当前位置: 首页»原刊阅读»原刊阅读:Rawls as Legal Philosopher
原刊阅读:Rawls as Legal Philosopher
72 Fordham L. Rev. 1387, *
Copyright (c) 2004 Fordham Law Review
Fordham Law Review
April, 2004
72 Fordham L. Rev. 1387
KEYNOTE ADDRESS: RAWLS AND THE LAW
NAME: Ronald Dworkin*

  这是罗纳德·德沃金于2003年11月7日在Fordham大学法学院会议上所发表的一片讲稿,主题为“罗尔斯与法律”("Rawls and the Law")。当时距离罗尔斯逝世已经近一年。全文分七个部分,限于篇幅本次原刊阅读仅将其中一部分予以评介。
  1、作为法律哲学家的罗尔斯
  德沃金首先承认,在他的题目中,罗尔斯毫无疑问首先是作为伟大的政治哲学家出现的。“罗尔斯与法律”可以以许多方式来论及。全世界的政治家们都在引用他的观点,包括美国在内的诸多法官都对他的著作倍感兴趣,所以我们可以讨论他对于不同国家法律的影响。或者我们还可以考虑一下他可能产生的影响:比如,由于他著名的差异原则(difference priniple)的影响,在美国的税法和侵权法领域会发生什么变化?这些问题未来或许会被更好的讨论。我们可以同样检视一下他在其它方向的影响。我们可以估价一下他所塑造的正义理论对于他(也同样是我们)所工作和生活的由法律所统治的政治社会具有多大的重要性,在他的理论中所涉及到的是一些事关基本权利和宪政精髓的问题。
  德沃金的主题即罗尔斯与法律可以归结为如下一点:作为法律哲学家与真正意义上律师的罗尔斯。他并没有将自己当作法律哲学家来看,虽然在其著作中有为数众多关于法律的重要讨论。他对于法律理论的重要贡献是通过政治哲学达到的,因为法律理论是政治哲学的一部分,在此方面,罗尔斯表述的较为抽象。在这样一个基调式的评论中,德沃金想简要地确认并估价一下罗尔斯正义理论中与传统的法理学问题相关联的方面。
  于是,德沃金在第一部分中就主要探讨了一些传统的法理学问题。任何的一般的法学理论都必须回答“法律是什么”这样的老问题。但这样一个老问题却产生了两个不同的问题,第一个是关于方法论意义上的问题:什么样的理论能作为上述问题的答案?一般的法学理论是描述性的理论吗?若是,他们描述了什么?它们是概念性分析的片断吗?若是,在两个关于法律概念的分析中如何分得出孰优孰劣?它们是规范性的政治理论吗?若是,关于一个法律是什么的理论如何与法律应是什么的理论区分开来?法律哲学家们在上述方法论问题上意见分歧不断。如果可能的话,罗尔斯赞同上述哪种观点呢?
  第二个问题就明显了。一旦一个法律理论采取了某个方法论立场,它就必须回答一个实质性的问题。给定了关于法律应然的理论中,哪一个理论会是最成功的?有时,法学理论被它们的作者和评论者们分成了两个不同的部分:实证主义者的法学理论,其强调的是任何司法的法律所需要或者允许的只是社会事实的问题,而反实证主义者(anti-positivist)理论,其强调的是法律所需要的东西有时不仅仅包括社会事实也包括富有争议性的规范性问题包含道德问题。德沃金认为罗尔斯并没有明确选择上述所及的某个立场。但是从他的理论中能看出他的偏好吗?
