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美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义之比较
Gregory S. Alexander: Comparing the Two Legal Realisms—American and Scandinavian
The American Journal of Comparative Law, Vol. 50, No. 1, 2002, pp. 131-174

美国法律现实主义与斯堪的纳维亚法律现实主义之比较
——以财产权为中心的考察

姚远

比较不同的法学流派在很大程度上是有风险的,因为它脱离了语境,要求写作不得不在内在与外在之间进行切换。为了更充分的消减风险及聚焦论证,防范脸谱化的叙事方式,我将论域限定在一个具体的实体法主题内,即财产问题。这里主要借鉴了亚历山大《对比两种法律现实主义——美国的与斯堪的纳维亚的》一文的相关研究成果。之所以选择专门探讨该问题,一是因为从表面上看来,双方的相关论点迥异。后者几乎全然致力于概念性或分析性问题,而不像前者那般在自由主义社会广泛的政治、经济、文化背景中展开研究。前者是政治进步主义的一种延伸,而后者乃是法律实证主义的一个变种,就此而言两种同时自我标榜的现实主义简直水火不容。二是因为一旦我们不仅视其为法学运动而是嵌入更广阔的政治背景考察,更多的共同点便会映入眼帘。我无法苟同辛哈的简单化观点,即两者的关联仅仅在现实主义这个词而已。应当说,二者皆为批判性运动,皆旨在更大范围的民主改革,只是殊途同归。前者对抗的是19世纪兰代尔“法律科学”的保守主义正统,后者反叛的是特定法学传统达致的非民主后果。可以说,如果前者意在建构和显现法律与政治间的内在关联,摆脱洛克纳案时期司法能动主义的影响,那么后者则是通过祛魅(针对历史法学和唯心论法学)而建立真正的法律科学。

一、美国法律现实主义及其财产权批判
1、作为进步主义运动之后裔的现实主义。上个世纪之交对布莱克斯东古典财产观——即私有财产的唯一功能在于保障个人的自由与自主——的批判愈演愈烈,相当一批学者,依年代顺序包括Richard T. Ely、Wesley Newcomb Hohfeld、Robert Hale、John R. Commons、Morris R. Cohen、Thurman Arnold、A. A. Berle、Gardiner C. Means、Myres McDougal和David Haber,开始强调私有财产那被遮蔽却真实存在的社会和政治维度,其主要催化剂是进步主义政治意识形态。尽管历史学界的通说认为进步主义时代终结于一战,然而这里不是完全断裂的,其连续性不容忽视,大抵从1913年一直持续到1950年。根据霍维茨的研究,这两种政治兼智识运动最要害的勾连点在于对视法律为政治中立物的正统思想的进攻。他们明确提出财产即权力的命题,而财产法的任务就是确定该权力的合法性条件和原因。
2、进步主义批判的情境:骚动与改革。美国从1890年至1913年经历了一段冲突与剧变的时期,产业资本主义的扩张、移民潮、两级分化、阶级对抗比比皆是。社会涌现普遍的焦虑,催生了对旧有自由主义秩序的叛离感,形形色色的改革努力旋即风起云涌,特别是着手对经济自由主义进行了重大修正,涉及劳资关系、税收政策、竞争市场状况等等。可以说,进步主义的意识形态,尤其就社会热点问题而言,坦率的表现为家长主义和干预主义,扶危济困甚至成为政府的一项职责。
3、古典经济学批判。民族国家经济规模和经济结构的骤变,引发新一代经济学家反思市场的功能和政府在市场领域内的作用,其中对法律人影响最直接的是Ely、Seligman、Commons和Hale。他们对古典经济学批判的核心洞见在于古典模式无法适应新兴公司资本主义的条件。古典模式指出经济平衡仅仅依赖对生产者间竞争的维系,这预设了相对狭小的市场和大型联合公司的非自然性,《谢尔曼反托拉斯法案》(1890)恰验证了这一预设。对此,修正理论否认竞争与社会利益和经济效率的正向必然关联。进步人士从这一多少有点模糊的理论中提取这样一个结论,即要发挥看得见的手的功能,作为二级管制者调控公司;市场行为及其后果积极性抑或消极性终究是个权力问题,而非自然法则问题。
在上述实质性意味之外,进步主义的方法论意味亦颇值得关注,其与古典经济学区别在于以下几方面,这些知识增量为财产法研究的推进埋下伏笔:
(1)采取经验主义或行为主义进路,强调科学的社会性、特定时空以及市场运作中人之抉择(human agency)的中心地位,反对必然主义(necessitarian)论调,主张变革的可能性和可欲性;
(2)使社会科学合乎现实,这实际是将关注点重新聚焦于既存制度的实际运作和社会实践,而非抽象模型;
(3)转向客观性,凸显事实与价值的二分观。
4、从进步主义到现实主义。这里需要指出,法律现实主义反复出现的论题是法律与公共政策不可区分以及公域与私域深深交结,这把进步主义所关切的管制型国家问题加以延展。可以说,两种运动最关键的分歧不在公共政策的实体,而在公共政策的哲学基础。进步主义一般都缺乏法律现实主义关于法律、道德和政治价值之理性根基的怀疑主义。纵然如此,对二者而言更根本的问题均为在现代管制环境中财产的意义,这里进而开放出诸如权力以及公共性的问题。
5、作为强制性权力的财产:Robert L. Hale通过《在一个据称无强制的国家中的强制与分配》(1923)、《讨价还价、胁迫和经济自由》(1943)和《通过法律的自由》(1952),确立起两大基本论点:(1)自由市场秩序是种强制性权力体系;(2)法律体系与市场相互依存(interdependent)。由此他旨在表明涉及资源配置和收入分配的有效政策决断,需要分析法律体系自身如何分配强制性权力。他认为法律财产权的基本功能不是抵御性的(defensive)而是侵犯性的(offensive)。自由与强制并非截然两分,要害在于强制的结构以及意志自由的结构。一切法律-经济的结果都是源于选择而非看不见的手的不可抗力,而真正的问题是“谁能够选择(who gets to choose)”。无论是政府还是市场,都同时规制和强制。
6、作为主权的财产:这里主要关注Morris R. Cohen《财产与主权》一文,它突破了私权利与公权力的绝对彼此独立。虽然把他归为进步主义者或许更准确些,但他分享了法律现实主义对法律与政治相互勾连的那种确信,着手批判古典自由主义的“自由”界定——即一种消极自由,亦即免于国家干预,它实际预设了一种个人彼此独立行为的社会理想。Cohen是进步自由主义者,他无意否定财产权本身,只是强调私有财产权须服从于公共利益因素的实在义务,导向真正的自由,如价格管制的举措。他的理论贡献在于“一种以社会性辩证法形式显现出来的综合体”(synthesis in the form of a dialectic of sociality)。

