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原刊阅读(六):读特维宁的《法律的传播:一种全球的视角》

Diffusion of Law:A Global Perspective
William Twining
Journal of Legal Pluralism 49 (2004)
pp.1–45.


《法律的传播:一种全球的视角》一文作者为英国伦敦大学学院教授威廉姆 特维宁,在这篇文章发表之前,特维宁教授已经相继发表了有关全球化的论著和多篇论文[1],在一定意义上可以说,这篇文章是建立在这些已有研究的基础上并对其中某些论题的一种深化和拓展。
特维宁教授指出,当代关于法律传播的讨论之中隐含着大量分布广泛的、但非普世的(widespread but not universal)假设,这些假设一起构成了“一种幼稚的法律传播模式”(a na?ve model of diffusion of law),而当代对于法律传播的研究一直受到这种幼稚模式及其诸种假设的阻碍;但是如果我们采用一种全球的视角和一种宽泛的法律的概念,即可表明上述模式中诸种假设之中的每一种都既不是法律传播过程所必需的,甚至也不是其特有的属性。因此,特维宁教授的目的就在于,利用有关传播的社会科学文献资料对上述其所谓的“幼稚”模式以及其中的诸种假设进行批判,进而为当代法律传播的研究提供一幅范围更广、更为复杂的法律图景和一种灵活可变的方法论。全文相应分为五个部分:
一、绘制法律的地图(Mapping law)
首先,特维宁教授讲述了他在20世纪50年代晚期教授“法律导论”课程时,为了给研究苏丹法律体系设置一个背景,给他的学生勾画世界上法律的整体地图的情形。当今这一地图看起来可能显得粗糙了,这部分是由于在40年中世界已经发生了巨大的变化,但是主要原因还在于,它是建立在即使在当时也是可疑的诸种假设基础上的。特维宁教授承认自己不加批判地接受了一种幼稚的法律“接受”(reception)模式,并且认为可以将这种模式改造成一种理想类型(an ideal type),而这种接受的理想类型正是建立在一些被广泛支持的假设之上的。
特维宁教授列举了一个标准的法律移植(transplants)的例子来对此加以说明:在1868年,A国从B国引进了一个法令、一部法典或者一个学说体系,并且从那时到现在这一法令、法典或学说体系仍然有效。如果这个例子被作为一个范例并被概括成为一个理想类型,它可能包含了如下可疑的假设和某些重大的疏忽或遗漏:(a)有一个可以确定的输出者和输入者;(b)这个有关接受的标准的例子是国家之间的输出-输入;(c)这个接受的典型过程涉及一个从A国到B国的直接的、单向的转移;(d) 接受的主要对象是法律规则和法律概念;(e) 输出和输入的主要行动者是政府;(f) 接受包括在某个特别的时期正式的制定或者采用;(g) 接受的对象在接受时期之后保持其特性而无重大改变。同时还包括其他通常的、但绝非普世的诸种假定:(h)这个标准的例子是,由一个大陆法或者普通法的“父母”法律体系向一个欠发达的(less developed)依赖性的(例如殖民地的)或者青年期的(例如“过渡期的”)法律体系的输出;(i)大部分接受的实例是技术上的而非政治上的,具有代表性地包括“法律人的法”( “lawyers’ law”);(j)被接受的法或者是填补法律空白,或者是取代先前的法(具有代表性的是过时的或者传统的法)。
这些假设之所以要受到批判,是因为在特维宁教授看来,这些假设在关于接受或移植的法律思想和讨论中分布广泛,并且这些假设施加了一种限定性的、有时甚至是扭曲的影响。而要根据这样的样式概括当今世界上的法律,就是要沉湎于这些通常是肤浅的、令人误解的、夸张的、种族中心主义的,或者在某些情况下明显是虚假的概括。
特维宁教授选用了“传播”这个术语来涵盖法律传播研究中出现的种种标签——法律的接受、移植、传播、扩张、转移、输出和输入、强迫接受、流动、迁徙、转移以及境外移动。特维宁教授强调,之所以选用这一称谓目的在于强调这一术语同其他社会科学中对传播的研究之间潜在的联系,可见,有关法律传播的其他社会科学文献为特维宁教授的研究提供了必要的资源。[2]


