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权利本位质疑
权利本位质疑
文章来源:作者发布 文章作者:亦鸣


有不少人认为,我们的法律当然应该是权利本位的,这种当然性甚至形成这样一种共识:似乎这是不用论证的,即使有论证也显得十分随意,比如卓。最近拜读了张文显教授的一篇文章,(从义务本位到权利本位是法的发展规律本站文章)
其中试图论证法律的权利本位性。但仔细读了该文后,我并不认为张文的论证解决了权利本位的问题,反而从该文可以看出,法律的权利本位至少没有它的主张者们说的那么重要。


一、

法律的权利本位是什么意思呢?鉴于作为法律的基本要素,权利和义务是完全对等的[卓] ,既没有无义务的权利,也不存在无权利的义务[马],在法学史上并没有什么理论,将权利本位和义务本位的分野,提高到是否代表法制这样一个分水岭般的高度。所以,要赋予“权利本位”那么高的地位,首先对“权利本位”进行释义是完全必要的。什么是“权利本位”呢?张文给出了六个要义:1、法应当是权利本位的;2、是以权利为本位的法律制度的特征;3、体现了权利和义务的特殊联系;4、揭示了在某个国家的法律规则整体中、即在法定权利和义务的系统中权利的起点、轴心或重心位置,而不是或主要不是在一个具体的法律规范或法律关系中权利和义务的关系;5、反映了人们之间的平向利益关系;6、表达了一种价值主张和法律需要:从义务本位到权利本位是法的历史性进步。

如果对张教授主张的“权利本位”的诸要义做一点分析,就会发现:要义1不应该属于要义,我们只有在知道了“权利本位”的要义之后,才有可能判断法是否应当是权利本位的。这是对“法应当是权利本位的”这句陈述的自循环证明。要义2等于没说:“法的权利本位是以权利为本位的法律制度的特征”,同义反复而已。关于要义3,张文在详细解释中是这样说的:“权利和义务也是互为参照系的:只有以义务作为权利的参照,才能把握权利的内容和界限;同理,只有以权利作为义务的参照,才能把握义务的内容和限度。”既如此,如何又有“权利是义务的逻辑前提,决定着义务的内容和作用”?难道权利就不以义务为前提?关于要义4,既然“权利本位”并“不是或主要不是在一个具体的法律规范或法律关系中权利和义务的关系”,那么,要义4似乎要告诉我们,“权利本位”在法律实践中,或至少在立法实践中并没有指导意义,因为任何一项具体的法律都可以是非“权利本位”的。(与此相对照的是,权利本位的主张者们几乎都没有列举出“权利本位”在法制实践中的优越性。)
要义5表达了“权利本位”的目的,这在诸多“权利本位”主张者的论述里都有强调。但张文的说法又不同:“权利本位是对抗以自上而下的绝对支配权为标志的‘权力本位’”。这种表述自有它的好处,可以符合权利诉求反封建的历史事实,又与现实的“权力本位”联系起来。但是,张文忘记了,“权力本位”并不一定是“以自上而下的绝对支配权为标志的”,正如“权利本位”并不以绝对权利为标志一样。而我认为,政府“权力本位”的弊端与法学界有意无意地淡化义务意识有直接关系,张文在这里提到的权力就没有任何义务的内涵。正是在这个意义上,我以为,至少法制教育更应该以义务为出发点。
要义6是在前面的要义并没有明晰“权利义务”到底指的是什么的情况下,就断言“从义务本位到权利本位是法的历史性进步”。尽管对权利的诉求是资产阶级反对封建主义的一面旗帜,是一种历史性进步,但这是否就代表法从“义务本位”向“权利本位”的转化呢?要说明这个问题,首先需要厘清的是:什么是“义务本位”,什么是“权利本位”,张文用了六个要义尚未说清楚,到底“权利本位”是什么意思;更不用说“义务本位”了。无论是张教授,还是任何其他主张“权利本位”的人,都强调说“权利本位”并不意味着对义务的任何轻视或否定,那么,“义务本位”也应该同样不意味着任何对权利的轻视或否定。如果“权利本位”说赋予了“权利本位”及“义务本位”其他任何特殊的含义,他们应该明确指出来,而不是将是否“进步”包含在定义中。从这里也可以看出,“权利本位”说并不是一个可以自恰的理论,这也是我认为有必要对“权利本位”的“要义”咬文嚼字的理由。由于“义务本位”并不意味着对权利的轻视或否定,所以,将前资本主义的法定义为“义务本位”的就不符合历史。而且,如果真有“权利本位”或“义务本位”的区别,其区别也是有限的,并没有“权利本位”的主张者说的那么大。对此,历史可以做个旁证,在资产阶级用权利这面旗帜向封建主义宣战的时候,并没有见到有人明示用“权利本位”来向“义务本位”挑战。

