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原刊阅读:John Austin:On the Uses of the Study of Jurisprudence
原刊阅读:John Austin:On the Uses of the Study of Jurisprudence
William Jethro Brown: The Austinian Theory of Law (1906), pp. 242-253
          
  该文系河海大学法学院甘德怀先生为吉林大学法律实证主义读书小组推荐的阅读文本,深表感谢!在这12页的篇幅内奥斯丁集中展示了“一般法理学”的精髓,恰为我本人阅读霍姆斯相关文献的前提性作业,特此进行译述:

  1、法理学的范围:“无论就其任何一个不同的部门而言,法理学的适当主题都是实在法:实在法(或曰明显如此称谓的法)意指在一个独立的政治共同体中,由明示或默示的主权权威或至高统治权威所确立或设定的法律。”这里奥斯丁对实在法的存在语境和渊源作了严格限定,特别是考虑到他下文在“粗野的社会”(rude society,亦即自然社会)与“有教养的共同体”(refined community,亦即政治社会)之间做出的界分,这里可能隐藏着社会进化以及文明与法律的关系问题。

  2、法律体系:“一个特定的或具体的共同体中的诸种实在法和实在规则是一个法律体系或法律体,它们被视为一个整体,且彼此交织或勾连在一起。”基于此奥斯丁提出了“特定法理学”或曰“国别法理学”的概念,以区别于“一般法理学”,后者的事实前设是:各种法律体系有些共通的原则、观念和区分。

  3、一般法理学:一方面区别于国别法理学或特定法理学,另一方面区别于立法科学。它又可称为“比较法理学”或“实在法哲学(一般原理)”,其适当主题和目标是解释(exposite)“从实在体系中抽离出的诸种原理”,并不直接涉及(immediate concern)由功利判准所检验的法律之善恶——诉诸功利考量是为了解释原理而非确定其价值。不过一般法理学本身似乎面临着与语境论的困难,即“在每一种特定体系中,其与其他体系共有的原则和区分由于个体独特性的存在而结构复杂,且用一种自身独有的技术语言表达出来”。对此奥斯丁反驳:总的来看,这些原则和区分“会被发现多少接近形成了”(to be found more or less nearly conceived)。不过,尽管一般法理学的取材范围很广泛,奥斯丁还是明智的认为根据较为殷实和成熟的法律体系进行理解特别富于助益(preeminently pregnant with instruction)。

   4、例示法律体系的必要(necessary)元素:奥斯丁认为略为检讨和反思即可发现每一个法律体系(或者说在一个有教养的共同体中形成的每一个法律体系)“必然包含”(imply)下述内容:
(1)义务、权利、自由、侵害、惩罚和赔偿的观念;其相互关系以及与法律、主权和独立政治社会的关系
(2)成文法与不成文法的区分(在表达形式和渊源方面)
(3)权利分为对世权和对人权
(4)对世权分为财产权和非财产权
(5)债(即与对人权对应的义务)分为合同之债、侵害之债和准合同之债
(6)侵害分为民事侵害和刑事侵害;民事侵害再分为侵权和违约

  5、法律体系的非必要元素:它们立基于通行一切共同体并在一切有教养的共同体中显而易见的功利,因而实际上非常一般地出现在成熟法律体系中,可以跻身于一般法理学的研究主题。比如被广泛采纳的人法(jus personarum)和物法(jus rerum)之分,尽管奥斯丁本人以为该区分系“为科学安排法律体而专断设想的基础”。

  6、澄清法理学一词的使用:奥斯丁将该词一直以来的用法总结为两类:
(1)作为科学的法律知识,兼合其实践运用之技艺
(2)立法,即关于为确立良法应当如何行事的科学,兼合其行事技艺
奥斯丁在这里明确主张,关于“应当”的知识以关于“是”的知识为条件(suppose),立法以法理学为条件而非相反,法理学知识可以在立法知识外被独立获得。不过,极力避开立法来考虑法理学是不可能的,因为在解释法律的起源和机制时,必然(must)涉及导致法律之确立的种种权宜的诱因或考虑(inducements or considerations of expediency)。这里体现了奥斯丁对于“原因”(cause)的敏感和重视。

  7、从罗马法取材进行法理学讲解:罗马法被优先于普通法得到考虑,因为在大多数现代欧陆国家,实际体系的实体和技术语言大都源于罗马法,英国教会法和衡平法的一大部分和普通法的一小部分亦直接来自罗马法或通过教规的罗马法;而且国际法或国际道德的语言也深深染上了罗马法的色彩。在英国罗马法研究状况堪忧,多数讨论集中在《罗马法阶梯》作者的哲学上。罗马法并非立法智慧的军火库,伟大的罗马法学家们事实上乃是一种实在性或技术性体系的解释者,他们的真正优点在于其对该体系的精通、对原理的把握和应用的能力及确定性,奥斯丁就此专门援引Falck和Savigny的论点进行佐证。