二、法律传播研究中的若干里程碑:一个简要的回顾(Some landmarks in the study of diffusion of law: a brief overview)
特维宁教授认为,当传播现象发生时,人们的根本关注点、所采用的视角和方法以及直接的历史背景一直是纷繁多样的,因而关于法律传播的文献并不属于某个单一的研究传统。特维宁教授试图通过简要回顾法律传播研究中的一些里程碑的方式来对此加以说明。
法律人所进行的法律接受研究范围广泛并且相当多样。在历史上,这些研究可以被追溯到塔德、梅因以及韦伯的著述。起先,法律同文化人类学中的传播理论之间有着一种紧密关联,但是很快法律就淡入了这一背景。自第二次世界大战以来,具有里程碑意义的研究包括:首先,是对中世纪欧洲接受罗马法的研究;第二,是对通过殖民权力进行的法律的输入或强迫接受的说明;第三,是集中关注在很大程度上讲是一种例外情形的“主动”接受,尤其以日本和土耳其为例;第四,是沃森的一般“移植命题”、他与弗罗因德的争论以及由其命题和争论引发的研究。另外,近来出现了对于法律改革和法律协调问题在理论和实践上兴趣的复兴。
特维宁教授指出,这些文献中有很多(但非全部)集中关注相对大规模的接受——在中世纪对罗马法的接受、“普通法的传播”、在土耳其或拉丁美洲一连串的法典的输入。这可以部分地解释各学科间联系的缺乏,因为现代的社会学文献中有很多已经关注对特殊的产品、技术或者观念的传播路径和传播过程进行更详细的研究。同时特维宁教授强调,早期传播论者和法律学者所关注的几乎完全是纯粹理论的问题,而晚近的某些发展提出了直接实用性的问题,例如,国际金融机构中的政策制定者想要知道,为什么人们常常认识到“移植”失败了,并且涉及诸种外国模式的输入或输出的改革的成功条件是什么,怎样衡量这种成功等问题。
  在对既有的研究进行简要回顾和检视之后,特维宁教授总结道:现在有大量的信息、个案研究和崭新的视角,这些都是如此重要而不能被忽视。所有上述这些发展对那种幼稚的传播模式中的诸种假设提出了挑战,但是,挑战是针对单个的假设进行的,而非以一种系统的形式,特维宁教授所要进行的正是对这一模式中的每一种假设发起系统的挑战。


三、一种全球的视角:传播、法律的多个层面以及法制间性(A Global perspective: Diffusion, levels of law and interlegality)
特维宁教授认为,采用一种全球的视角来考察法律传播问题不可避免地要在心目中勾画一幅世界法律的地图,这使得他又有了绘制法律地图的想法。他指出,他所要绘制的不只是一张或很多张世界法律的地图或者是一个世界法律的地图集,而是要确定关于这样的一项事业之中的一些难点。 他的立场是,以全球的视角思考法律的传播问题。
特维宁教授强调,在法学中区分人类关系的不同地理层面以及区分关于这些关系的法律秩序的不同地理层面的重要意义,他认为这些层面包括从外层空间到完全地方性的层面,其中包括中间各层面。并且,这些层面不是被整齐地嵌套在一个同心圆或一个等级体系之内的,它们也不是静止的和被明确界定的。因此他主张,一种适度包含性的全球法学必须包含法律秩序的所有层面、这些层面之间的联系以及所有重要的法律形式,具体包括超国家法(supra-state)(例如国际法、区域法)和非国家法(non-state law)(例如,宗教法、跨国法、原始的法(chthonic law),即传统/习俗)以及各种各样的“软法/柔性法”(“soft law”)形式。因此,仅仅集中关注民族国家的国内法和国际公法(“维斯特伐利亚二重奏”) (“the Westphalian duo”)的这样一幅关于世界上法律的图景对大多数场合来说将会太过于狭隘了。例如,很难证明从这样一幅图景中遗漏伊斯兰法或者宗教法的其他重要传统是正当的。然而,仅仅要包括那些由主权国家(国家的法律多元)正式认可的宗教法或习惯的例子将会严重地令人误解。要设法包括欧盟法或国际商事仲裁或者在国际公法之内的人权法的所有例子都纳入“国际公法”这一概念下同样会使这个概念延伸到极点,而没有任何相应的收获。足可以说,一个宽泛的“法”的概念不可避免地导致认真地对待规范的和法律的多元论。如果我们采用一种宽泛的法的概念,并将法的多个层面和强法律多元论视作重要的观念,这对法律传播的研究具有重要的意义。