综合以上六要义,我们仍然不是十分清楚,“权利本位”说的“权利本位”概念到底有什么了不得的内涵。从文章中的其他地方,倒是可以找出,“权利本位”的一个重要含义:因为法的目的是权利,义务只是手段,所以法应该是权利本位的。但权利本位的这个含义被权利本位说自己否认了。因为他们认为(在前资本主义)存在义务本位的法,难道义务本位的法的目的是义务,而权利反而成了手段?所以法的目的说也不能说明法的本位是什么。
由于权利本位的含义模糊,所以权利本位说才可以在不同场合,给权利本位或义务本位赋予不同的含义,这虽然方便了他们建造自己的理论,但也使他们的理论经不起任何认真的推敲。

张文说他的权利义务是包括了国家、社会和个人的权利义务,这与他认为“法律规范的核心是权利和义务的规定”相一致的,但在这个框架下,根本无法推演出“权利本位”有任何的优越性,张文甚至都没有做一下这样的尝试,他只是说,要在“这个肯定权利和义务的要素性和相关性的前提下,我们进一步提出权利和义务之间何者为本位的问题,并试图以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导加以解决”。他对辨证唯物主义方法的理解是,矛盾应该有一个主要方面,但他并没有说明矛盾的主要方面为什么是权利而不是义务;他对历史唯物主义方法的理解是,将前资本主义的法律定义为“义务本位”的,于是,从前资本主义到资本主义的变化就成了一种“历史的进步”。其实,综合“权利本位”主张者的观点,他们对“权利本位”优于“义务本位”的全部证明都在于此。(当然还有关于权利的自然属性的证明,但是既然张教授反对并否认有这种观点,对自然权利的质疑就不在这里说了。)更重要的是,张教授认为,“权利本位”是不需要证明的,所以他将“法是权利本位的”这一命题直接植入到“权利本位”的定义中去了。

张教授是这样解释权利本位的,“权利本位说是在‘权利和义务是法的核心内容’的思想基础上形成的”,而且,“权利本位”说不代表任何对义务的轻视或否定。根据张教授的解释,同理,我们应当也可以肯定的说:“义务本位”也不代表任何对权利的轻视或否定,它同样可以“在‘权利和义务是法的核心内容’的思想基础上形成”,这个结论是“权利本位”说不愿意看到的,但他们又无法明说,只好在论说中回避这个问题,直接在定义中将义务本位视为前资本主义法律的特征。而我以为,这个结论完全来自于想当然或随意的定义。由于有了这种定义,前资本主义法的特点就成了“义务本位”的特点:在奴隶或封建社会,“在法律规范体系中,禁令(义务性规范)大大多于准许(授权性规范)并构成体系的基础”,在“权利本位”说看来,这也是“义务本位”的特点。这里对前资本主义法律含糊其词地批判是“权利本位”说理论贫乏的结果。任何时候的法律大多数在形式上都采用“禁令”的方式来体现法律的规范,“禁令大大多于准许”,这并不仅仅是前资本主义法律的特点,这是法律的特点(我以为,这也是法律的“义务本位”属性的一个重要方面。)但张文的意思,读者可以理解,如果我没有理解错的话,他是想说前资本主义的法律是义务大于权利的法律,于是我们可以在这里做一个合理的推论:“权利本位”说认为,法律的“义务本位”可以或者必然形成义务大于权利的法律;于是,我们又可以做另一个推论:权利本位”的法律至少可以形成权利大于义务的法律。显然这两个结论都是荒诞的,与法的权利义务对等[ ]相矛盾。特别是后一个推论,是“权利本位”说明言否认的,他们说他们并不是主张权利大于义务。但他们却认为“义务本位”会导致义务大于权利。虽然他们自己也知道,在理论上证明这一点是不可行的,他们只能采取这个方法,将“义务本位”与前资本主义定义在一起,于是“权利本位”就成了“进步”了。
就法的目的而言,无论是前资本主义的法还是资本主义的法,目的都是保护权利的,区别只是在于保护谁的权利。将前资本主义的法律定义为“义务本位”的,实际上淡化了马克思主义对前资本主义法律的批判,也与张文在后文中对前资本主义法律的批判不相符。“少数人(剥削阶级)的习惯权利成为人格化的、几乎完全被垄断和通过世袭而获得的特权,而他们应当担负的义务和责任却转嫁给别人(劳动人民)。广大劳动人民被剥夺或半剥夺了权利主体的资格,痛苦地承受着无限制的义务。”法律在这里是阶级对立的体现,这不是用“权利本位”和“义务本位”可以概括的。而且,将资本主义法律定义为“权利本位”,又与他后来对资本主义的批判相矛盾。“从实质上讲,从前资本主义社会的义务本位到资本主义社会的权利本位,不过意味着从贵族的特权到金钱的特权,从奴隶主和封建主的本位到资本家的本位。劳动人民作为无限制的义务的承担者的地位并没有根本改变。”在这里,张教授说从义务本位到权利本位的变化实际上没有实质性的变化,只是与权利本位说的整个理论相冲突的。但从他的这番话里我们可以看出,使用法的本位范式来批评前资本主义或资本主义的法律,不能触及问题的实质,显然不如用法的本质来批评更加深刻。可惜的是,法的本质问题,已经被我们的法学家“虚幻化”了。但张教授既然用历史唯物主义来描述法的进步,那么法的本质就不是虚幻的东西;张教授也无法回避这个问题:法实际上是政治的工具。法的本质是什么,并不是本文要讨论的问题,但有一点是肯定的,无论法的本质是什么,或者法就没什么本质,(不知道这是不是当前主导法学界的本质“虚幻”说的本意。)“权利本位”说都将遇到不能自圆其说的矛盾:法如果只是工具,无论是权利本位还是义务本位都不能描述出它的本质,所谓“历史的进步”就不权利本位”说的目的似乎是为了对抗权力,这可以见诸于几乎全部关于“权利本位”的论述,张文也不例外。什么是作为它对抗对象的权力呢,张教授说是“自上而下的绝对支配权”,他显然忘记了,这样的权力又岂是“权利本位”可以对抗的,在这种“绝对支配权”存在的社会里,如果有法律的存在的话,法律只能成为这种权力的帮凶。

