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胡 波:中国民法典编纂体例之我见
中国民法典编纂体例之我见
——以绝对权与相对权的二元结构为中心


胡 波
(暨南大学,广东 珠海 519070)

[内容提要] 以物权与债权二元结构为基础的德国民法典体系已无法包容一些重要的基本民事权利类型和民事法律规范,制定中国民法典时有必要加以改良。本文提出以绝对权与相对权的二元结构为中心确定中国民法典编纂体例的新思路,既承袭我国业已形成的德国民法思维传统,又是对物权与债权二元结构的发展。
[关键词] 物权与债权二元结构 绝对权与相对权二元结构 民法典 编纂体例

中国民法典的编纂体例问题引发了学界不同层次的学术争论。争论的焦点之一可以归结到对待德国民法潘得克吞体系的态度问题,是固守该体系的基本结构,还是加以改良甚至彻底抛弃。而争论的各方都没有给予充分注意的是,潘得克吞体系是以物权与债权的二分法为基础。在一百多年后重新审视该体系时,遭遇的主要问题正是此二分法架构已无法包容一些重要的基本民事权利类型和民事法律规范。

面对材料突破形式的局面,既要顺应社会生活实践发展和法律样态变迁的要求,又要承袭我国业已形成的德国民法思维传统,本文提出以绝对权与相对权的二元结构为中心建构我国民法典的新思路。

一、 历史脉络:物权与债权二元结构的形成

区分物权与债权的观念其雏形可追溯至罗马法。早在盖优士的《法学阶梯》中,已经做出“对物之诉”(action in rem)与“对人之诉”(action in personam)的划分。在《法学阶梯》人、物、诉三编制的架构下,其中“物”的部分即依据对物权与对人权的界定按照财物法、继承法和债法的顺序展开。这个基本的结构亦为优士丁尼所沿袭。1

虽然罗马人还不能使用法权的语汇,更没有提出物权的概念,但他们创造了所有权、役权、永佃权、地上权、抵押权、质权等具体财产支配权的基本形式,并且基于其与对物之诉的共同联系敏锐地将其归纳到财物法之中。同时罗马人形成了基于契约、准契约、私犯和准私犯发生的债的观念。这样罗马法事实上已经揭示了对物的支配权与对人的请求权的差异,提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路,并且使对物之诉与对人之诉的区分发挥着基本的架构功能。2

物权与债权二元结构的真正确立是以物权概念的明确为前提。“近代大陆法之物权概念由中世纪(11-13世纪)欧洲前期注释法学派正式提出。立法上物权概念的第一次使用为1811年《奥地利民法典》(第307条)所为。” 潘得克吞学者则以罗马人所不熟悉的权利语汇,将对物之诉与对人之诉“翻译”为对物权与对人权的二分法结构,并揭示了它在民法体系中的基础性地位。

至1807年的海赛体系,物权与债权的二元结构不仅完全成熟,而且在总则分则的结构模式下成为潘得克吞体系据以展开的基本范畴。在海塞最终确立的潘得克吞体系中,总则服从于体系化的目的,分则以权利或者说法律关系内容的逻辑顺序展开。物权与债权这一私法关系的二分法则成为确定体系结构的标准。除了依次规定物权与债权,在性质上略显含混,或者说兼具对世权与对人权属性的家庭法和继承法则放到物权编与债权编之后。4

作为潘得克吞学说结晶的德国民法典基本采纳了海塞的体系。总则、债权、物权、亲属、继承的五篇制体例,贯穿着物权与债权二分法的哲学思想。总则是关于物权与债权的共同性规定,分则将民事权利按照这样的二分法依次规定。

基于“作为动态之表现的债已比表现静态财产关系的物权重要的原因”,债权编置于物权编之前。第四编是康德所谓“物权性的对人权”的亲属法,而第五编继承的双重属性早在罗马法中就已被揭示。5 这样,除了关于主体民事地位的人法的部分规定放入总则,民事法律规范以权利为线索,归属于物权和债权的二元结构之下。

潘得克吞体系自十九世纪初成形,至十九世纪末被德国民法典采纳,自觉适应着这样的法律材料:它们来自罗马法和日耳曼法的法律规范,与十九世纪德国自由资本主义经济条件下的市民生活颇为谐和。以物权与债权二元结构为基础的学说汇纂体系历经近百年的理论锤炼,终究为德国民法典所吸纳,既是历史自然演进的结果,也说明它能够担当整合既有法律规范的任务。