他指出,几乎所有对法律接受和法律移植的说明都集中于国内法,中世纪对罗马法的接受则是一个重大的例外。当然,存在着这样的语境,在其中集中关注两个或两个以上国内法律系统之间的相互作用(国与国之间的关系)是合理的。但是,如果一个人关注所有层面上的法律秩序——从极其地方性的到星系际的,包括非国家地方性的、地区性的、跨国的以及散居犹太人团体的,那么,明显地借鉴、混合及其他的相互作用形式在所有的层面上以及在不同的层面之间都可以发生;相互作用可以是垂直的、水平的、对角斜线的或者包含更为复杂的路径。跨层的传播应该受到更多的关注。
特维宁教授强调,规范的和法律的多元同法律的传播之间的紧密联系。当规范的和法律的秩序在同一时空背景下共存,在它们之间总是存在着一定程度上持久相互作用的现象。当一种法律秩序、体系或者传统在某个重要的方面影响了另一种法律秩序、体系或者传统就通常会认定发生了传播。“影响” (“influence”)这个声名狼藉含糊不清的概念仅是一种相互作用的表现,或者仅是一种桑托斯有效地作为“法制间性”(“interlegality”)而引用的概念。因此,这可能对将法律的传播理解为法制间性的一个方面具有启示意义。
  在法律多元研究的初期,有这样一种倾向,即当发生冲突或竞争时,用相互对立的术语来思考共存的法律秩序。但是那是一种错误的做法。毋宁是,可能的共存的法律秩序之间联系的种类可能极其不同:它们可能相互补充;它们之间的关系可能是合作、共同选择、竞争、从属或者是稳定的共生之中的一种;这些秩序可能相互达成一致、相互吸收、融合、压制、模仿、重复或者相互相互避开。
  从上述对特维宁教授的主要观点的梳理和介绍我们可以看到,特维宁教授通过“绘制法律的地图”的方式界定了其所谓的“更宽泛的法律的概念”的范围:首先表现在地理层面意义上,它包含了所有的法律秩序层面,从外层空间到极其地方性的,在这个意义上它扩展了以往研究仅关注民族国家法和国际公法的狭隘视野;同时,它又不局限于地理层面的意义,也同时涵括了传统的、文化的意义方面,它强调认真地对待规范的和法律的多元,伊斯兰等重要的宗教法传统也必须涵括在内。同时,特维宁教授强调这幅图景不仅是多层次的,而且是处于不断地相互作用之中的,并进而说明多个层面及其相互作用途径的复杂性。也正是在强调动态互动的这个意义上,特维宁教授引入了桑托斯的“法制间性”的概念。


四、超越这一幼稚的模式:一些相反的假设(Beyond the na?ve model: some counter assumptions)
基于上述分析,特维宁教授强调,如果我们采用一种全球的视角和一个宽泛的法律的概念,并且将法律的传播理解成法制间性的一个方面,我们就能够对那种“幼稚的法律传播模式”之中的诸种假设提出系统的挑战。这表明,需要建构一幅更加多样和更加复杂的法律传播和法制间性的图景。这幅显现出来的可供选择的图景不能为单一一极的“理想类型”所俘获,而是相对于单一类型中每一种因素的一系列可能的变量。针对那种“幼稚的法律传播模式”中的每一种假设,特维宁教授提出了与之针锋相对的假设:
(a)输入品的来源常常是多种多样的。标准的殖民和新殖民局面假定了一个单一的输出国将法律规则或法律制度强加给一个单一的输入者。但是这一过程通常比上述假定的过程更复杂。所引进的可能是一种观念或者模式,而这种观念或模式并不是源于一个单一的法律秩序:不能假定不同的法律秩序和法律传统之间简单的二元相互作用。
(b)跨层的相互作用。传播可以水平地发生在除了国家层面之外的其他层面,例如地区和地区之间或者次国家的地方和地方之间。更为重要的是,传播跨秩序层面而发生。例如,国家经常采用国际标准作为国内法的一部分。
(c)传播的路径可以是复杂的和间接的。即使在国家/州的层面上,相互影响也并不是罕见的,宗教的、习惯的以及国内的法律秩序之间的影响也能得到充分证明。
