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原刊阅读:布莱克斯通《英国法释义》的结构(The Structure of Blackstone's Commentaries)
布莱克斯通《英国法释义》的结构(The Structure of Blackstone's Commentaries)
Alan Watson
The Yale Law Journal, Vol. 97, No. 5. (Apr., 1988), pp. 795-821.
  在作者看来,Duncan Kennedy将布莱克斯通的《英国法释义》看作是提供了一个将整个普通法第一次系统化的理论尝试,这是有趣的但却是错误的。布莱克斯通本人也承认在他之前已有人将英国法整理成一个系统。但是这些人的结构安排是有缺陷的。特别是,正如布莱克斯通所指出的,Fitzherbert 和Brook的结构是依字母表排列的,Bacon故意地避免任何有规则的秩序。Kennedy惊人的错误与他不熟悉布莱克斯通的背景有关。法律结构,包括法律论文的结构,有一个强大的文化的成分,它只有通过历史性的考察才能被揭示。
  一方面,Kennedy是完全正确的,普通法并没有结构。因此,布莱克斯通不得不从外在于普通法的一些资源来谋划其论文的结构。问题是那一资源能否在18世纪的英国社会的意识形态中找到。满足论文的结构要求要依赖于交流信息的必要性,并且当信息是以一种有规则的、系统的方式呈现的时候才更加的易于获取。但是,当法律基于案例之时,它并没有明显的系统或结构。从大量的案例中推演出法律制度的概貌是很困难的,并且各种法律制度如何形成一个有序结构也是一个难题。事实是,我们完全将法律放在已判案例上,决不可能富有逻辑地推演出特定的结构。对于布莱克斯通来讲,有一个外在的模式有助于将法律建构成一个系统的结构。但是,这一模式并非完全合适。
  当然,外在的模式是《查士丁尼法学总论》(又译《法学阶梯》),它是在公元533年由东罗马帝国皇帝刊发的基本的学生的教材。其结构很大程度上建基于大约公元前160年盖由斯的《法学总论》,这一模式的成功在法律史上是无与伦比的,其后继者能够在像荷兰、法国、苏格兰和德国这样的国家找到。
  法律发展,事实上,主要通过类推的方法从体系的另一个部分或者另一个法律体系借鉴。《查士丁尼法学总论》为世界许多国家的立法提供了可借鉴的模式,其结构广为人知。但,欧洲法学家们发现《查士丁尼法学总论》并非完美无缺。其四卷本仅仅处理的是私法问题。卷一简要处理的是法律的本质及来源,最后涉及人。卷二处理的是物(things)和遗嘱继承。卷三处理了遗嘱继承、合同和准合同。卷四处理的是侵权、准侵权行为和犯罪。这种题目的划分部分地显示了其并未有合乎逻辑的考虑,事实上,查士丁尼对人、物和行为的划分在法学界引起了极大的注意,同时也带来了混乱。
 《查士丁尼法学总论》影响了英国的法学家,正如其对欧洲和苏格兰法学家的影响那样。诚然,《查士丁尼法学总论》为他们提供的框架相比欧洲法学家来讲,将英国法体系化更困难。英国普通法以下几个主要特征使得《查士丁尼法学总论》成为一个不可靠的模式:(1)地产法是古老封建制度的产物;(2)实体法和程序法紧密纠缠;(3)合同法几乎不存在;(4)侵权法的发展刚刚起步。相比而言,罗马法中,几乎没有地产和其他重要之物的区分;实体法与程序法保持严格的区分;合同法和侵权法是比较发达的法律部门。英国正如法国和德国一样,求助于《查士丁尼法学总论》作为结构体例上的指导,最为有名的记录之一是布莱克斯通的《英格兰法概要》(Analysis of the Laws of England)。在这本书的前言当中,布莱克斯通讨论了在他之前的根据某一种方法试图勾画英国法的那些人,从格兰维尔开始。特别值得注意的是,他将他自己与John Cowell相分离。后者的《英国法学总论》(Institutiones Juris Anglicani)第一次于1605出版。布莱克斯通认为John Cowell在利用查士丁尼的模式去整理英格兰法的努力并不是很成功。John Cowell作品的结构安排过分的比附《查士丁尼法学总论》。其次要注意的是,《英格兰法概要》的前言,布莱克斯通声称是追寻了马修 黑尔的结构安排。他的《法律概论》(The Analysis of the Law)在1713年出版,黑尔的作品表面上看上去并未受到《查士丁尼法学总论》的影响。黑尔主张,他将不会对普通法和成文法做出分类,也不会将他自己限定在罗马法的方法和术语上。