物权与债权的二元结构肇始于罗马法中对物之诉与对人之诉的划分,除了因为总则的设置而不得不将亲属法亦归入此二元结构,二者构建的民事权利体系并无实质差别。但此种罗马法哲学思想的进化形态,如果说在十九世纪末还游刃有余的话,在考虑制定中国民法典的二十一世纪初却显得力不从心。

二、 变与不变之间:中国民法典的抉择

以物权与债权二元结构为基础的潘得克吞体系,力图达到逻辑上的周延。其力量源于此,其弊端亦源于此。作为实践学说汇纂学派学说的样本,德国民法典在以物权与债权二分法为主线构建分则时,从总体上讲也形成了一个封闭的不具包容性的结构模式。

一方面,从德国民法典的理性主义基调和它完全倚重演绎推理的逻辑思维程式似乎可以得出结论:依据该法典的规范按照三段论的方式适用于具体案件即足以得出有关任何案件的判决。

另一方面现实生活千变万化,立法者思维认识能力的局限性和语言本身张力的限制,使法典本身在面对私法实践时表现出不周延性。具体规范的缺失还可以通过“一般条款”和“法官造法”两个途径加以弥补。6 但如果是体系结构的缺陷,则不经改良无法应付社会发展变迁的要求。

在二十一世纪之初,中国制定民法典之际,回首审视物权与债权二元结构,最根本的矛盾在于无法将人格权和知识产权这两种基本而重要的民事权利规范纳入其中。

一百年前的德国民法典没有单独规定人格权,是因为在当时的社会观念和法学理论层面还没有形成关于人格权的一般理念,也是因为在自由资本主义的经济生活条件下人格权利的保护尚未提升到重要位置。7 时至今日,无论是从民法理论的发展,还是从社会生活实践的要求和社会观念的变迁来讲,人格权都已成为一种重要的基本民事权利。在中国民法典中人格权的规定不仅应有一席之地,而且须独立成编。

民法典不可能囊括一切民事法律规范,这样在确定民法典的体例结构时就有一个取舍和取舍的标准问题。为实现体系化的要求,作为法典的应有之义民法典应该对基本的民事权利做出无遗漏的规定,而且分则部分按照法律关系的内容——民事权利逐一展开。作为一种基本的民事权利类型,人格权与身份权、物权、债权、继承权居于并列的位阶,应该独立成编。这既合乎法典编排的形式逻辑要求,也与人格权法律规范内容已颇为丰富的现实相吻合。 8

知识产权被排除在潘得克吞体系和德国民法典之外,盖因当时虽已有专利、商标和版权立法,但对于知识产权的总体认识还不成熟,更多的是把知识产权理解为特权或精神权利。在尚不能在专利法等具体法律的基础上形成关于知识产权的概念、性质、特点、保护方式的总括性理论的情况下,特别是还没有达成“知识产权为私权”的一致看法的情况下,知识产权不具备进入潘得克吞体系和德国民法典的可能性。

进入二十世纪以来,知识产权在社会生活中发挥日益重要的作用,无形财产权的经济价值大有超过有形财产之势。与此相呼应,知识产权的学科体系日渐成熟,对知识产权作为一类独立的民事权利的总体性认识业已形成;特别是“知识产权为私权”已成为各国政府和学界的共识。所以知识产权进入民法典,时代背景已经提供了可能性。

同人格权一样,知识产权也是一类重要的基本民事权利,所以在中国民法典中以独立一篇加以规定是私法形式理性的必然要求。学者反对知识产权独立成编,理由倒不是否认其合理性,主要认为知识产权法变动频繁,间有公法性规范,要纳入民法典技术上存在困难。

笔者认为就知识产权而言,虽然新的权利类型不断出现,传统知识产权为应对生物技术和信息技术的发展也在不断调适。但知识产权法也已形成一些相对稳定的基本概念和原理。专利法、商标法、著作权法在此次完成trips 框架下的修改,也会在一段时间保持大体稳定。因此在中国民法典中就知识产权的基本范畴、保护方式等共同制度和专利、商标、著作权等相对成熟的知识产权类型做出规定,立法技术上并不存在不可逾越的障碍。虽然没有可资借鉴的范式民法典,但这也正为中国民法典的制定者提供了一个为世界提供范式的机会。同时这也是一部二十一世纪的民法典提出的必然要求。