(d)法律接受的范例包括一个采用或者颁布的正式行为,然而,大量的法律传播是不正式的并且是持久的,例如法律观念通过殖民者、传教士、商人或有影响力的作品传播的情形。当然存在形式的程度问题,并且即使在主要行动者是政府或者特殊的公务人员的情况下,大量的影响也可能或多或少以非正式方式起作用;而在行动者是个人或者非政府团体的情况下,正式的接受行为很可能是例外情况。
(e)任何“法律”现象或者“法律”观念都能成为传播的对象。简言之,规则、观念和法律制度并不是唯一的乃至不是主要的接受对象。接受对象除了包括一些显见的诸如制度上的设计、符号和仪式等,同时也包括诸如起草的风格、论证的风格等不明显的对象。
(f)虽然输入和输出的最为明显的行动者是政府,但一直存在着很多其他的传播的行动者。在整个历史中,殖民者、传教士、商人、奴隶、难民、信徒、法理学家及其著述都是法律观念的重要传播者。并且在某些情况下,法律传播的过程可能更类似于一种语言的传播,包括数大量的未记录下来的个人的选择,这种选择贯穿整个长时段而不必存在任何有历史性的时刻或者特定的事件。有理由相信,在法律中,就像在其他领域一样,在根本上或者在其他层面上的说服力可能会比自上而下的制定法律更有效,但是这一假设需要通过进一步的经验研究加以验证。
(g)接受通常涉及到一个长期的过程,即使存在某些决定性的时刻,不参照这样的时刻之前和之后的事件,这个过程仍不能被理解。
(h)在这些研究文献中,存在着这样一种倾向,即假设大多数的法律传播(至少是在现代)包含着从帝国的或者其他强大的中心到一个殖民地的或者欠发达的外围的运动。排他地集中关注国家法的传播趋向于同一种形式主义的和专家政治论的自上而下的视角相关联,而这种视角低估了非正式的相互作用过程的重要性。
(i)没有一个严肃认真的法律传播研究者能够假定什么是借用来的、什么是被强加的或者所引进的东西仍然保持原样。这并非仅是一个解释和应用接受的法律的问题,而且也是一个关于其作用或者疏忽、冲突和当地政治、经济、社会意义的问题。
(j)人们常常假定,法律被引进以填补空白、填充空隙或者替代先前存在的法。但几乎所有现代的对于法律接受的详尽研究都承认,法律接受通常包括同先前存在的规范秩序的相互作用,即使这些研究仍然主要关注国家法;而这些先前存在的东西是否被特定的作者指定为“法律的”、“非正式的”、“传统的”还是“习惯的”则是一个次要的问题。
(k)技术的、语境/表达的以及意识形态的视角。有关法律传播的法律文献中到处充斥着关于传播对象和传播过程的三个基本观念之间的一种紧张关系,这些根本观念可以被贴上如下标签:工具主义法律观、表达/语境的法律观和意识形态的法律观。依据工具主义法律观,法律规则、制度和实践本质上都是一种技术形式,可以转移、被引进作为法律现代化或者社会现代化的工具,而引进的过程被视作本质上是一个解决问题的过程。依据意识形态的观点,在一个法律接受过程中最为重要的因素是根本的价值、原则以及政治利益,这些激发了接受而不是有关特定的法律规则或条款的详细资料。他们认为,工具主义法律观遮蔽了根本的目的,并且伪称目的是无争议的。而表达的法律观则认为,法律主要是当地社会、价值和传统的一种产物,并且在很大程度上表达和反映当地社会。法律整体性地植根于当地文化之中,这使得对外国理念的接受和吸收是成问题的。
特维宁教授认为,这三种法律观每一种之中都有其合理之处,它们对于思考法律的传播过程而言是有用的参照点,体现了看待法律传播的三种相异但又相关的视角。但是诸多法律现象、传播行动者的诸多目的以及在多种法律秩序及法律文化之间的相互作用是如此形形色色和纷繁复杂,以至于不论指望哪一种视角来使所有的例子全都符合都是荒谬可笑的。并且特维宁教授颇有洞见力地指出:摆脱这一进退维谷局面的一条出路就是,要承认,在如此高的一般性层面上讨论一个如此复杂的图景是有限度的。
(Ⅻ)评价效果:“成功”和“失败”
