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转:许章润教授《中国的法治主义:背景分析》
中国的法治主义:背景分析 [一] 许章润 [ 许章润 法学博士,清华大学法学院教授,博士生导师 ] 引 言 第一节 世俗理性主义 ( 第一部分 法制成为安全与秩序的期待视野 ) 内容提要: 中国三十年来的法制变革,是在错综时空条件下,一种基于世俗理性主义的政治选择,演绎的是一部中国法的世俗化理性主义运动,一种关于中国法制、政制和政治正当性的文化建设,旨在藉由法权安排的抽象一体性,重整社会,救济政治合法性,回归常态政治。执政党的政治策略考量与社会进步的自发要求两相交叠,中国文化关于人世生活的秩序想象和人间秩序的道义追问表里为用,共同塑造了三十年的法治轨迹。同时,随着大国的成长进入思想视野,对于世界体系的重构性阐释逼迫着中国心智做出有效回应,法治不再只是表彰政治的德性,承载公民理想对于政制进行规训,而且成为构建中国国家实力的重要方面,乃至于文明忧思的对象。由此,法制或者法治成为一种国家资源与国家战略,也是文明憧憬与文化正当性语境中关于中国人世生活的自我理解。 通往未来的道路必须从朝圣过去开始, 对于传统的每一次反思性回归,恰恰是通达未来的起点。 引 言 三十年前重启改革开放,⑴ 起步伊始,当政者即将“法制建设”当作“头等大事”,作为“社会主义现代化事业”的组成部分,与“发展国民经济”等量齐观。三十年里,不仅进行了一百多年来最大规模的立法活动,构成自晚清变法、民国初年颁行六法体系的法制格局以后,中国历史上第三个里程碑性的立法周期。⑵与此同时,“司法改革”更是进入了公共讨论,诉诸公共理性,一定程度上成为公共话题,回应并引导着社会大众对于法制的国民想象。虽然其间颇多曲折,议起议落,甚至于节外生枝,但是,建立第三方执法的体制架构的必要性和急迫性,已为体制内外的多数人所认同。同时,随着观念转型和社会进步,特别是经济交往的自主性及其规制的必要性的日益彰显,逐渐造成了从上到下以法治社会作为民族愿景的国民期待,并以此衡估政制的合法性,拷问政治的正当性,评判公共权力的运作效能。特别是1985年以降,以嵌入国民经济与社会发展“五年规划”的方式,连续二十多年层层动员、各方应对、诸般网罗,推导全民“普法运动”,其动员之广泛,声势之浩大,涉及社会生活层面之深入,引发的社会效应之强烈,世所罕见,可能也为推导者所不曾料及。⑶ 与各时段的“立法规划”两相呼应,“普法运动”改变了并正在继续改变着国民的法权观念、公民的自我政治期待和中国的法制状况,作为中国法制变革进程中的一部分,构成了刻下中国法治国情的重要方面,也是中国政治国情的重要指标。 这一切所为何来?欲将何往?其理论逻辑与实践逻辑有无脱节?又是如何发生的呢? 对此,常见的一种解释是“文献梳理法”。此种方法通过分析执政党和中国政府的相关文献、领导人的讲话及其官式诠释,以及立法文本及其解释,试图提供可能的答案。就此而言,此种分析实为对于既有意旨的理论系统化和再解释,多半不可能提供超出现有官方文件的答案。另一种解释着眼于“主观心史”,锁定意识形态,将“改革开放”及其法制变革仅仅归因于强化执政党专政地位这一主观动因,乃至于政治人物个人政治生命的浮沉。因而,在此叙述中,三十年举国一致的励精图治、中华民族的自我发展与中国社会的自我保卫运动,片面地成为执政党被迫步步退让的妥协史。普天之下,执政党对于自家统治地位的捍卫当然无所不用其极,政治人物在进行决断之际不可能不考虑到个人政治生命,但是,仅仅基此动机即能操控乾坤,裁制历史进程,则无异于视天下若无物。因此,这样的解释显然同样只见树木,不见森林,同样是对历史的片面裁制。