尽管黑尔否认罗马法的模式,但是对他的《概论》查士丁尼的影响还是显著的。黑尔说他将法律划分为两类:1.民事部分,涉及民事权利及其救济。2.刑事部分,涉及犯罪和轻罪。他将权利划分为人权和物权这明显与查士丁尼的《总论》有关联。在其他许多方面影响也是显著的。有些章节的安排与《查士丁尼法学总论》是一致的。但这种一致性并不暗含着黑尔在将英国普通法遵循于罗马法的过程中没有困难。首先,黑尔发现有必要尽力将实体法与程序法相分离。而且,黑尔也有一个问题,因为在他那个时代英国法并没有关于合同的普通法,侵权法也极其不成熟。黑尔解决有关合同的结构问题的方法是将它放入到物法之中,例如在28节,在这样的基础上,合同是获得物的方法,正如向继承和判决所获取物一样。最后,黑尔也有处理侵权的麻烦,在当时的法律之中,并没有将其与救济分离开。他的解决这一问题的办法仅仅是将对人与对物的侵权与救济放在一起。这样与《查士丁尼法学总论》就一致了。
  在那一世纪的背景下,了不起的引入查士丁尼的模式的英国人的努力是布莱克斯通成就了《英国法释义》,《释义》的结构使得其他的学者感到困惑,正如Duncan Kennedy那样。他说布莱克斯通关于其结构安排的意图并未考虑到他工作那个时代的理论脉络。但是,并没有迹象表明,他了解了黑尔对于布莱克斯通进路的意义远不如《查士丁尼法学总论》的影响。布莱克斯通的结构只有在其历史背景中才能加以解释。事实上,布莱克斯通承认他受惠于黑尔,他利用了黑尔的查士丁尼的框架结构。
  另一位对布莱克斯通有影响但并不引人注意的法学家是Dionysius Gothofredus。布莱克斯通的《释义》卷一论及的是法律本质和人的权利。卷二论及的是物权。卷三论及的是私人侵害。卷四论及的是公共侵害或犯罪。布莱克斯通以表格的形成展示了这四卷本的体系。回顾对于布莱克斯通每一卷书有影响的查士丁尼的模式,首先考虑的是黑尔的影响,然后是Gothofredus。《释义》的结构很大层度上追寻了黑尔的框架,但是黑尔没有表格的形式。
  布莱克斯通的问题是,在黑尔框架的影响下和查士丁尼框架的影响下,如何处理民事行动中的侵权法和程序。布莱克斯通的两难是,一方面他不得不处理与《查士丁尼法学总论》卷四内容的英国法的对等之物,另一方面他不得不处理英国法律程序并在他的体系中发现一些背景。在这些任一形式之中,只要最初处理作为区别于程序的实体法的英国法律权利,这种两难就是存在的。这样的问题几乎对于任何希望将英国法体系化的人都要加以解决的。布莱克斯通(1)明白其前辈的工作,(2)在一定程度上受到了罗马法权威的影响,并且(3)熟知在苏格兰和欧洲出现有一个多世纪的有关地方法律的书籍,这些书是追寻《查士丁尼法学总论》模式的,这些书并未讨论程序。
  布莱克斯通的方法是极其简单的。他论及了实体法律权利,他论及的私人行为的法律作为私人侵权的法律,并且包括了侵权法在私人侵权的标题之下。值得注意的是,在某种程度上,布莱克斯通在黑尔那有一个先例的。事实上,由布莱克斯通所论及的侵权已很明显地在黑尔的《概论》第一节中论及过了。正如我们看到的,在前言中黑尔将私法划分为权利和救济,并在他第一节的一开始他就论及适用于与权利相对的侵害的救济。权利与救济的对比在黑尔那里论及的较少,但是这可能仅仅是因为他没有在书中详加阐述,因此一些明显论救济的章节看上去并未涉及过错。我们可能会感觉到布莱克斯通在标题中有所对比,在卷一和卷二中最为显著的词是“权利”在卷三和卷四中最为显著的词是“过错”(Wrongs)。没有几个理论家能够避免高度对比的诱惑的。
  布莱克斯通并未预见到他从黑尔那里所借鉴的路径可能误导或是混淆了现代的读者,正是因为在布莱克斯通那个年代侵权法是如此的无关紧要以至于不可能有任何的混淆。他《概要》卷三表格的形式是他思想表达极其明白的主要形式。18世纪的英国刑法的重要性,也影响了布莱克斯通将其作为单独的一卷来讨论其问题,并且这最后一卷和《查士丁尼法学总论》的最后一卷极其吻合。