另一方面,人格权和知识产权独立成编是我国80年代以来业已形成的民法思维传统的合乎历史的自然延续。自1986年《民法通则》第五章将知识产权、人身权、与财产所有权、债权并列规定于民事权利项下,此后经典的民法教科书在总论之后,既要讲物权、债权和继承,也要讲人格权与知识产权。包括笔者在内的教师、法官、律师都是读着这样体例的教科书进入法学的殿堂,又遵循这样的思维模式步入司法实践工作。在笔者看来,这才是我国最为真切的不可背离的民法传统。

由此观之,赋予人格权法与知识产权法以与物权、债权、继承等传统民事权利同等的独立成编的地位,是一部二十一世纪民法典的应有之义。但潘得克吞体系的物权与债权二元结构,完全是立足于十九世纪民事生活和民法文化。正如德国民法典的起草委员温德夏德所言,在制定德国民法典时所考虑的主要是财产关系和家庭关系。 人格权关系尚未进入立法者的视野。而所谓财产关系也只针对有体物。此种语境下所组织的法律材料可以很轻松地归入物权与债权的二元结构中。

而我们现在制定民法典,所面对的情况已经不同。一部二十一世纪制定的民法典面对民法近百年的进步,不可能漠视人格权和知识产权的存在。正如韦伯所指出的大陆法系 民法典的生命力在于其形式合理性。10 而这种形式合理性在民法典体系结构上要求能够涵盖基本民事权利和民事法律关系,而且能够以合逻辑的方式将其组织到一起。因此人格权与知识产权在中国民法典中独立成编是必然的结论。

此种情况下如果还将以物权与债权二元结构为基础的潘得克吞体系完全不变地搬迁至中国民法典,则无法包容人格权与知识产权这两种重要的基本民事权利。此为其主要缺憾 11。

正是看到了德国民法典体系结构的不足,有的学者提出以“人-物结构为基础”,按照人身关系法与财产关系法展开的所谓“绿色民法典”的方案;12 有人更提出所谓“松散式、邦联式”思路。13

这两种方案都意味着彻底抛弃德国民法典以物权与债权二元结构为基础的模式。但应该看到的是,对德国民法的继受是中国百年来业已形成的既成事实,是“不可能抗拒、改变、背离或者抛弃”的法律传统。从德国民法而来的概念、原则和制度,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础,成为中国的法律传统和法律文化的基础。我们的法官、律师从事法律实务工作所遵循的是德国式的注重演绎推理的思维方式,我们的民事立法所使用的概念、所规定的原则和制度也多是从德国民法借鉴而来。14

人为地割断法律自然演进的历史只会带来法律思维的混乱和法律适用的冲突,进而导致整个法秩序的紊乱和法律进化轨迹的断裂。既然我们在制定中国民法典时所使用的基本语汇必然是德国法系的,那么我们在选择和设计其体例结构时也必须以潘得克吞体系为基础。如此方能实现材料与内容的和谐一致。面对业已形成的民法传统,我们不可以如一些学者所建议的那样,采法国法甚或英美法的体系以代之。

另一方面,如前所述作为德国民法典基础的物权与债权二元结构已经被民事生活和民事司法的实践所突破,人格权与知识产权制度纳入民法典成为维系民法典形式理性的要求。这样中国民法典的制定者就处于两方面要求的夹层之中。

三、既新也旧::以绝对权与相对权二元结构为中心的编纂体例

历史划定的轨道确需循行,但这也并不意味着我们只能墨守成规、止步不前。对于潘得克吞体系既有的结构,中国民法典的制定者虽不可轻言放弃,但却有加以改良的必要性和可能性。

笔者认为,为适应民事生活的变迁和民法理论与规范的发展,作为潘得克吞体系基础的物权与债权二元结构宜以更具包容性的绝对权与相对权的二元结构加以拓展,并以此构建民法理论体系和中国民法典的分则结构。

在海塞的时代,民法主要被理解为调整财产关系和家庭关系的法律。其中财产关系居于显著重要的位置。所以德国民法典的分则可以按照物权与债权的基本划分展开。

但在中国民法典制定的时代,人身权中的人格权已经破茧而出,规范无形财产关系的知识产权也日趋成熟,所以沿袭物权与债权的二分法已难以应付,须以拓展的绝对权与相对权的划分来厘定民事权利体系。

如前所诉,作为潘得克吞体系基础的物权与债权二分法是对罗马法“对物之诉”与“对人之诉”划分的发展,其基本的着眼点还是在于权利效力所及范围的差异。现代民法理论在此基础上延伸出绝对权与相对权的民事权利分类标准,虽然仍是依权利作用力的不同界定,但已拓宽至足以包容人格权、知识产权等新的民事权利类型。较之物权与债权的二分法,绝对权与相对权的二元结构可以成为周延地构建现代民事权利体系的基轴。

