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"不为所动的零"——《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
                刘岩
Harvard Law Review
Feb, 2004
Vol.117 pp.1215-1235
NOTES: THE “INEXORABLE ZERO”


           “不为所动的零”

  二十五年前,美国联邦最高法院在Teamsters案中首次提出了“不为所动的零”(the “inexorable zero”),此后,这个难解的推论规则的名称在有关隔离、歧视和肯定性行动的法律讨论中经常被提及。联邦法院不仅在权利法案第七章的一系列差别待遇的案件(如Teamsters案)中应用这一规则,且在涉及差别影响、个人差别待遇和其他雇佣歧视情况的案件中也使用这一规则。但是,没有法院清楚地说明赋予这一规则如此特别的推论效力的理论基础,因此这一规则也不免受到反对观点的攻击。本文试图推进对这一特殊推论规则的分析的和直觉的理解,分为如下五部分进行论述:
 
  一、零怎样变得“不为所动”
  尽管法院在Teamsters案之前的歧视案中接受了以统计数字表明的证据,Teamsters案仍因创造了用统计数字支持雇主故意歧视初步成立的推论框架而著名。在一系列的差别待遇案件中,初步成立的推论建立了这样一个假设,即每个受到质疑的雇佣决定都被不法的动机所玷污,这样,为每个雇佣决定辩护的举证责任就转移到了雇主一方。法院认为,在待遇上存在差别的主要事实能够为这一推论提供证明。Teamsters案确立了两种以统计数字表明的证据作为这种差别的证明:第一种,显示一种长期的、显著的差别的数据,即“表明种族或民族不平衡的统计数字可被视作有意歧视的无法掩饰的标志。”尽管Teamsters案并没有明确说明这种不平衡需要到达什么程度,但从此法院认可了在社会学领域运用的数字统计学的推论方法。第二种,显示在期望的位子上明显缺乏妇女或(种族、宗教、语言等异于他人的)少数(minorities)的数据,即一个“不为所动的零”(the “inexorable zero”)。 “inexorable zero”一词出现在Teamsters案经常被引用的脚注23中: minorities被排除在其所期望获得的职位之外的证据如此明显,以至于法院宁愿驳回被告提出的相比较的群体构成有缺陷的辩护。大致上说,这一观点可被理解为允许一个单独的统计数据(妇女或少数的数量如果是零或接近于零)可独自处于支持歧视推论的地位。这个观点表明,在某一点上它并未提及比较群体和其他的补充数据,但零这个数字似乎置根于一个暗含的数字统计的对比之中,只要在这一观点忽略提及相关对比群体的地方,人们就被这样的理解暗示,即至少有一些有资格的妇女或少数能够从事这项工作。

  二、“不为所动的零”的运用
  联邦地区法院和巡回法院没有避免使用这一规则,却倾向于避免解释这一规则。法院不愿证明这一规则的合理性甚至不愿阐明这一规则可能导致规则使用上的不一致。联邦巡回法院和地区法院新近对这一规则的理解大致可描述为三种观点,本文的第二部分分别对三种观点加以阐释:
  1.零显示了“明显的缺乏”。这种观点在巡回法院中占有统治地位。“inexorable zero”代表了妇女或少数的明显的缺乏,并被视为雇主对于雇佣妇女或少数的态度和完全阻止或排斥雇佣妇女或少数的实践的指示剂。对此最为热衷的法院认为the “inexorable zero”证据本身已经足够,更多的受限制的法院则倾向于要求某些附加的证据,如确有一定数量的妇女或少数能够从事这项工作。
  2.零仅仅代表一种缺乏。并不是所有的法院坚持把零视为一个特别的数字,第四巡回法院就撤回了其对the “inexorable zero”推论的支持,并提出了截然相反的观点:“inexorable zero”代表的仅仅是妇女或少数的缺乏,因此,在没有更进一步的统计数字分析的情况下,不能说明任何有关雇佣歧视的情况。
  3.零作为差别分析的一个代表。这种观点来自于现在的第七巡回法院,在它看来,零可能是有益的,但仅仅是因为在差别分析中,零(或接近于零的数字)同相关的对比群体之间的差别在统计学上是非常重要的。以这种观点看来,“inexorable zero”最多仅仅被看作差别分析的一种合适的代表。