  在许多方面尽管不是全部,《释义》的结构能够追溯到黑尔的《概论》,然而对于布莱克斯通对于表格形式的使用的另一个先驱者是《查士丁尼法学总论》。Dionysius Gothofredus (1549-1622)的作品,直到Theodor Mommsen (1817-1903),可能是对于《民法大全》最为著名的编者。Gothofredus在他编排中使用了四个大标题:人、物、行为和公共判决。尽管Gothofredus追寻了《查士丁尼法学总论》的排序,但是在内容上却不相同。这种表格的形式和与Gothofredus相关的布莱克斯通的表格形式,都没有跳出《查士丁尼法学总论》的结构安排。对于Gothofredus来讲,“人”在卷一的一开始就完成了,“物”占据了Gothofredus所排列的卷二和卷三,并且他将继承和合同归结为“物”。他也加述了犯罪(delict),这看上去是一个比较好的论述过程。不像英国法,罗马的犯罪法已经是十分发达了,因为罗马的实体法和程序法已严格的分离了。对于Gothofredus不可能将犯罪与其他的实体法严格的区分并且将其放在过错标题之下与行为一起阐述。在他的框架之中,行为几乎占据了四卷的全部。但是这里有两个特点。其一就是《查士丁尼法学总论》卷四实际上是以犯罪开始的,Gothofredus却将犯罪与准犯罪(quasi-delict)放在了卷三中。Gothofredus实际上给了行为一个重要的意义,这与布莱克斯通论述过错时相似。另一方面同样令人惊讶和具有启示意义的是,Gothofredus使用了一个全新的标题De publicis Judiciis去论述行为,这一标题被认为与其他标题如人、物和行为同样是重要的的一个独立的标题。
  Gothofredus《民法大全》的版本对于布莱克斯通来讲是一个易获得的标准的版本,他连接了《释义》和《查士丁尼法学总论》。布莱克斯通与Gothofredus有一个未知的共同的模式,或者是布莱克斯通依赖了一个来自于Gothofredus未知的框架。需要指出两点:布莱克斯通对于罗马法知识的范围,布莱克斯通对于来自查士丁尼或者Gothofredus没有做任何的声明。有时他罗马法的知识是受怀疑的,但是至少他一定知道从《查士丁尼法学总论》借鉴基本的框架并且使用Gothofredus的安排。他的妹夫James Clitherow说,他是一位勤勉的研究者,特别喜欢希腊和罗马的诗,因此他的拉丁文是没问题的。他也在1751-1752年争取过民法钦定教席一职(Regius Chair of Civil Law),他可能也会熟知《民法大全》,他也为了他的学位研究过民法。而且他的确拥有《查士丁尼法学总论》,他将它赠送了New Inn Hall,现在它还保存在贝尔学院的图书馆里。正如我们看到的,布莱克斯通也十分知晓Cowell的《英国法学总论》(Institutiones Juris Anglicani)并且知道它恰恰追寻了查士丁尼,他因此是十分了解《查士丁尼法学总论》框架结构的。最后,在布莱克斯通那个时代Gothofredus的版本又是易获得的。
  对于布莱克斯通来讲,重要的是他希望为了教育的目的阐明英国法体系化的状态。但是法律又是建基于案例之上的,并且没有适当的结构。为了将法律体系化,他不得不将实体法从实体法中分离开论述。布莱克斯通希望将英国法作为一个权利体系加以阐释。但是英国实体法是如此地与程序交织在一起,以至于程序不得不被广泛地被论及而且和特定的法律权利相关。论及其他国家和地区法律的作家经常能忽视对程序的论述。布莱克斯通引入法律程序的方式是将法律程序作为过错的一种救济方式。在他的论述中,他受到了当时法律文化的限制并且特别受制于黑尔。甚至除了黑尔,他还被引到了《查士丁尼法学总论》的结构中,这是他熟知的,部分地是通过Gothofredus熟知的。
  当我们详细地回顾他们的结构时,我们看到了《释义》直接来源于《查士丁尼法学总论》,尽管对于每个主题的论述都与他当时的英国法相适应。诚然,《释义》结构对《查士丁尼法学总论》的极端依赖由于这些方面变得模糊:他在不同的点上分配了四卷——目的是为了充分地论述英国法这一题目——他在四卷本上的用语,强调“权利”和“过错”,为了使其结构看上去更为体系化。但是布莱克斯通著作的分配恰恰和Gothofredus在他对《查士丁尼法学总论》所做的分配是一致的。对于表述的方式来讲,Gothofredus对布莱克斯通的影响超越了结构的问题。Gothofredus以表格的形式对《查士丁尼法学总论》进行阐释,即由布莱克斯通在《英格兰法概要》中所追寻的进路。在他们所有的努力中,布莱克斯通、Gothofredus和黑尔都受到了由查士丁尼所创设结构的影响。
  任何一个细心的学者都不会拒绝对于《释义》的来自于《查士丁尼法学总论》、Gothofredus表格式的解释和黑尔的《法律概论》结构的综合影响。布莱克斯通在结构上的创意依赖于把这些因素加以整合,为梳理他那个时代的英国法提供一个满意的结构作了准备。在这样的背景之下,很难想象对于《英国法释义》的结构有一个特定而明确的政治意识形态的动机。
杰赓发表于2007-11-10 11:35:47 
 
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