沃金的法官应当如何判决案件的观点。德沃金的主要裁决学说是法官应当通过他已经提供的一致性检验来决定案件。许多人将驳斥这一点。我的观点是断言正确答案的普遍存在并且否认司法创造性和司法自由裁量权明显已经被削弱为几乎没有人将会不同意的观点。尤其是,德沃金已经做出了符合下述主张的这些判断,法官具有被哈特和许多其他的作者所理解的自由裁量权。(1117)
  许多法律理论能够被看作一个对下述理解之更好的努力:一个法院从法律中得到什么东西以及它给予法律什么东西,法律应用在哪里停止了并且司法自由裁量从哪里开始了,法院发现的法律与法院创造的法律的边界是什么。这一努力没有假定人们能够在属于一个阶级的法院之不同行为和声明与属于另一个阶级的法院之不同行为和声明中加以区别。然而,它假定既然我们说法院既应用法律又创造法律,区分他们活动的哪一方面使得它们应用法律行为并且哪一方面使得他们创造法律行为。当德沃金表现为正在宣称法院仅仅从事发现事先存在的法律而不是别的什么东西的时候,他正在从对上述问题的面对中摆脱出来。既然他已经会合其他学者承认他们的创造性作用,读者将好奇地想知道:他所提供之区分的哪个分析对抗了哈特或其他当代的作者的解释。
  答案在于在他的法官解释法律之主张中。作为一个解释的司法活动观念支配着在书中被给予的法律图景。法律通过在法律和文学解释间的一个类比,即意图服务于两个目的的类比来获得解释。一方面,它被用于辩护司法判决依赖于法院的基本道德和政治问题的观点。另一方面,它被用于阐述在发现和创造之间的复杂关系,即在法律的主观判断和客观真理之间的复杂关系。
  在被美学主题控制的两种活动中,法律解释相似于文学解释。关于艺术作品,美学主题说道:解释的作用是表明理解文本的哪一种方式将文本证明为最好的艺术作品。关于法律,美学主题是:解释表明理解法律的哪一种方式将法律证明为最好的法律。(p160)由于文学类比支持将美学主题应用到法律上,这一类比被用于阐述法律是什么的问题所声称依赖的道德和政治问题。下面我将回到法律是什么这个问题上来。这个问题也被用作在创造与发现,客观性和主观性之间的一个提示物。但是,在这里法律有点不象文学,因为法院结合了创造性艺术和批判性艺术的作用。(p158-59)它们根据之前篇章的解释产生了新的法律篇章。
  在这一方面,德沃金能够被看作与现实主义者和怀疑论者进行斗争的与哈特相结合的力量,这些现实主义者和怀疑论者否认新的篇章合理性地依赖过去的;(1118)并被看作与形式主义者和中立主义者进行斗争的与哈特相结合的力量,这些形式主义者和中立主义者否认法院有任何权利从事道德判断。正确的是:通过言说法院既应用法律又使用自由裁量权,哈特和其他人使得这一观点在它允许的边界内去发展它。德沃金指出全部两种功能被包含在解释观念中,以至于在说法官解释法律中人们正在既指向他们对过去的忠诚又指向他们对也许在过去从未进入法官和立法者思想之道德考虑的依赖。在这里,他强调在司法活动的两个方面的相近的相互关系。但是,他没有提供他们相互竞争性质的分析,这种相互竞争的性质可能与其他作者提供的可供选择的分析相匹配。谈及对法律问题的回答既依赖适合性的考虑又依赖道德考虑,正在允许问题存在而不是解决问题。
                四、错误的环节
  因为迄今为止使理论摆脱它的混合性质(我在开始时谈到的这个混合性质,现在我们必须回到哪里)的不完善的努力,德沃金理论中的这一缺漏在它的当前版本中被加重了。我们被告知:法律包含在国家法律历史的最好的解释中。最好的解释是在最可能的道德根据中证明法律的东西。这种解释也许要求我们去解释与立法者的意图保持一致的宪法、制定法和其他相关的法律资源,或者也许它不要求。它也将提及哪种意图被计算并且何种重要性将给于他们。交流模式没有作为沉默的和微不足道的东西被丢弃。它被贬低为在一般的基于一致性的法律理论中的一个次要角色。
  然而我怀疑是否《原则问题》一书在征服交流性模式之力量中获得了胜利。理由是:德沃金希望,就象他当然应当的那样,维持“在解释和理念之间的区分。一个法官的义务是当他发现法律历史的时候解释它,不是发明一个更好的历史。”(p160)那似乎意味着一致性的方法应用于被给定的一套法律材料、制定法和判决中,它们构成了法律的历史。它也许忽略了某些法律材料,但是它必须弄清楚其中的大部分,或者它将是一个理念的发明而不是一个存在历史的解释。但是,这个法律材料是什么呢?它不是一套纸面上无意义的铭文,等等。它是一个被解释的历史体,既有意义的文件体。否则为什么选定这个法律的历史呢?如果你把宪法作为一个未经解释的一堆划乱的墨迹,并且把法律理论作为被设计去给予它以与存在的最好的道德理论相一致的意义,于是在理念中的法律和现存法律的解释中没有缝隙存在。在这些条件下,人们能够在根本上把宪法解释为意指任何事情。它能够被读做意指莎士比亚的哈姆雷特同样的东西。(例如,如果它已经使语词数增加了一倍作为哈姆雷特中句子数,你必须去做的全部事情是去读每两个语词好像在哈姆雷特中意指一个句子。)德沃金当然清楚这一点。他的一致性方法仅仅能应用于被给予了他们清楚意义的法律文件。“当一个制定法或者宪法或者其他的法律文件是学说历史的一部分时,”他观察到“言说者的意义将发挥重要作用。”(p160)
  言说者的意义被一致性学说预先假定。我们再一次拥有同样的混合理论时,我们始终拥有它们。为了确定法律的内容,我们首先需要象承认规则一样的东西去界定什么东西属于学说的历史,并且那个学说的历史将在与产生为一致性模式能做的东西设限之材料的交流模式保持一致中获得理解。它能抛弃那些法律材料中作为错误某一部分,但是它必须与其中的大多数保持一致。当他主张立法者的意图具有唯一的被一致性模式安排的适度角色时,德沃金似乎主张他的历史能够传递更多的东西。它更为近似于另一种环形的方式。一致性的模式仅仅在被交流性模式允许的限度内应用。如果我已经正确地理解了德沃金在本书中的主张,那么在本书中提供的他的整体理论的一个主要的理论化的推进恰恰被书中的论辩削弱了。
杨国庆发表于2007-10-22 22:39:16 
 
正来学堂版权所有 © 2009 沪ICP备042465号
地址:上海市杨浦区邯郸路220号光华楼东主楼28楼复旦大学社会科学高等研究院 邮编:200433
 E-mail:dengzhenglai@126.com