还有一种解释针锋相对,可谓“主题先行”。此一进路基于建构“中国模式”的用意,梳理出一个执政党领导中国人民建设法治国家的应然谱系。在此谱系中,不仅三十年的历程是一部“摸着石头过河”的实用理性的践履史,而且是理论预设的实现史,甚至于某种历史决定论的自我展现史,而它们连缀一体,组织出一种特定政治正当性的证明过程。 上述三种进路,即“文献梳理法”、“主观心史”与“主题先行”,或采信有限,难达周全,或囿于立场之辨,周纳过度,因而均不免攻其一侧,不及其余。尤其是“主题先行”,吾人早已耳熟能详,并不陌生,无足论矣。事实上,今日回眸,因有百年纵深作为背景,不难看出,三十年持续的法治进程不可能只是执政党一家意志所能独力左右的,更非仅仅从意识形态着眼即可解释清楚的。因此,对于它的认识和总结,需要对此整个历史进程进行全面梳理,综合考量各种相关因素。特别是通过分析晚近中国社会政治中各种对立性关系的内在紧张,厘清其基本脉络,理述出其所要回应的主要时代课题,尤其是晚近三十年中国社会政治面临的核心问题、挑战与困境,始有可能得出剀切的结论。不是别的,正是一个时代所面临的紧迫的当下课题,常常是攸关生死存亡的根本问题和时代困境,决定了时代的走向,解释了置此时代中种种人物的思考与情感,其偏好与抉择。所谓“形势比人强”,正为对于此种人事关系和人世情态的形象概括。 总体而言,之所以百废待兴之际,“民主法制(治)”即被提上执政党的议事日程,乃至于一定意义上成为全民事业,构成了三十年里最为强劲的时代思潮和国民愿景,甚至成为正当性本身,正取决于1970年代末期至1980年代初期的中国国情。这个国情不是别的,其根本症结就是,“不改革,就没活路”,大家日子都过不下去。为此体认提供知识论支持的,还包括对于一部近代国史的认知,特别是对于二十世纪中叶以降三十年“正反两方面经验教训”的沉痛反思。同时,全球化背景下追求“现代化”这一中国人代代接续的国族愿景,在此作为历史记忆苏醒,伴随着经济决定论的发展观,再次获得了主导性政治意志的地位。这最后一点,越往后来,越发明显,而以“复兴”论、“接轨”论以及作为其修正和反拨的“文化自觉”等等昭然表达。 其间,执政党的政治策略考量与社会进步的自发要求两相交叠,中国文化关于人世生活的秩序想象和人间秩序的道义追问表里为用,共同塑造了三十年的法治轨迹。同时,随着大国的成长进入思想视野,对于世界体系的重构性阐释逼迫着中国心智做出有效回应,法治不再只是表彰政治的德性,承载公民理想对于政制进行规训,而且成为构建中国国家实力的重要方面,乃至于文明忧思的对象。由此,法制或者法治成为一种国家资源与国家战略,也是文明憧憬与文化正当性语境中关于中国人世生活的自我理解。 毕竟,建设民族国家及其意义秩序,解决“中国问题”与“人生问题”,藉由法权体制和社会进步形成优良政体,同时努力实现中国多种文化资源和西方舶来文化资源的和平共存与复兴,构成了晚近中国一百多年的整体历史语境,是中国民族需要做出切实回应的时代主题。就此而言,三十年法制变革演绎的是一部中国法的世俗化理性主义运动,一种关于中国法制、政制和政治正当性的文化建设,中国文明法律智慧的制度主体性提炼过程,也是错综时空下常态政治的复归和实践。在此,如果说“起源即目标”,⑷ 那么,对此法治主义背景缘由的梳理,可能恰恰是认识其归宿的起点。 第一节 世俗理性主义 首先,一个基本的判认是,改革开放是“文革”结束两年后,执政者世俗理性主义战胜极左乌托邦的结果。也正是这一世俗理性主义,推导出“法制建设”思路。换言之,“法制建设”是以世俗理性主义归拢人事、收束人世的必然选择。