  第二个问题不可避免地会导致第三个问题。无论从实证主义者还是反实证主义者看来,一个法官经常面临一些在律师看来现存法律无法立刻给出答案的疑难案件。实证主义者会说在这种情况下法官必须施加判断以创造新法。而反实证主义者就会赞同同样的必要性以不同的方式:一个认为法官必须在他们的判决中以整体为目的的律师将会同意什么是整体性所需要的东西可能常常是充满争议的,因此一个新判决总是需要的。所有的方面或者每一方面的所有角度都必须面对什么样类型或资源的论据对于法官责任是适宜的这一问题。
  那么,什么样的理由可能或者应该被法官用来为他们的新判决来证明呢?他们应该诉求于宗教信仰吗?或者诉诸于他们个人的道德确信?等等。在法律理论中这些重要的问题相对地被忽视了。但是,罗尔斯发展了一种他称之为“公共理性”(public reason)的理论。公共官员可能会援用它来为他们的决定辩护,而且罗尔斯特别指出公共理性的理论对于法官而言具有特殊重要的适用性。因此,我们必须审视这种理论。如果我们发现它不那么令人满意,那我们就必须问一问在罗尔斯理论的其它部分中是否还有更具帮助性的论述可以使我们确定合适的法官推理的性质。
  第四个问题对于美国和其它成熟的民主国家中的理论家而言更具紧迫性。在这些国家中宪法法院有权将由民众选举并对他们负责的立法者所制定的法律宣布无效。上述权力与民主原则相一致吗?若不是,它是不是不正义的?罗尔斯在不同场合多次直接谈到此问题,而我们必须将他所说的话加以注意。但他晚期关注的是一个更重要的问题,一种关于宪法上的策略而非合法性的问题。宪法法院应该屈尊去审判一些诸如堕胎、协助自杀之类的案件仅仅因为它的国家对于这类问题尚无一种合适的解决方案?一些杰出的学者认可了上述建议,而罗尔斯认为他们的观点很不错。我们应该考虑的是为什么他会这么想?
  这一部分的最后,德沃金涉及了一个可能比较抽象的问题。在什么是法律所需要的这样充满争议的主张中能不能达到一种客观上而非仅仅是主观上的正确?对于律师们和法官们而言可能这个问题与他们每日的实践相关不大。然而,这个问题却有着相当大实际意义上的重要性,因为许多法律和公民政策的问题围绕着它,包括法治是否与掌握着权力的男人与女人们的人治存在着真正的差别?在我们拥有一般意义上的道德义务去遵守法律这一点上是否说得通?等等。事实上一些法律理论是建立在法律实践根本是主观的设想的基础上的。比如,曾经在我们时代达到呼风唤雨程度的美国法律现实主义运动就持这种观点。罗尔斯在真理与客观性上谈了很多,其中一些缺乏说服力并且比较晦涩,但是还是有很多论述则对我们很有帮助尤其是当律师们明确地求助于这些哲学式的问题时。
  2、法律哲学的本质
  暂时让我们设想大多数律师们所持有的有关法律权利与义务的想法是正确的。若是这样,一个法学理论就应该告诉我们在何种情况下这样一个想法是正确的。像诸如微软违反反垄断法或者协助性自杀行为是违宪的等等问题,究竟是什么使得它们正确?一般的法律理论试图给上述问题一个答案,法律哲学家们则试图捍卫上述理论。法律实证主义者则宣称一个关于法律的论述只有在凭借着社会事实的前提下才会成真,这种事实,比如说,就是一个立法者所宣布的或者一个法官在先前案件中所决定的事实。德沃金认为一方面这种看法有它的优点,但更重要的却是我们要考虑一个先行的问题。这就是这帮实证主义者所宣称的到底是一种什么样的东西?