  8、以下转入对法理学研究之功用的考察,为阅读目的计略去不谈。
 
潸然泪发表于2007-11-5 9:38:19 
原刊阅读(一) 奥斯丁的英国法律实证主义和美国法理学中的现实主义运动
奥斯丁的英国法律实证主义和美国法理学中的现实主义运动
      Wilfrid E. Rumble
本文作者试图去比较奥斯丁的法律实证主义和美国的法律现实主义运动之间的关系,当然重点是提醒人们注意二者的相同之处。作者在进行这种比较时首先遇到的一个难题是法律现实主义运动可以做统一化处理吗?正如作者所说:这种解释假定了可以对不同的法律现实主义者的观点进行准确的归纳。但是,采取这一立场并不是要否认这项工作的困难。因为没有识别谁是法律现实主义者谁不是法律现实主义者的普遍标准。一般地被归类到法律现实主义者的理论家们彼此之间并不相同。并且他们在生命进程中也修正他们的某些观点。但是作者认为无论如何,人们可以从那些被普遍地认为是法律现实主义者的著作中看到某些趋势。作者所进行的奥斯丁和美国法律现实主义运动的比较就是建立在作者的这一信念基础上的。
在简要地解决了这个问题之后,作者概述了自己的论点:尽管现实主义者看起来可能和奥斯丁没有多少共同之处,但是这种观点是不准确的。即使奥斯丁没有直接地影响法律现实主义者,但是至少他们共享很多重要的观点。我的目的不是要去确立这一点:奥斯丁间接地影响了法律现实主义者,而是,去解释在奥斯丁的实证法哲学和法律现实主义之间最为重要的异同。
  第一部分:奥斯丁和现实主义者的不同之处
作者先从总体上论述了二者的不同之处:首先,二者的智识起源不同。奥斯丁没有受到后来出现的达尔文主义的影响和现代社会科学的影响。他是霍布斯和洛克的崇拜者,是边沁的信徒,和一个热烈的功利主义者。他同时还是一个坚定的马尔萨斯主义者,相信政治经济学的真理性,并且在生命的晚期,使一个极端的保守主义者。而现实主义者是通过完全不同的视角来看世界的:受到心理学客观方法的影响,而行为主义,实用主义,工具主义还有社会学政治学这些都是奥斯丁所不知道的。并且,普遍地他们在政治上也不像奥斯丁那么保守。
尽管二者都生活在普通法国家中,但是二者对于判例法的态度和了解程度都是不一样的。从奥斯丁的作品中,看不出他很了解判例法,而法律现实主义者却非常了解判例法,有些人在某些领域还是专家。
并且二者的专业领域也不一样,奥斯丁首先是一个法哲学家,而在一定程度上卢埃林正确地指出,尽管现实主义一直被当作哲学来看待,但是实际上现实主义并不是。
接着作者具体按照以下这几个方面分析了二者的不同之处:二者对于法律概念的不同理解,二者对于什么是法理学的不同理解,作者还分析了现实主义的行为主义取向以及奥斯丁对于这种行为主义取向的可能的回应。在第二部分作者重点地阐述了二者的相同之处。作者认为二者如下几点上是相同的:
第一:经验主义取向:二者的最基本的相同之处是二者都是相信一个假定即所有的知识都起源于观察和经验。如果这是经验主义的话,那么奥斯丁和现实主义者都是经验主义者。这是一个重要的共同之处,因为正是这个共同之处影响了二者的其他的共同之处。关于这点作者论述到:尽管奥斯丁认为成功的法典编纂需要的不仅仅是对于我们自己的独特的法律系统的经验式的研究,但是这并不表明他反对经验主义,而是表明他相信一个好的法典的发展需要既了解英国法又要了解一般法理学的原则。奥斯丁认为后者应该从研究存在于或已经存在于人类生活之中被认当作是事实的法律制度之中获得。奥斯丁的经验主义取向从他关于理论与实践之间的紧密关系中也能明显的看出来。他坚持认为理论对于由经验和观察所指引的实践是关键性的,并且费力的反驳了这样一种观念:在理论上是对的东西在实践中可能是错的。这一反驳的基础在于他相信理论是个殊的事实的汇编。法律现实主义也认为“事实”非常重要,例如回想一下法律现实主义者对于兰代尔法理学的指责和他们在研究法律时的行为主义取向。法律现实主义这一术语也体现出了他们对于事实的态度。庞德把法律现实主义准确的定义为忠于(事物的)本性,准确的按照事物的本来的面目来记录事物,而不是按照事物被想象的或被希望的方式来记录,也不是按照人们想象它们应该是怎们样的来记录它们。当然,希望按照事物的本来的面目去记录事物这一欲求并没有充分的抓住现实主义运动的特性,然而,深信要去发展由事实所支持的一般化(理论)是把现实主义者连接起来的纽带之一。奥斯丁和法律现实主义者共享了一套经验主义思维。这并不意味着从一种经验的视角来看他们关于法律的研究进路是完全可接受的。可以争辩说无论是奥斯丁还是现实主义者都没有发展出特别有用的概念框架来研究法律或者官员的行为。最后二三十年出现的行为主义法理学反映了对于现实主义的这种批判。更进一步,由奥斯丁和现实主义者提出的某些理论可能缺少一个牢固的事实基础。奥斯丁赋予他的某些观点以必然性和普遍性,而这些观点是很难进行经验上的一般化的,如果不是根本不可能的话。他的法律和主权的概念也常常被认为与某些事实不相一致。但是无论是现实主义还是奥斯都认为令人满意的理论必须立基于事实。