当其时,从上到下,党内党外,人人痛感毫无安全感,自由、尊严、财产甚至于生命倏忽飘散的惨痛经历,伦理沦丧和人类基本情感惨遭蹂躏的切肤之痛,重申了尘世生活的第一要义是安全与生存这一常识,从而,如何获享安全与生存的基本条件,构成了当时中国时空下的主要时代焦虑。⑸ 而诸如“中国向何处去”这样的启蒙式宏大提问,同时也可能是有关中国的世界性焦虑的主要内容,沉重地压在每个中国人的心头。按理说,“日月有常,星辰有行;四时从经,万姓允诚”,其所申说与晓谕的,不外就是有关人世常道的常理,虽古今而不易,而“十年动乱”所颠覆和摧毁的,恰恰就是这一底线。因而,迎应这一时代焦虑,复归这一底线,构成了政治决断的主导意志。的确,当基本安全毫无保障、生存底线遭遇颠覆之际,人民首先希望获得的是秩序以及基此秩序而来的安全,而不论这是基于何种政治正当性的秩序和安全,也不论安全和秩序的获得甚至将会付出何种代价。 法制成为安全与秩序的期待视野 在中国近代史上的这一关键时刻,这一点再次获得了验证。世俗的法制因其实在法特征和程序性功用,秉具抽象一体性品格,特别是它所展示的具象形式,似乎向社会提示至少能够提供安全与秩序这一基本公共产品,恰恰满足了人们对于安全感的需求,给予人们以生存的规范性凭恃。至少,具象规范的颁行明确传达了主导性政治意志重新登台的讯息,在社会心理上暂时消解了“无法无天”的混沌状态所滋生的恐惧,将社会大众对于自己所栖身的社会无着无落的惶惑,给予即刻性的、针对性的回应。它们如同具象的救生装置,赋予茫茫大海上的船客以至少暂时而又切实的生存指望。1970年代末期以还,如果说“赋予社会大众以生存指望”的更多地是政治的立法,包括或者说特别是“三中全会决议”,以及连续多年颁行的“一号文件”,那么,“给予人们以生存的规范性凭恃”的,而且也只有这种凭恃似乎才更加可靠,则为市民的立法。它们诉诸具体法律规范的编排形式,不仅在于宣示裁判规则,而且向公民大众公示了行为规则。二者合一,造成“安全”与“安稳”的社会心理效果,而为“生存”提示可能性。只有在此语境下,才能理解1979年“刑法”和“刑事诉讼法”颁行的震撼效果。另一方面,“五四”以还广为传播的平等理念和中国革命的平等主义教育,某种意义上造成了一种司法平民主义风格,使得诉诸法律保护自己仿佛成为一种可欲的途径。对于“人民政府”的平民理想主义信任,于历经浩劫之后辗转寄托于司法救济式的安全与尊严幻象,恰为更张无方、青黄不接时刻,大众心理的唯一制度想象力,于此便不难获得同情的理解。 我们知道,安全与秩序并非法制的唯一功能,更非法治的根本价值与核心理念,而且,说到底,也不是法制或者法治所能供给的,法制充其量只能提供一种实现安全与秩序的具体性与可能性,否则,哪至于发生手捧宪法的“国家主席”死无具名的惨劫。但是,浩劫之后,惊魂未定,伴随着政治权威坍塌和对于信念伦理的幻灭,社会记忆中的“法制”概念引导大众心理做出了此种选择性认知,道出了客观认知其实是主观向往的折射这一认知心理学命题,非唯顺理成章,亦且令人同情。当其时,不论是庙堂立法者还是普罗大众,均不脱这一大众心理。约翰•奥斯汀说,“法律的存在是一回事,它的功与过则是另一回事”,⑹ 道明的正是此种有关法律与安全、法治与政治之间的吊诡关系。在此,“社会记忆”唤醒的不仅是中国“五四”传统的法制叙事,一种与“民主”、“人权”和“科学”相连的现代秩序意象,也是清末以还半个世纪里中国法制领域的主流政治意志,而且,还包括此前“王法”的秩序景观。说到底,“去古不远”的中国,一方面,一切法律虽然早已成为“国法”,但是,另一方面,毕竟首先又不外是“王法”,而“王法”所缔造的秩序及其稳态,仍然是大众心理中恒绵的记忆。前文说“不论安全与秩序的获得将会付出何种代价”,即缘此而发。 