  许多法律哲学家相信他们的法律理论是一种指向社会实践或者惯例的描述性理论。当然,律师们在关于哪个法律意见是对的哪个是错的这点上意见不一。比如,他们对于一个个案中妇女的法律地位问题就争执不休,此案中该妇女服用了一种她母亲数年前使用过的药后产生了副作用,但她无法确定她母亲在任何特殊时间服药时该药的生产厂商,因为该药被不同公司所生产而她无法确定当她服药时用的是哪家的药。在此案中,她有权要求所有的公司按照相应的市场份额予以补偿吗?但是这些法律哲学家们设想如果这种不同意见是真的,律师们必须同意一个更基本的意见。他们必须同意使用一种权利测试的方式来决定是否一种法律的建议是对的。否则,如果不同律师使用不同测试,他们会简单地。如果那种假设成真,那么一种法律哲学理论就应该以描述那种背景式的同意为目的。它应该通过阐述律师实际上所使用的确认法律建议是对的还是合理的测试是什么来告诉我们法律是什么。
  从这种观点来看,法律哲学最好被理解为一种描述性的实践:它是一种法律社会学的实践。但事实上,如果按照这种描述性的方法走下去,想要解释任何一般的法律理论都会变得极端困难。思考一下由哈特所发展的法律实证主义观点,他宣称他称作实际上支撑起法律事业的“渊源”命题在也只有在如下情形下才是正确的,即渊源可以从像立法机关那样的法律机构所作出的明显的判决中推导出来,而此法律机构作出如此判决的权威来源于惯例。
  在哈特死后再版的名著《法律的概念》一书的附录中,哈特坚持认为这种“渊源”命题是纯粹描述性的。但在被认为是描述性质的意义上它又是神秘的。正如哈特所坚持的,他并没打算把渊源命题作为一种关于法官如何谈话、他们如何使用“法律”一词的描述。因为它并不是在非常意义上“法律”含义的一部分,即法律只有凭借积极的颁布刊行才是有效的。律师们在渊源命题是否是正确的这一点上意见不一:在我们所提及的这个例子中认为女士有得到基于公司市场份额的补偿之法律权利的律师们会当然地拒绝渊源命题,原因在于在虚构的律师争执之前没有任何机构曾宣布过如此的法律责任。如果这些律师错了,他们的错误从类型上来说是法律的错误而非概念的错误。出于同样的原因,哈特也并不能将他的渊源命题作为一种社会学上的假设(sociological hypothesis),这种假设认为无论哪里的律师们实际上都只会在渊源命题被满足时主张一种站在他们那边的法律。这个假设同样是错误的。
  我们应该怎样理解一种诸如像渊源命题的法律理论呢?罗尔斯通过对于正义概念的分析对此作了直接论述。他并不想当然的以为分享和使用正义概念的每个人都对于关于制度是正义还是不正义这一点上享有实质性的背景了解。相反,他认为人们有根本上不同的正义观念。在他的理论预设中,人们享有的是对所有正义观念非常抽象的理解而不是对其他一些美德。但是这种理解也只是及其浅薄,不含真正的内容。对正义与否真正有感觉的只是人们在具体的例子中所形成的一致共识,比如大家都知道奴隶制是不正义的,剥削工资是不正义的等等。所以罗尔斯号召寻求正义的哲学家们参与到一种他称之为寻求反思性平衡的解释性事业中。
  我们可以重新阐述一下这种解释性的运用,并将其作为一种法律哲学的方法。我们可以界定出哪些是明显而又不言而喻的作为我们法律的一部分:对于车速的限制、税法、普遍的每天都会涉及到的财产权规则、合同等等,总之是我们熟悉的。我们不妨说,这些是法律范式性的例子。我们可以建构出解释性平衡的另一极,因为我们享有一种抽象的理想,此种理想诚如正义概念在罗尔斯的理论中所起的作用一样,它在法学理论中也起着同样的作用。这就是法律的概念,虽然有时,当我们强调它政治学上的属性时,诚如合法性和法治的概念一样,我们以另外的方式来描述它。然后,我们可以提供一种合适的合法性的观念,即它把我们各种分析前的关于具体的法律事业之假设与似乎能最好地揭示了合法性的性质和价值的政治道德之一般原则达到一种平衡。按照那种方式,我们可以把有关法律事业条件之真理的理论“嵌入”一个更大的价值观念中。一个法律实证主义者的理论将提供一种这样的事业条件之真理的论据,就像渊源命题一样,这个论据被法律实证主义者的合法性观念所支持,这个观念反过来又被一种适宜的、更具一般意义的正义理论所支持。那种解释性的设计提供了对一流法律哲学家实际上所做出论证的最好理解的方式。法律哲学在描述性这一点上是如此的深入人心,其原因在于它起始于一些对于我们生活之社会的想当然的理解之中,但是,从另外一些方面来说,它又是实质性的和规范性的,因为它所寻求的平衡是与独立请求的审判原则紧密相连的。所以,罗尔斯的工作对于法律哲学的自我理解作出了重大贡献。
dingyi发表于2007-11-6 9:10:49 
原刊阅读(二):Rawls as Legal Philosopher
72 Fordham L. Rev. 1387, *
Copyright (c) 2004 Fordham Law Review
Fordham Law Review
April, 2004
72 Fordham L. Rev. 1387
KEYNOTE ADDRESS: RAWLS AND THE LAW
NAME: Ronald Dworkin*
3、法律是什么?