特维宁教授指出,在研究法律传播的文献中存在着讨论法律移植“有效”或“失败”的一种趋势。只是在近来,出现了以经验为根据的评价和衡量效果的尝试。特维宁教授认为,这些以经验为根据所进行的尝试虽然存在一定的问题,如缺乏其所欲提升的透明度,隐含于这些措施之下的假设有技术统治论的、形式主义的和强烈的工具主义倾向,缺少对文化、语境和传统的关注;同时它们也遭到了诸多的批判,例如,将不能量化的东西进行了量化、通常包括可疑的或简单化的假设、虚假的精确性、将不可通约的东西进行比较等等;但是,问题在于这些新的发展十分有影响力且它们确实存在,并且这些新的方法不断地得到改进。最起码,这些新的尝试应该受到严肃的学术关注,不断地接受学术批判。经济分析、新制度主义等正在引入分析国家法律体系的新方法,而不论它们之间如何冲突。有人也可能会补充说,从关注立法到关注实施可能代表了从关注表面的法转移到对行动中的法的不断增强的现实关注。而在将来,比较法可能也必须适应这些新的进展和变化。可能从特维宁的下述总结可看出他对这些新进展的重视:存在着大量的信息、新鲜的视角和新的概念,这些是如此重要而不能被忽视。
在结论部分,特维宁教授再一次将他提出的那些新的假设加以概括和凝练,鉴于上文已有介绍,此处不再赘述。但是需要强调的是,特维宁教授指出,这些概括的假设可以作为对复杂性的一种告诫,但是这种告诫不能仅停留在大的图景上面。我们需要对现象进行多种更详尽的研究,而这正是他的后续文章所要完成的工作。
鉴于篇幅的限制,本文仅止于对特维宁教授关于法律传播问题的研究作初步的梳理和分析,对其研究本身所进行的评论以及由其研究所引发的思考将在后续的文章中呈现给大家。


[1]这些论著和文章包括:William Twining, Globalisation and Legal Theory (2000); “Comparative Law and Legal Theory: The Country and Western Tradition” in Ian Edge (ed.) Comparative Law in Global Perspective (2000a) Ch. 2; “Reviving General Jurisprudence” (In M. Likosky (ed.) Transnational Legal Processes (2001) ch. 1 reprinted in The Great Juristic Bazaar (2002); “A cosmopolitan discipline? Some implications of ‘globalisation’ for legal education” 8 Int. Jo. of the Legal Profession 23 (2001a); “A Post-Westphalian Conception of Law”, 37 Law and Society Review 199 (2003) (discussing Brian Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society (2001).
[2]在这篇文章中,特维宁教授主要是利用社会科学文献中有关传播的既有研究成果,来“系统”挑战其所谓的“一种幼稚的法律传播模式”之中隐含的诸种假设,并以这些既有的研究成果为支撑提出一系列相反的假设。在这篇文章的后续篇中,特维宁教授则进一步讨论了法律传播的研究同社会科学文献中有关传播的研究之间的关系。参见William Twining, Social Science and Diffusion of Law, Journal of Law and Society,Oxford: Jun 2005.Vol.32, Iss. 2.The purpose of this paper is to point out a remarkable gap between the social science literature on diffusion and the legal literature on reception and transplantation and to explore the implications of this gap for research on diffusion of law.

刘岩发表于2007-11-9 11:42:52 
 
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