绝对权与相对权的划分,是依民事权力效力所及的范围为标准。15 绝对权赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益,从而每一个他人就此负有义务。而“相对权是指只针对某个特定人的权利,这个特定人负有义务或受到某种特定的约束”。16 按此标准,物权、人格权、知识产权为绝对权,而债权为相对权。亲属与继承仍依潘得克吞学说,为兼具“对世”与“对人”效力。笔者依此思路,建议中国民法典的编纂体例如下:

第一编总则
第二编人格权
第三编物权
第四编知识产权
第五编债权总则
第六编合同
第七编侵权之债
第八编亲属
第九编继承

这一体例保留了潘得克吞体系的基本结构模式,是对德国民法典五编制体例的继承。同时又不拘泥于物权与债权二元结构,而是抽出其中本质的东西——效力范围的不同,以绝对权与相对权的二元结构加以改良。

作为德国民法典体系结构标志的总则、分则结构仍然得以延续。只是原来“债权——物权——兼有对世与对人效力的权利”这一思路,被“绝对权——相对权——兼有对世与对人效力的权利”的思路所发展。实际上正如梅迪库斯所言德国民法典物权编与债权编的分离也是以绝对权与相对权的差异为基础的。17 只不过在当时所处的条件下,其他民事权利还不突出,所以德国民法典聚焦于物权与债权的二元对立。

而在绝对权与相对权的二元结构之下,不仅物权与债权的基本区分可以保留,而且人格权、知识产权各得其所。人格权、知识产权与物权均为绝对权的共同属性得以呈现。这种清晰的结构不仅使民法典在逻辑关系上是自洽的,而且对于法律思维极有助益。
四、既似也非:与几种方案的比较

此次民法典的起草,吸纳了国内主要民法学者的参与。在编纂体例的问题上,专家们也提出不同的,甚至截然相反的意见。其间也发生不可谓不激烈的论争,以至被有的学者评价为“世界民法典编纂史上的第四大论战”。18

择其要者,大致可按照梁彗星所言,归纳为三种思路。加上提交全国人大讨论的官方建议稿的体例,笔者就本文提出的以绝对权与相对权的二元结构为中心的编纂体例和上述四种方案加以比较。

(一)梁氏体例

梁彗星先生关于法典编纂体系结构问题的观点是以主张固守德国民法典的体例而著称。他提出的中国民法典的体系设计是对五编制稍做改变,将物权放到债权前,将债权法分解为债权总则、合同和侵权三编,即形成总则、物权、债权总则、合同法、侵权行为、亲属、继承的结构。19

与此相呼应,以梁先生为代表的学者是反对人格权法独立成编,不主张将知识产权法纳入民法典规定。在这一前提下,自无突破潘得克吞体系物权债权二元结构的必要。以既有的体系架构,填充进一些适应新的社会生活形态的法律规范,自然是一种无可厚非的选择。

问题在于,在德国民法典颁行后的这百年来,人格权法已经从无到有,发展成为一个逻辑严整、体系完备、规范丰富,在社会生活中发挥着不可替代的基础性作用的民事法律部门。作为最重要的人身权利,与物权、债权等财产权相并立,均为基本的民事权利,调整着基本的民事法律关系。民法典没有理由不顺应社会生活的需要,将在二十世纪即已成熟的这样一种重要的民事法律规范纳入民法典。

至于人格权独立成编,首先是民法典体系推演的形式逻辑的必然要求。在潘得克吞体系的架构下,民法典的总则是按照法律关系的要素展开,规定主体、客体,然后规定法律关系的变动——法律行为。而分则是按照法律关系的内容——权利展开,应该依次对基本的民事权利分别加以规定。人格权在分则中占据独立一编是潘得克吞体系的这种内在逻辑关系的当然结论。

其次,关于人格权的法律规范内容丰富,而且自成体系。如果放在总则或是侵权法中,既无法包容,也破坏了人格权法内在统一的逻辑关联。从社会关系发展的实践轨迹,应该是先有主体——人,然后涉及其人格权利;人格权利受到侵害,则产生侵权之债。自有其各自的位阶,在法律关系上又有着递进的顺序。20 所以在总则关于民事主体的部分或者侵权法中规定人格权,会混淆不同层次的法律关系。