法学家们在热衷于对抗权力的时候,好象忘记了法律和国家权力的关系。他们似乎在告诉我们,法律竟然可以独立于权力之外,甚至还可以对抗权力。但是,如果没有了国家权力做后盾,法律能够做什么?“用马克思主义为指导”的张教授在这里完全忘记了马克思主义的这个基本常识。法律是强制,它本身就是权力的一部分。“权利本位”说割裂了法律与权力的关系,似乎法律可以游离在权力之外,这绝对不是马克思主义的观点。

既然“权利本位说”并不是在“个人本位”的基础上讨论权利义务的关系,我也希望我的讨论也是包含了个人,社会和国家的权利义务。

权力是什么?在张教授看来,权力是“支配权”,用权利本位的语言来说,权力是一种权利[ ],它和人民的权利是对立的,所以才需要“权利本位”的法律去制约它。在他们的理论里,权力的一个更基本属性被完全删除了:权力的义务属性。在人民的国家里,权力更应该是义务。在这里可以在形式上借用契约论的理论,人民让渡一部分自己的权利,决不是为了制造一个只会“支配”我们的权力,然后再用法律去限制它;人民需要权力,是因为作为个体的人民以及由各利益集团组成的社会无法履行某些义务,也无法行使某些权利。人民在需要法律的同时就需要令法律可以生效的权力,人民需要权力和需要法律的理由不仅是一致的,而且在根本上是完全相同的:保障人民的权利,这是权力的义务,也是法律的目的。对权力而言,义务是它的目的,而权利则是手段;有所为是它的义务,有所不为也是它的义务,所以法律决不是简单的对权力的限制,在另一方面,法律也是对权力的强化。由于法学家们没有权力的义务概念,“逢权(力)必反”,所以导致了“权利本位说”的理论矛盾重重。同时,也使得法学家在现实面前束手无策,比如有的人明明看见了现实社会中的权力真空和滥用权力并存的现象,开出的药方却仍然是“限制权力的无所不在”。[ ] 而我认为,权力真空和滥用权力并存的现象,正是法学家忽略权力的义务属性的结果,权力不履行义务,于是形成真空;权力等于权利,滥用就成为必然。“有权不用,过期作废”,这里的权力,完全没有义务的概念,也符合法学家对权力的诠释。
能体现在这里;如果法可以独立在政治之外,“历史的进步”又从何说起?
张教授在文章开头也提到了“理论和实践相结合”来探讨“本位”的问题,但实际上,张文和其它“权利本位”说的文章一样,都没有能指出“权利本位”的概念在我们今天的法律实践中有任何意义,换句话说,他们都没有能够明确指出,“义务本位”在今天的法律实践中有任何不利的影响。他们只是用暗示的方法,将“义务本位”与前资本主义法律联系起来,力图造成“义务本位”不利于建立法制社会的印象。