因此,不难理解,正是基于“篡党夺权”一再上演,纲纪废弛,基本人权毫无保障,社会秩序几近瓦解的惨烈教训,官民双方均渴求恢复基本秩序和人间正道,而百废待兴之际,急急选择以重订宪法作为整肃纲纪的大纲和法制建设的切入点,则又说明“法治”的隐约登场,昭示着人间正道的法制属性。因而,不仅1978年即匆忙重修宪法,而且,更于1982年颁行“新宪法”,在较为全面清算“继续革命”的“极左”路线的基础上,将新时期政体的政治大纲浓缩于规范性表述,并于一定程度上体现了以“富强”、“现代化”甚至于“民主法制”为鹄的的民族理想。职是之故,同样不难理解的是,正是对于惨烈“群众运动”的记忆和恐惧,不仅使得朝野双方更多地希望藉由具体可见的形式化法制来重构秩序,而共同暂时排斥了直接民主的制度诉求,而且,使得后来当局对于民间多元性诉求的抵抗也采用了反对群众性运动“动乱”这一政治修辞,诉诸特定缀联的谱系来摧毁对方正当性这一典型的“指鹿为马”技巧,并且埋伏了本书第二章将要论述的“法制与政制的紧张”的伏笔。⑺ 这就正如晚近十年间这一修辞已然丧失大众心理说服力,而代之以指向不明、蕴意不祥的“群体性事件”一样。如果说1980年代西方斑驳思潮的登陆与再登陆表征的是变革与亢奋中的中国文化症候的话,那么,法治话语登场,规则之治成为不言自明的可欲目标,而为官民咸认的秩序和制度选择,传达的便是“新时期”的集体愿望、政治热情、历史想象与社会期待,不仅蔚为政治象征,而且是一种思想文化姿态,表征的是这一特定历史语境的“期待视野”。这一切,只有置身于当时中国社会集体经验的特殊性中才能理解,其单面与幼稚也才能逐步获得消解。 当然,就官民双方而言,具体动机容或不同。就“官”方来说,对于十年“文革”中惨遭整肃、九死一生的许多人,特别是党内“高干”而言,“法制”可能更多地意味着针对“动乱”而言的“规制”或者“规度”,一种“上下有序”、“定分止争”、“听话出活”的政治、经济和社会制序,同时还可能包括正常的“党内民主生活”诉求,当然也含指常态的生产、交往和社会生活秩序。其中,特别是要清除承载“大民主”的所谓“四大”。其后情形,牵扯愈繁,治丝愈棼,一以“稳定”与“发展”笼统之,并最终定型化为“发展是硬道理”,非当日情形所能尽述,但基本理路一以贯之,则无疑义。因而,不难理解,其法制图景与此前的政治认知并未获得理论上的真正清算,或许也无意于进行彻底的正本清源。之所以1980年代再度出现文化反传统主义狂潮,原因之一就在于对于十年“文革”集权体制政治遗产及其意识形态的正面清算和清理受阻,于是演变为侧翼挺进,文化出面代政治受过,历史为当下担责,古人向今人道歉,将“五四”以来的老故事演绎出一个新版本而已。如前段文字所述,邓公对于若干相关概念的拼联,昭示了二者其实一脉绵延,随机运用,因而,“没有王法,那还了得”,似乎为其一般心态。事隔“西单墙”十年之后的春夏之交再度重重出手,可为其证。职是之故,法制建设首先和主要的成为秩序重整的技术要素,“以法治国”而非“依法治国”,成为首当其冲的最低限度目标。也就因此,十一届三中全会决议宣谕的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,所谓的“十六字方针”,长时间里成为官方法制憧憬的经典解说。 另一方面,对于亿万平民百姓而言,此时此刻,“噩梦醒来是早晨,独自凄凉”。他们彻底厌倦了在玩偶之家中充当阶级斗争的炮灰,不甘于载浮载沉中沦落为政治运动的工具,不愿仅仅作为统计数据存在而再受愚弄。历经三十年的高亢与压抑,革命热情早已为政治幻灭所替代,人人渴盼着恢复常规平静、安分守己的市民生活,吃饭穿衣的市民政治经济学远远胜过启蒙主义的宏大话语,曾经的壮怀激烈消歇于柴米油盐。