而知识产权法虽然单行立法的历史可以追溯久远,但体系化的任务却是在德国民法典颁布后的二十世纪完成,其重要性也是在当代突显,所以奉行“物必有体”原则的德民与其失之交臂。21

在中国民法典所处的时代,知识产权必须纳入民法典的体系之中。民法典虽然不能也不必囊括一切民事法律规范,但潘得克吞体系的基本思维模式却要求民法典对基本的民事权利做出无遗漏的规定。既然肯认知识产权为基本的民事权利类型,将其纳入民法典,并独立成编就是必然的结论。诚如梁彗星先生所言:民法典的结构和编排,“只能以逻辑性、体系性为标准。”22 那么知识产权在民法典中取得独立成编的地位正是合乎逻辑和民法发展方向的安排。

反对在中国民法典中规定知识产权法的理由主要是基于以下几点:(1)知识产权法变动频繁,与民法典相对稳定的性质不协调;(2)尚无成功的范例;(3)多含程序性规范和行政规范,如纳入与民法典的私法性质相冲突。笔者认为知识产权法既有变动性的一面,也有相对稳定性的一面。虽然其客体不断扩展,新的权利类型不断出现,但构成其主体部分的专利法、商标法、版权法的内容在经过几次国际公约协调统一后已保持一定的稳定性。其变化也不完全是只考虑经济、文化、科技发展的外在要求,还必须尊重知识产权法内在的联贯性和法律体系自身发展的规律。知识产权法律体系同样在追求实质理性的同时,要满足形式理性的要求。而法典化正是达致形式理性的一个关键途径。将知识产权法纳入民法典的过程也是知识产权法自身体系化的过程。

至于知识产权法纳入民法典的方式,因为同于人格权的理由,也须独立成编。但这并不意味着将知识产权法的规范全部纳入民法典。实际上在中国民法典设立的知识产权编内容可以限于关于知识产权的一般规定(类似于总则)和专利、商标、版权的共同的规则。

如果基于上述理由在中国民法典中分别设立专编规定知识产权和人格权,以物权与债权二元结构为基础的潘得克吞体系势必被突破,完全沿袭德国民法典的体例事实上已不具备可能性。梁先生的方案,为保持德国民法典的体例而舍弃从逻辑上讲与物权、债权应居于并列地位的人格权与知识产权,颇有削足适履之嫌。本文提出以绝对权与相对权的二元结构替代物权与债权二元结构正是为了适应法律样态的变化。

(二)徐氏体例

徐国栋设计的民法典体系,实际上是以人身权与财产权的二分法为基础。在取消总则后,整个民法典依照先人身权,后财产权的顺序展开。23 人身关系和财产关系的二元对立始终于徐先生的民法典起草思路有着决定性的核心地位。

徐氏体例的缘起可追溯至盖优士的“人、物、诉”三编制结构。去掉非实体法的诉的部分,即所谓人法与物法的二元结构。这一结构模式早已为法国民法典采纳,因此有学者指称徐氏体例是舍德国法系,而效法国法系。

中国民法典不可采纳徐氏体例。理由有三:

其一,最为重要者,我们不可背离业已形成的民法传统。从德国民法体系中继受过来的概念、原则和制度,“已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础,成为中国的法律传统和法律文化的基础”。24 完全背离或者抛弃潘得克吞理论体系,另起炉灶构建仿效法国民法典的体例结构,会人为造成思维习惯的断裂,令从事立法、司法和法学教学的同志陷于无所适从的局面,从而导致法律运行的紊乱。这正是萨维尼所担心的“立法者恣意割裂历史传统”的现象。

法律合乎历史规律的发展道路必是一个自然进化的过程。立法者切不可在建构论理性主义的撺掇之下,或是由着盲目的激情引导,以看似无限合理的主观设计完全篡改历史形成的理论和立法架构。徐氏体例虽然因其着力彰显人法优位而颇具人文价值,但与既有的中国民法理论体系毫无衔接,若真正付之法典,只会造成有害的结局。中国民法典所选择的合乎国情又顺乎潮流的编纂体例只能是基于潘得克吞体系的改良,而不是丢弃潘得克吞体系的革命。

其二,人身关系与财产关系的划分有不周延之处。一是知识产权就兼有人身权与财产权的双重属性。二是随着社会经济生活的渗透,一些人身权也被赋予财产价值,法人的名誉权即是例子。在这样的情况下,所涉及的法律规范究竟归于何处,就颇为困难。而法典化的要害就在于逻辑性和体系性。