“权利本位”说有一个论据,说对权利的诉求是人的本能,因而我们的法律应该是权利本位的。[ ] 但正是这种理由,使我认为“权利本位”说对法制建设的实践是不利的。既然对权利的诉求是出于人的本能,也就是说,尽量减少自己的义务也是人的本能,所以我们就必须用法律来规定人们应该履行的义务,来保障我们的基本权利。在这个意义上来说,法律应该是“义务本位”的。由于生活在一起的每一个人都不是孤立,每个人的行为都会对其他人产生影响,所以,每个人对自己权利的追求都必须有一个界限:不能影响他人的权利,这就是我们的基本义务。但是,人们往往会超出这个界限,忘记自己的义务,所以,人们选择了用法律来规定每个人的行为,用强制的手段,不允许任何人超出这个界限,这就是我们法定的义务。人维护自己权利的方式有许多种,包括侵犯他人的权利,法律的方式是用规定义务的方式来维护我们的权利。因而,法律的基本目的虽然是为了维护我们的权利,它仍然是义务本位的。

“权利本位”说的另一种理由是,“法律没有禁止的,都是我们的权利”[ ], 这里要表达的基本精神恰恰体现了法律本身是对义务的规定。法律是对权利义务的规定,这种说法,看起来全面,实际上经不起推敲。法律并不是对全部权利的规定,因为实际上任何法律都不可能列举我们的权利;法律的基本精神之一既然是:“法不禁止的,都是我们的权利”,法也就不可能穷举我们的权利。但法律却是对全部义务的规定,法规定了我们不可以做什么,这是我们的义务的一方面,法也规定了我们必须做什么,这是我们的义务的另一方面。所以,从这个意义上说,法也是“义务本位”的。这与法的目的,即保护我们的权利,没有任何的冲突。(“权利本位”说的另一个片面性,则表现在他们都强调法律规定了我们不能做什么,却很少提到法律还规定了我们必须做什么,忽略了包括每一个公民的作为义务和政府的作为义务。)所以说,法律在形式上是义务本位的。不仅如此,法律在本质上也应该是义务本位的,法律是国家机器的一部分,也就是权力的一部分。在一个合理的社会里,权力就应该是义务本位的,人民授权国家机器,是为了更好地保护人民的利益,法律也不例外。
权利本位说”的片面性,在理论上的结果是法学家们普遍单向地强调“权利”,也许如张教授所说,他的本意并不是对义务有任何忽略,但实际上,义务确实被系统地忽略了。这种忽略在法学理论上表现为,“权利本位”已经被有的学者发挥到极致,将义务从法律基本要素中删除了[ ], 或将其地位尽量的降低[ ]。同时,无论法学家怎么辩解,在他们的理论中,我们确实看不到权力的义务属性。这种忽略在法制普及教育上表现为,义务的概念很少出现,也是大家可以看到的事实,央视作为法制教育的一个重要媒介,就明显地表现出这样的片面性。很大一部分握有权力的人和我们的法学家一样,不认为权力首先带来的是义务,是保护人民权利的义务;而对普通百姓而言,义务意识至少不比权利意识更多。于是在实践上导致了我们的法制建设的片面性,形成了我们的社会在法制建设中忽略义务的现状,其表现为,权力真空和滥用权力并存[ ];没有人对违章建筑、制假售假、色情泛滥负责,反而清理这些根本就不应该出现的东西竟然成为政府的政绩;合法的“王海”屡屡败诉,侵权的不法商人反而屡屡胜诉;专为弱势群体打官司的律师事务所难以为继;救死扶伤的医院负债累累;公民纳税意识淡薄;诚信社会的呼吁不绝于耳;等等。义务意识的缺失表现在社会的各个层面。特别是最近北京市出台机动车责任的法规草案,更是体现了“权利本位”的恶性膨胀,连法律的基本准则----公平都不要了。从法学家实际的反应来看,这些似乎与他们无关。虽然法学家确实可以是坐在象牙塔顶尖的那些人,但他们如果要宣称自己是“理论与实际相结合”,就必须用他们的理论来回答这些实践中提出的问题。



lakeman发表于2004/9/14 14:03:54 
 
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