二、对财产权的斯堪的纳维亚概念性批判
较之美国法律现实主义而言,斯堪的纳维亚法律现实主义的诞生年代更容易以无争议的方式确定下来,即20世纪20年代。北欧的范式转向始于Uppsala学派,核心成员包括Axel Hagerstrom、Vilhelm Lundstedt、Karl Olivecrona和Alf Ross。与前述美国法律现实主义相比,该学派明显缺乏对私有财产的公共或政治维度的持续探讨。表面观之,这一派更醉心的是哲学问题,特别是认知论问题,而非经济或政治问题。
1、Hagerstrom对所有权的概念性批判。恰如哈特所点评的,Hagerstrom一直努力表明:那些通常被接受为法律结构必不可少的概念,如权利、义务、效力等,皆可部分归为迷信。Hagerstrom本人对财产权的分析似乎是严格概念性的,体现于《论法律与道德的性质》中的相关论断。其中有三个反复的主题:(1)严格意义上的现代法理学追求“科学性”,因此力图辨识出与法律观念和法律陈述对应的事实;(2)不存在与所谓财产权相对应的事实;(3)诸如所有权这类基本法律概念的根据是虚幻的。毫不夸张的说,Hagerstrom的抱负乃是剔除法律分析的形而上学前提,并缔造一种完全科学的和基于可观察、可验证事实的法理学。
2、Vilhelm Lundstedt大致可被视为将Hagerstrom的学说激进化。在《修订法律思维》(1956)中,他将其学术旨趣表述为法理学的科学化,即经验地处理法律问题,而一切法律意识形态观念皆是形而上学的。既有法理学却混淆了结果与原因:经验表明法律主体的诉讼可能性,即实际控制力,唯一地(solely)构成了所论及法律规则之维系的整个后果(a collective consequence);而这些不可或缺的因素(part and parcel)均预设了国家权力或Lundstedt所谓“法律机制”(legal machinery)的存在,此乃财产法中的唯一事实。
就此而言,似乎Lundstedt与前述Hale和Cohen的思想大同小异,其实不然。美国法律现实主义者试图揭开自由放任法律秩序的神秘面纱,而Lundstedt并不把概念性批判与政治性批判连带起来。但另一方面,Lundstedt没有忽视财产的社会维度,反复强调法律行动一直受到社会观点的深刻影响。如果说美国法律现实主义者关注财产型构社会等级的方式,那么Lundstedt的立场要中立的多,这明显表现为他努力使“社会福利方法”(更多指向财富创造而非财富分配中的公平。)成为传统的“正义方法”的科学上正确的替代方案。比如他在讨论财产征用(expropriation)时就阐明了给付赔偿这一法律保护能够调动人们投身其他有益工作的生产力(productivity)。
3、Karl Olivecrona:他以《作为事实的法律》(1932年初版,1971年再版)闻名于世,本文仅讨论较多论及财产问题的初版。他对斯堪的纳维亚法律现实主义者对古典法律财产观的批判做出两点知识增量:(1)一种关于法律概念作用的行为主义(behavioral)理论;(2)强调暴力(force)的作用及其与财产分配的关系。他否定在有关权利义务的语句中谈论真伪问题的可能性,而应该关注的是术语的使用即功能,就此他突出了财产权概念的心理学背景及对行为的拘束意义。法律乃是一种必要的暴力,以限制人们旨在贪婪和利己(avarice and self-enrichment)的自然天性。社会主体间的利益斗争仅仅通过法律才得以被限定。另外需要提到的是,Olivecrona对正义(包括财产的分配正义)的观点相当令人沮丧,因为他认为正义不过是“权宜”(expediency),亦即他所谓自利(self-interest)。
4、Alf Ross在早期著作《迈向一种现实主义法理学》的导言部分,承认他的研究依赖Hagerstrom哲学中的种种基本观念;而相对于其老师的原创性更多体现在晚期著作《论法律与正义》(1959)里,其中详述了一些应和了许多美国法律现实主义论点的观念,特别是就“法律政治学”(即立法)的讨论。
关于法律政治学的核心前提是:剔除正义的先验(a priori)原则,而转向一种相对主义的态度,即勾连由社会中各个有影响力的集团所接受的种种假设价值(hypothetical values)。Ross主张法律制度并不超脱于政治发展和重估,随着共同体的动态演进法律的意识形态基础也相应改变:财产法在自由主义的巅峰(zenith of liberalism)和现今社会福利立法两个时代的切换过程中经历了深远的变革。我们不妨认为,Ross与美国法律现实主义者们共享了对某一进步主义状态之可能性和必要性的一种无条件信奉,而自由放任主义在他眼中不过是伴随产业革命浪潮和封建制瓦解而生成的一种必然性(necessity)而非德性(virtue)。即便如此,Ross亦如其师友,未能形成对一种私法体系内财富分配的政治性批判。

