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原刊阅读(一):Lon.L Fuller Reason and Fiat in Case Law
原刊阅读(一):Lon.L Fuller Reason and Fiat in Case Law
Reason and Fiat in Case Law, 59 Harvard Law Review 376 (1946).
           阅读:李金玲

         Ⅰ问题的提出和论文的目的
  富勒首先在这里介绍了卡多佐的成就。他认为卡多佐研究法律的领域是非常广泛的,并赞誉其为“法律理论”的先知。富勒认为卡多佐的洞见是非常丰富且多样化的,他的方法也是非常灵活的。同时更为重要的是认为卡多佐的法哲学理论不是在理论或信条中发现的,而是体现在他坚持不懈地解决某些重复性的基本的法律问题的实践当中。正是在这些法律问题中,其中一个就是富勒在这篇文章中要讨论的问题,这个法律问题是最大也是最普遍的问题即理性和命令。他认为卡多佐并没有拒斥理性和命令相互冲突的分支。对于卡多佐来说法律既是一个有限的命令又是一个有抱负的理性,所以卡多佐的对法律的整个观点即涉及到法律的限定性又涉及到理性的抱负性。
  这篇文章的目的就是为了讨论理性和命令的冲突,因为它影响着案例法。富勒认为这种相互矛盾是无法避免的;然后将会简洁地分析一些导致人们试图逃避这种冲突的动机以及他们试图去遮蔽冲突的手段;最后,他主张要坦诚地接受理性和命令之间的矛盾和紧张状态,而不是用某种代价来追求他们的一致性。这是他的基本观点。

Ⅱ一种现实社会外的假设——法官所制定的法律代表着理性和命令的混合
  富勒假设了一个全新的社会,这个社会没有先例,没有习惯,更没有规则,在这种情况下他们选出优秀的,有智慧的人作为法官或者裁判者,他要肩负一种责任——让大家过上好的生活,这时就需要一种秩序,这种秩序是他制定的,同时可以作为先例适用以后相似的案例。富勒认为即便是没有其他法律渊源作为参考的情况下,这个孤岛上的法官所制定的法律也是理性和命令的混合体,他在毫无参考的情况下制定法律必须从善的方面进行考虑,并试图将这种善或者说符合这个群体所追求的目的的标准付诸实施并让人们遵循于它,即产生一种静态和动态的和谐并最终能够促进群体的福利和社会的进步及安定。在司法的过程中,对规则之间的选择,也是按照哪个规则更能促进人的福利更能符合人们所追求的普遍标准即自然法来做出合理的选择。富勒又把我们领回到现实中,他认为在现实社会中,司法过程会有许多因素进行干涉,有更多的法律渊源干涉司法过程,但是即便是如此,法官也应有一个人们所追求的一个潜在的标准为参考来选择一个合适的规则使之符合普遍性的道德。富勒对这个世外桃源的假设实质上是为了说明理性和命令是浑然的而不是要么仅仅是理性,要么仅仅是命令,而是二者的结合。