  德沃金又将论题转向了这个古老问题的实质性方面。那么,对于法律的理解,无论是实证主义者还是其他人的理解,到底哪一个是作为合法性概念之观念的最成功表述?为了引出罗尔斯对于这个问题的进一步观点,我们应把这个问题深埋入他所建构的作为公平的正义之中。设想,他所描述的处于原初状态中的代表们除了在确定有关正义的一般原则之外还需要确定一种合法性的观念。为简化起见,他们只有两个选择。他们可能会选择一种简化的实证主义者对于合法性的论述或者一种简化的解释主义者的非实证主义的解释,而前者是关于法官对于法律的真实主张之特殊测试的细化。
  从既定的简单的实证主义者观点出发,只要规则是不模糊的或者通过参考立法历史以及其它有关立法意图的权威渊源来防止其含糊性,法官们所实施的规则就是由立法机关制定的。但是,诚如将经常发生发生的那样,被制定和解释的规则在判决案件这一点上是不充分的,进一步的,法官们应该宣布法律并未提供答案,是他们自身在弥补漏洞。然而,他们应该谨慎立法,并在边际间立法,正如他们相信现在掌握权力的立法机关一旦发现问题就会立法一样。法官们应该做他们所认为相关的立法机关所已经做了的事情。从相应的简单解释主义者角度看,法官们应该执行由立法机关所制定的法律,并以相同方式予以解释,但当面临着所谓的漏洞时,他们不应该像立法机关那样试图去立法,相反,应该去试图确定公平和正义的原则,这些原则可以在最佳意义上证成作为整体的社会中的法律并将这些原则适用于新的案件。
  现在,试设想一个与罗尔斯的假设相左的情形,处于原初状态的代表们达成了一个一般性的、无所不包的有关正义的功利主义观念。这样他们就会认为会有一种强烈意义上的理由去选择简单的实证主义法律观而不是一种简单的非实证主义法律观。其原因就在于在一种有关正义的功利主义观念和有关合法性的实证主义观念之间存在着联系。毫无疑问,两位现代法律实证主义的创始人——边沁和奥斯丁——就是这样一种功利主义者。诚如边沁所指出的,好的功利主义立法必须被如下这个单一的来源所组织和指导:有关效用最大化的最好计划是一个完整的计划,在其中不同的法律和政策可以被整合和协调并产出一个最大的效用量。立法机关就是取得那样一个最大量的最好机构,因为它可以洞察有关法律和政策的整个建筑,因为它的机构和选举程序对于提供某些信息具有传导性,这些信息是有关一个社会中不同偏好的信息,是为了取得最大累计效用而对一些必要交易之良好计算而不可缺少的信息。
  从功利主义者的角度看这就是有关实证主义的积极例子。也有与解释主义对立的角度来观察的一种相应的消极的例子,但那是非理性的。对于功利主义者来说,道德与政治原则仅仅是一些从长远来看取得最大功利量的规则,在这里没有独立的价值,而在出于其自身原因追求一系列连贯性原则的过程中会产生诸多损害。如果我们只把注意力局限在将来而对过去的完整性视而不见,那么功利在其中就会起到较好的服务作用,除非只要其在策略上本身是明智的。