三、对两种法律现实主义异同点的综述。
1、两种法学思潮的不同议题。斯堪的纳维亚法律现实主义侧重认知性关怀,而美国法律现实主义则强调政治性目标,当我们明晓其兴起背景后或许就不难理解了。Hagerstrom那一代哲人所继受的哲学传统乃是认知上的唯心论,它基于这样一种反经验论的视角,即知识是关于命题的(propositions)而非关于客体的(objects)。Hagerstrom对此的反叛,是抛却原始的神学模式(theological mode),并贯彻科学这种关于思想、行动与情感的实证模式(positive mode)。但无论如何,在那样一种环境中,认知性问题乃是哲人的主要考察对象。
瑞典的工业化相比美国而言落后的多,其传统产业规模小、家长制色彩浓郁而且地域上混杂,这些都阻碍了劳动组织化。那里并未出现对契约自由的普遍承诺,而是相对同期的美国提前出现了社会民主制这一激进意识形态,当然这不意味着世纪之交的瑞典对经济自由主义闻所未闻。财产的法律管制虽是1870-1933年美国进步主义的要害,然而瑞典的社会、经济和政治前景并不如此明确地或直接地依赖财产的法律地位。
2、共同的理据:扩大民众主权,殊途同归。在美国情境中,法律形式主义代表着反动的政治学,特别表现为洛克纳司法能动主义,当时看来将财产使用与分配问题向民主争辩开放的唯一有效途径就是暴露法律科学的伪称性(pretense)。而对斯堪的纳维亚法律现实主义者来说,法律形式主义乃是政治进步的信号,被用以拒斥19世纪的历史学派和唯心派。
最后,鉴于对美国法律现实主义的研究相对充分,这里不再赘述,仅就另一脉的情况略陈管见。18-19世纪瑞典是极端保守的等级制社会,权力为国立教会、贵族和王室所把持。于是政治普选权(political franchise)改革问题压倒一切。然而萨维尼引入的民族精神概念具有深刻的政治性和保守性,他对传统和习惯的推崇对关于立法的论争有直接影响。立法非仅表现了民族的统一,亦象征了民主政治战胜了贵族政治。事实上,萨维尼的民族不是成年公民的共和国而是一个精英制的文化传统概念。对Hagerstrom而言,理性而非宗教是创设适当法律秩序的关键。这里祛魅便是解明历史学派如何用有特权的宗教损毁法治的。另一方面,唯心派被作为法律的形而上学(意指不是客观真实的)加以批判,特别是那令人不堪忍受的概念金字塔(pyramid of concepts)。其终极目标在于将人之生命提升(elevate)为“精神的永恒生命”。Uppsala学派主张真正的民主要求把政治从法学范围中彻底涤清,建立起法律政治学与法律科学的二分框架。

潸然泪发表于2007-12-25 21:05:23 
 
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