其实,在这背后我们还能发现另一个问题,那就是关于如何理解法律实证主义的问题。朱振师兄在自己的博士论文中对于如何理解法律实证主义引用拉兹的话作出了精确的概述,即理解法律现实主义最好不要从实证主义这一哲学根基上去理解,因为不同的法律实证主义者的哲学根基并不相同。例如英国的法律实证主义的哲学根基是英国传统的经验主义哲学取向,而凯尔森的纯粹法理论的哲学根基是新康德主义。那么由此来看,作者去探究作为英国实证主义法理学的奠基人的奥斯丁的经验主义取向也是十分适合的了。
第二:法律与道德的区分:也许法律实证主义最为突出的特性就是坚持法律与道德二分,而一个相似的区分在法律现实主义的著作中也很明显。如果声称不公正的法根本就不是法是自然法的核心信条,那么法律实证主义和法律现实主义都违背了这一传统。作者谨慎的概括了奥斯丁的观点:尽管奥斯丁区分法律与道德,但是他承认二者之间存在某些关联。他毫不犹豫的宣称,所有的人类法应该符合神法。他强调法律规则道德规则和伦理规则常常重叠,他甚至承认与法律规则相比道德规则可能在规制人类行为上更为有效。然而无论如何,他坚持认为与道德规则和伦理规则相冲突的实在法仍然是法。这一主题在最有影响力的法律现实主义先行者那里也非常流行。例如霍姆斯在“法律的道路”中就明确的宣称需要区分法律和道德。在霍姆斯的演讲中有几页有着明显的奥斯丁的味道。在法律现实主义者自己的著作中也反映出对于明确区分实然法与应然法的强烈的诉求。“法律是法律,无论它是好还是不好”,Felix Cohen 写道,并且没有一个法律现实主义者会反对他。当然,他们反对把法律与道德混为一谈的理由与奥斯丁的反对理由是不一样的。尽管他们存在不一致之处,但是,作者写道,奥斯丁与现实主义者之间在这一个问题上的不一致并没有取消他们关于法律与道德关系得基本的一致看法。
当然,在这里我们要注意一点,尽管可以去谈论奥斯丁与法律现实主义者之间关于坚持法律与道德相互分离的共同之处,但我们一定不要把这种一直指出扩大为法律实证主义和法律现实主义关于这个问题的一致。因为根据朱振师兄在博士论文中的观点,自哈特开始的实证主义法学家所谈论的法律与道德的关系是在承认规则这个框架之下谈论的,并不是泛泛的谈论法律与道德的关系,或者说法律实证主义者在哈特以来谈论法律与道德之间关系的方式发生了巨大的变化,这是与法律现实主义根本不同的。当然,这种转变在奥斯丁那里还没有出现,这时倒是确实可以像作者一样来谈论奥斯丁与法律现实主义者关于这一问题的一致看法,不过我真的不知道这样一种比较的意义何在?
第三:法律与制裁:作者认为,奥斯丁和法律现实主义者所持有的法律的概念也预设了或暗示了法律与制裁之间的联系。奥斯丁的法律概念的核心是命令,区分命令和其他的欲求表达的关键要素是在其命令未得到遵守的情况下命令发布者使违反命令的人遭受痛苦和恶的能力和意图。这种痛苦和恶是制裁的关键,遭受制裁的可能性是奥斯丁法律责任概念的基础。奥斯丁的观点暗示了引起制裁的可能性是法律存在的必要条件,而霍姆斯在他的法律的概念中也持相同的观点。他由这一前设开始建构自己的法律的概念,即:法律学习的目标是去预测公共力量通过法庭这一方式降临的可能性。由法律现实主义者提出的各种法律的概念中法律与制裁相关这一点也很明显。当然法律现实主义者对于法律与制裁之间的关系的观点与奥斯丁的观点并不完全一致,奥斯丁坚持认为即使引发制裁的可能性非常微小也足以产生一个法律责任。相反,法律现实主义者认为只有制裁非常有可能发生才是认为法律责任和法律权利的存在。
第四:法律教育和法律改革:奥斯丁和法律现实主义在法律改革和评价法律上也有很多相似之处,作者对此予以了详细的论述。
特别感谢:本篇原刊阅读的完成受到了姚远的热情地帮助,无论是从文章的选择方面还是具体的翻译过程,他一次次为我纠正语法错误,解释单词的具体含义,使我受益匪浅,在此深表感谢。同时朱振师兄的论文给了我很大的启发,这种启发不仅是知识上的,同时更是关于如何认真做学问上的,在这里向师兄表示我的敬意。


zhangtao030724发表于2007-11-5 22:38:36 
 
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