本来人身权与财产权也是一种基本的民事权利分类方法,以权利为线索展开的民法典分则选择人身关系财产关系作为基本的结构也是很自然的考虑。但问题这种安排无法与我们所使用的德国潘得克吞体系语境下形成的语汇相协调。所以以人身权与财产权的二元结构替代物权与债权的二元结构并不是一个现实的方案。
(三)中国民法典草案

提交全国人大常委会审议的民法典草案包括总则、物权法、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用法共九编。

不仅合同法、婚姻法、收养法和继承法是原封不动地将现行法编入,更重要的是各编的设置和顺序看不出任何逻辑关联。

其一,去掉债权总则,债法仅保留合同的规范,这样的安排毫无疑问意味着彻底打破了德国民法典物权与债权二元对立的结构模式。比徐氏民法典更糟糕的是,官方草案在解构潘得克吞体系后,却不准备以任何方式建构起有内在逻辑顺序的结构替代之。债权走了,物权留下了,立法者似乎从未考虑概念结构上的对称性。面对这样一部草案,我们只能遗憾地说各编不过是随机设置。

其二,侵权法脱离债法而归入民事责任的范畴。这意味着在分则部分除了民事权利的规定,最后多了一种民事责任的规定。体例上徒增混乱,却无实益。在潘得克吞体系下,侵权作为一种债的发生根据存在。这是继受罗马法中私犯和准私犯的概念而来,是大陆法系悠久的法律传统的重要部分。侵权法作为债法的一部分不仅结构谨严,而且在这样的体系下也具有充分的发展空间。笔者认为没有必要改变对侵权法的债的定位。

上述几种方案,或过于拘泥于潘得克吞体系的物权与债权二元结构,或彻底抛弃这一结构,都会造成一定的困难。本文提出以绝对权与相对权的二元结构构建民法典体系即是希望立足于改良的态度,制定一部既延续传统,又适应时代要求的民法典。

注释:
1[英]巴里•尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年第1版,第100页以下。
2尹田:《物权与债权的区分价值:批判与思考》,《人大法律评论》2001年卷第二辑。
3尹田:《物权与债权的区分价值:批判与思考》,《人大法律评论》2001年卷第二辑。
4薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,《中外法学》2003年第1期。
5薛军:《略论德国民法潘得克吞体系的形成》,《中外法学》2003年第1期。
6关于德国民法典百年来以法官造法与一般条款弥补法律规范之不足的发展过程,可参见向明恩:《德国民法一百年之回顾与展望》,《东吴大学法律学报》第十三卷第一期。
7陈华彬:《中国制定民法典的若干问题》,《法律科学》2003年第5期。
8关于人格权制度独立成编的理由,王利明教授已有完整而精辟的论述。参见王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,《法学研究》2003年第2期。
9徐国栋:《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第68页。
10徐涤宇:《民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索》,《法商研究》2002年第3期。
11在物权与债权的二元结构下,知识产权与人格权没有适当的位置归属。首先不能放在物权与债权之下。其次也不能像亲属、继承放在后面,因为这二者并不是兼有对物权与对人权的属性。
12徐国栋提出的民法典结构是以人身关系和财产关系的二元结构为基础的。按照民法典的分则依民事权利展开的看法,也可以说是以人身权与财产权的二元结构替代德国民法典物权与债权的二元结构。单从逻辑自洽性的角度考虑,这是一个优美的方案。
13梁彗星将当前关于民法典编纂体例的意见归纳为三条思路。参见梁彗星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第1页以下。
14梁彗星:《松散失、汇编式的民法典不适合中国国情》,《政法论坛》2003年第1期。
15梁彗星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第67页。
16[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2002年版,第300页。
17[德]迪特尔•梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第65页。
18徐国栋语,参见徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。
19梁彗星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第17页以下。
20王利明:《人格权制度在中国民法典中的地位》,《法学研究》2003年第2期。
21吴汉东:《知识产权立法体例与民法典编纂》,《中国法学》2003年第1期。
22梁彗星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第9页。
23徐氏体例,可参见徐国栋《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》,徐国栋编《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第57页以下。
24梁彗星:《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》,载《政法论坛》2003年第2期。

作者简介:胡波(1973—),男,西南政法大学硕士毕业,暨南大学珠海学院法律系教师。电话:13750059612。联系地址:519070,广东珠海暨南大学法律系。


法学时评网,2004,9,1
正来发表于2004/9/6 4:53:33 
 
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