  现在,让我们再设想处于原初状态中的代表们确实如罗尔斯所预料的那样做出选择。他们倾向于两个正义原则而摒弃功利主义,在这两个正义原则之中,其中之一侧重于某些基本自由而另一个则试图保护社会中最少受惠者的地位。这样,对于这些代表们而言就似乎同样自然地去选择解释主义而非实证主义,因为从长远来看解释主义将是更好的达致正义的方式。这两个原则则需要以详细地而又连续地方式加以实施。首先,他们需要一个宪政阶段,在其中机构能够这样被设计以便能产生两个基本原则所需要的结果。然后就进入到了罗尔斯所谓的立法阶段,此阶段中他们需要上述机构去制定一些有关法律和政策的更详细的决定,这些决定是由服务于基本原则的更具体的正义原则所指导。有些人会持这样一种观点:他们在平等的自由这一点上认为存在着词典式的优先,而在保护最少受惠者群体地位这点上则持一种进一步的优先性。持上述观点的人们在立法阶段会表现出对于倒退可能性的异常敏感。他们将对如下事实表现出担忧:一个受制于大多数人同意的立法机关将面临着巨大压力去以牺牲其他群体利益的方式来促成某些群体之利益。因此,他们将被有关独立权力和责任的司法观念所吸引。他们将会注意到有关成文宪法的司法意见。但他们同样也被这样一个观念所吸引:即法官们也应该施加一种不甚有力却仍然重要的对于由立法机构所制定的每日在不断适用和发展的法律之监督。进一步地,他们应该将权力运用到法律面前的平等之中,也就是说,要坚持如下信念:只要一个合理的有关最高立法的理论允许,由立法机关针对某些群体所预设的原则对任何人都是普遍适用的。他们将有一种强烈意义上的理由来选择解释主义者的法律观念,此种观念使人们相信他们拥有的合法权利不仅仅是立法机关所具体指向的,也是上述指向原则意义上的包含。一致性是防止歧视的最好保护。毕竟,它是我们宪法第四修正案中平等保护条款的基础。
  罗尔斯并没有将论证建立在解释主义之上。实际上,诚如我所知,他对于任何法律的概念都未做出过明确的论证。但是他确实明确的宣称过支持解释主义的原则,而且他承认那个原则是在关于法治和合法性之问题讨论的过程中产生的。
  现在,这个观点将被否弃:即使存在着我所引用过的历史上的联系,一个实证主义者不必是一个功利主义者。相反,我们可以设想一个属于实证主义者而非功利主义者的法官,他在某些案件中认为自己有自由裁量权,并准备在其中采取在他看来与正义相符的规则来做出裁判。为什么在原初状态中选择两个正义原则的人们却不会选择上述性质的法官?根据罗尔斯所谓的不完美的程序正义为什么它就不是一个更好的选择呢?但是这个建议忽视了法官的如下事实:即使法官们的目标仅仅在于正义,然而其结果也往往经常与正义相悖,法官们本人也会被先入之见、偏见或者其他阻碍形成不偏不倚正义观的因素所影响。选择了一种法律观的人们并无理由认为在涉及他们案件中的判决将更好的反映出正义来,如果他们并没有教导法官们去实践他们看到的正义,而是通过坚持法官们尽其最大所能去尊重他们所看到的原则上的一致性,并试图通过上述方式来达到规训法官们的目的,那么他们就会认为他们自己是在用更好的方法来与专断和歧视作斗争而保护自己。那就是,我们平等保护条款的假设。
dingyi发表于2008-1-4 15:33:18 
 
正来学堂版权所有 © 2009 沪ICP备042465号
地址:上海市杨浦区邯郸路220号光华楼东主楼28楼复旦大学社会科学高等研究院 邮编:200433
 E-mail:dengzhenglai@126.com