  三、关于“不为所动性”的一个片断(an interlude on inexorability)
  认为妇女或少数所占的比例为零或接近于零能够在雇佣歧视的调查中成为有意义的判断的直觉依赖于这样的事实,即零是雇主能够雇佣的妇女或少数的最低的数量或比例,若法院将雇佣歧视法视为社会根除建立在偏见基础上的雇佣习惯的一种手段(这种偏见无论是针对劳动者、消费者还是雇主自身),那么他们便会合理的作出推论:具有最为明显的雇佣习惯的雇主将存在于接近这一底线的人之中。这样一种推论的合理性可以从对雇主雇佣过程的简单假设或劳动力市场中的歧视的标准经济模式中获得证明。对这一推论路径的一种反对观点是:不依偏见行事的雇主也有可能雇佣零或接近于零的妇女或少数。但需要指出的是,即便是差别分析也存在着自身的问题,差别分析仅仅考虑一个反映单纯机会潜在作用的参数,而并不衡量和判定不法行为发生的可能性。当然,某些方法比其他方法更为有用,因而一些法院较之the “inexorable zero”推论所依赖的直觉来讲更喜欢差别分析方法是不足为奇的。但我们讨论的要点仅仅是为了强调,运用标准分析方法的正当理由并不在于其推导的逻辑的严密性,而是在于法律体系愿意采用某些作为数字推论基础的、被社会学家接受的假设。如果法院选择以差别分析法代替the “inexorable zero”,他们的决定应是基于一种对推论结果标准的以观察和实验为根据的、非理性的评定,而非基于这样一种理解和看法,即the “inexorable zero”推论无法得到分析的推理的证明或者差别分析方法逻辑上是有明显优势的。

  四、“被阻碍的申请人”(the “deterred applicant”)和“不为所动的零”
  在这一部分里,作者探究了the “inexorable zero”和“被阻碍的申请人”原则(the “deterred applicant”)之间的关联。在新近发生的EEOC v. Joe’s Stone Crab 案中,第十一巡回法院认为 “inexorable zero”本身就可以作为阻碍申请人的标志,正如Teamsters案得出的结论一样。在2002年第二次审查这一案件,巡回法院判决支持两位妇女,尽管这两位妇女并没有在相关的时期申请做服务员,但她们成功的提出雇主歧视的名声阻碍了她们提出申请。在先前的一次申诉中,法院指出:长期以来,这种“只要男士”的偏好成为一种常识,最终极有可能有资格的女性申请者自己选择退出了Joe 的雇佣过程,恰好是因为雇主蓄意性别歧视的名声。在对EEOC v. Joe’s Stone Crab 案的分析过程中,甚至对零的突出性持怀疑态度的法院也直觉的被要求承认个人可能视零为一种特殊的阻碍。法院可能发现在一个“受到阻碍的申请人”的调查中,the “inexorable zero”规则是有用的,而此时,差别分析可能不具明显的优先性。这种直觉的要点是求职者不是统计学家,他们一般不会自己运用差别分析来评价他们的申请是否无效。

  五、结论
  通过考察联邦法院如何执行the “inexorable zero”规则,本文并没有试图埋没他们的直觉,而是试图用另一种方式来阐述他们的直觉。用一种更为正式的说法来表述这些直觉,本文消除了the “inexorable zero”推论在理论上是站不住脚的观念。因此,出于规范的和经验的评价此推论规则的目的,我们需要明确:使法院产生分歧的问题并非是能否有任何一种推论方法能够完全达到找出歧视动机的目标,也不是这种积极的规则是否涉及一个“inexorable n”,对于法院来讲问题应是:对于某种案件,考虑the “inexorable zero”规则是否要比什么都不考虑更好。

  本文所要论述的是一个特别的推论规则,正如作者所言,the “inexorable zero”准确的意义仍然难于表达。因此,作者没有直接给出一个定义以试图阐释这一规则,也没有仅仅停留在简单介绍和说明这一规则的层面上,而是从这一规则的起源入手,进而明确说明这一规则的直觉的呼吁可能依赖的某种正式的理论基础,同时提醒读者差别分析并非一种具有明显优势的方法。之后本文的注意力再次转回到判例法来挖掘支持此规则的另一种可能的直觉,即企业里妇女或少数的缺乏可能会使潜在的求职者丧失信心而不去申请。通过以上充分的论述,作者得出the “inexorable zero”规则有其理论基础的结论,并指出关于此规则的问题究竟在何处。可以说,这是一个层层深入、紧密联系的论证过程,其结构布局之精巧、论证逻辑之严密,都是值得学习和借鉴的。
刘 岩发表于2004/12/15 19:34:51 
 
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