其实,房子、票子和孩子,才是真实此际,不仅是“大革命”过后一般百姓的心路历程,也是当时似乎首先由“看破了”的高中级人士及其子弟所引发、而后蔓延至全社会的世俗化与末世性浪潮的核心追求。它在表明市民的政治经济学回归的同时,演绎的是一出中国社会-政治世俗化的活剧,一波接续一波,迄今而未止。 此时此际,“法制”对于他们首先意味着基本的人身安全,更多地希望藉由法律对于“打砸抢”的社会乱象进行规制,在实现“安定团结”的同时,进而对于公共权力之为所欲为多少有所约束,提供基本的产权关系和社会公正,乃至于将“小康”憧憬与法治作理想化勾连。这后一点,越往后来,越发清晰,并于最近十来年间,几经顿挫,演变为以“公民维权”和产业确权为特征的法治推导模式,已然并正在担当着中国公民社会的发动装置。至于罗尔斯式的“自由与平等的个人在公正条件下进行社会合作”的社会想象,以及德沃金式的“追求理想的人生”的政治道德理想等等,当其时,尚未到达登场之际。不仅尚未提上议事日程,而且根本就还不曾进入大众心智。就连“洒泪祭雄杰,扬眉剑出鞘”式的豪迈,亦且烟消云散。“革命”落幕了,面对政治幻灭与世俗化进程之势不可挡,顶多还剩下一丝“永不后悔”式的伪浪漫与反启蒙。 因而,综理上述官民双方的感受和追求,不妨说,若谓二十世纪初年民国初肇旋即上演的袁氏复辟闹剧,“民怨民愤”的积累藉由策士之身而共同推导,有以然哉,那么,此时此刻,同样还是因为“日子过不下去!”这一“民怨民愤”,促成了此一世俗理性主义的幡然觉醒。⑻ 人心思治、渴望建构能够提供基本安全与秩序的法律之治的社会大众心理,为当政者启动以颁制立法为主要特征的“法制建设”,提供了有利的“初始条件”。就此而言,响彻中华、虏获人心的“实践是检验真理的唯一标准”这一命题,不仅是世俗理性主义的政治纲领,也是其文化纲领,甚至是法制纲领。因而,尽管双方动机有别,追求的最终结果容或不同,但均指向以基本安全作为首选指标的秩序重构,以及在此基础上可能联翩带出的丰衣足食的国民憧憬和社会公正的公民理想。法制作为双方的交集性目标,于此成为不二选择。借用黄仁宇先生的一个表述,如果说三十年法制变革自有其“长期合理性”,则“合理性”在此。进而言之,总括这一历史过程,不妨说,如果说“哲学的任务在于达致与现实的和解”的话,那么,政治的功能不外乎在于落实这一和解,为此寻找可欲的方式,而法制或者法权主义安排恰恰式现实本身,也是最佳的备选方式。 [ 未完待续 ] 注 释: 1. 1840年以还,中国曾经有过三次“改革开放”,每次为时各约三十年。 前两次分别是 “洋务运动”和 “清末-北洋-民国”时段。晚近三十年的改革开放, 实为百年转型历程中改革开放的“第三波”,不仅志在接续未竟的现代化事业, 更将建设优良政体、复兴中华文明纳入自己的视野。它们前后接续,因应时艰, 自局部调整而至整体性变革,纵贯人生与人心,演绎出我民族国家“历史三峡”的 艰难时世。 2. 参详李林:“改革开放30年中国立法的主要经验”, 载《学习时报》2008年8月11日第5版,全文收见《中国法治三十年》, 北京:社会科学文献出版社2008年版,页89以下。 3. 有关“普法”的阐论,参详翟志勇:“民族国家与法律政策——论普法的语境、 困境与意蕴”,载《历史法学》第一卷“民族主义与国家建构”研究专辑, 北京:法律出版社2008年版,页116以下;季卫东:“普法随谭”, 载《清华法学》第11辑“普法研究”专辑,北京:清华大学出版社2007年版, 页21以下;侯猛:“后普法时代的法律传播和公民守法——以闯红灯为主要 分析对象”,同前,页28以下;刘洋:“普法、大众与权力——对《今日说法》的 一个法律-文化分析”,同前,页41以下;许章润“普法运动”, 载《读书》(北京)2008年第1期,页41以下;凌斌:“普法、法盲与法治”, 载《法制与社会发展》2004年第10期,页126以下。 