         Ⅲ理性和命令相互矛盾的普遍性
  富勒认为许多法学派的努力却是剔除一个分支而追求一种极端的观点。他列举了两个重要的学派即自然法学派和实证主义法学派。自然法学派的极端主义者为了维护法律的整体性除去了命令的分支,但是他们却不能进行充分的论证而是依赖于论断。与自然法学派的极端主义者的相对立的学派即实证主义者,他们致力于使命令摆脱理性的束缚。他们认为不管习俗有过广泛有多理性,在促进社会福利方面发挥多大的作用,只要没有法官或者国家或者权威的认可并被确定下来就不能成为命令,即不能成为法律。富勒又提到了卡多佐,实质上卡多佐的观点和富勒的观点具有相似之处,卡多佐认为人们讨论法律时候不应该关注法律的定义或者法律的权威的渊源,而是要关注法律问题和法律功能。如果试图抹去法律的各种复杂因素便是对法律的变性和伪造,同时他还认为理性和命令的自相矛盾是法律推理当中最精华的东西。富勒又提到了罗斯以及霍姆斯对所有权和权利以及责任的分析,借此进一步陈述理性和命令的自相矛盾的不可避免性以及普遍性,比如在“合同”、“侵权”、“财产权”等等领域中都是存在这种冲突的。
  富勒在文章中通过对自然法学派和实证法学派的分析进一步说明,走极端剔除其中之一的分支的道路都是走不通的,他说,“如果自然法学派不能给出一个单纯理性的规则,那么相反的学派也不能给出一个纯粹的命令规则。”[386页]他又通过霍姆斯以及其追随者们的例子来说明理性和命令的不可分性。他说,“没有一个人在陈述一个仅仅是司法活动的法律规则的时候能够排除所有激发此行为的理性因素”[386页]通过以上的论证富勒认为每个试图把法律变成国家命令都必须依赖于之高无上的立法者的观念或者如依赖凯尔森所言的人格化的等价物即理性或者说自然法原则。这也证明了理性和命令的不可分性,尽管自相矛盾。
  接着,富勒有力地驳斥了奥斯丁和霍布斯的观点,他们认为法律是主权者的命令。富勒认为奥斯丁等人所强调的权威如果不符合理性,那么规则也是无效的,除非这些权威得到了理性原则的支持。但是另一方面自然法学派也遇到了困难,在考虑法律的影响方面,在权利和救济的领域里,专断的因素确实是不可否认地存在着的。同时,在实证主义者这里,虽说凯尔森在把命令与来自伦理的法律体系完全断绝的尝试中是最成功的一个,然而他也不得不承认他的基本准则的理论也是依赖于自然法——也就是说,依赖于社会对和平和秩序的需要,但是他仅仅是对自然法最低限度地承认。

   Ⅳ中国的“人治”和“法治”与西方的两个学派具有相似性的挣扎
  在此部分富勒又通过自然法学派和实证法学派来说明他们在理性和命令的矛盾中的挣扎,试图找到一条能够自圆其说并确实能够成为有效和现实的道路,但是却发现都失败了。这如同中国的“人治”和“法治”。中国儒家的“人治”的整个理论是建立在自然规则是人类社会的基础。但是富勒认为中国儒家所主张的自然法原则与现实中真正实施的自然法原则有所不同,在司法实践中主要是依靠善良的直觉,而不是三段论演绎出来的。儒家认为好的政府是由善良的人来统治的,这些圣人不断使社会和谐和繁荣。相对应地,“法治”学派否认社会的基础是自然秩序,他们认为社会没有规则是不行的,同时这种规则又是必须被人们所创设同时从逻辑上被阐明且必须被严格地遵守和实施。综上所述,倡导人治的学派认为法律是自然的理性;倡导法治的学派认为法律是人类的命令。这两种观点确实与西方的自然法学派和实证法学派具有惊人的相似。他们都在理性和命令的冲突中进行挣扎并试图成功。

          Ⅴ案例法存在的必要性
  大陆法系国家的挣扎更强于英美法系国家。富勒举德国为例,认为两派的分歧越来越大并在几十年内无法愈合,而英美法系国家对理性和命令的冲突在逻辑上已经有所接纳,这代表了英美法的法律思想。有人把案例法本身仅仅看成是国家的命令,富勒认为是不全面的。富勒认为案例法保持着法律的整体观,即不否认理性和命令的冲突的每个分支,富勒并希望案例法将继续成为他们法律体系中的核心。富勒通过劳资关系进一步论证了冲突的分支的不可分性以及案例法是解决这种关系的一种好的方法和好的手段,并且能够解决以后出现的类似的问题。富勒认为不能剥夺法律和理性的道德规范之间的联系而只要命令的分支,否则有异于美国的精神。任何人对自己偏好或者依据自己的价值观对法律进行定义和建构客观来讲都是无法行的通的。
  通过以上富勒总结到,整体法律观即承认理性和命令的冲突的每个分支并接纳,不仅可以引导人们向着解决问题的正确方法而努力,同时还会弥补折衷和宽容的精神,没有这个精神民主社会是不可能实现的。

  小结:富勒通过有力的论证证明了任何对理性和命令的自相矛盾的分支的舍弃都是错误的而且不能真正地解决现实中的法律问题,具有很大的局限性。他强调的是一种全面的整体的法律观即二者都要考虑,这样才能使法律的目的在社会中得到真正的实现。
ljl9325发表于2007-11-5 8:57:28 
 
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