4. Karl Kraus, Worte in Versen, vol. I,转引自【德】瓦尔特•本雅明:《启迪》, 汉娜•阿伦特编,张旭东、王斑译,北京:三联书店2008年版,页273。 5. “文革”结束于1976年。记得是一个秋天的下午,笔者当时正读初三, 隐约间听到长辈们悄悄议论中国将要发生一件大事。长辈的神情,压抑中隐含着 掩饰不住的兴奋,恐惧惶然而又似乎满怀憧憬,至今宛在目前。想起来真是令人 百感交集,我们这一辈人,从幼年到少年,正好赶上“文革”,基本上是在一种 毫无安全感的环境中体认这个世界的,恐惧占据了我们的心, 全然无兄姐辈们曾经有过的豪迈与热情,更无一些老知青至今仍然挂在嘴上的 所谓“决不后悔”之类的伪浪漫和反启蒙。所以,长辈们的悄然议论,既引发了 我们的好奇与忐忑,又不免心怀憧憬,隐约间感到仿佛到了某种历史的转折节点。 此种心态,如今回想,似乎为笔者力争文化保守主义与政治自由主义两相调和的 改良型学术理路,而一以家国情怀、常识理性与道义担当自相勉励,早已预为铺垫。 古人曰,“惟志士仁人,为能识其远者大者,素求预备而不敢忽忘”。 其实,匹夫匹妇,面对国难,同情共感,又何尝不是虑远而识大者也。 6. John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. by H. L. A. Hart, London, 1954, pp. 184-185. 7. 例如,1985年5月20日,邓小平在会见陈鼓应教授时即作此评论:“中国在 粉碎‘四人帮’以后出现一种思潮,叫资产阶级自由化,崇拜西方 资本主义国家的‘民主’‘自由’,否定社会主义。……他们搞的这一套无非是 大鸣大放大字报,出非法刊物,实际上是一种动乱,是‘文化大革命’遗留下来的 做法。不能让这股风刮起来。全国人大1980年专门做了决议,废除宪法中 肯定‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的条款,这个条款是‘文化大革命’中 写进宪法的。那些崇拜西方‘民主’的人总想搞这个‘四大’。”在此,“四大” 与“动乱”、“资产阶级自由化”和“资本主义道路”等等全部划上了等号,尤其是 与“狼来了”的“动乱”勾连上了,属于典型的经由修辞而将政治对手“污名化”的 手法。由此可以看出,对于包括“四大”在内的“群众运动”的记忆是 如此强烈而惨烈,一提起就似乎导致心理反感,并引导到“资产阶级自由化”定性, 是一种典型的政治修辞术,也是特定历史条件下辖制对手的“政治化陷阱”,不仅是 一种理论铺排,更且为一种政治设计了。以上引文,参详邓小平:“搞资产阶级 自由化就是走资本主义道路”,收见《邓小平文选》第3卷, 北京:人民出版社1993年版,页123-124。 8. 有关民初这一出后现代激进悲喜剧的表里源流,参详唐德刚先生的《袁氏当国》 (桂林:广西师范大学出版社2004年版),正文所涉情节见页96。 至于袁氏作为“次强人”所扮演的历史角色,则又另当别论。 [ 2008年12月初稿,2009年元月修订 未完待续 ] 全文较长,详见中评网 许章润先生个人主页http://www.china-review.com/schor.asp?id=249
slibo发表于2009/6/21 18:24:30 
 
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