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财产、隐私与个人数据——《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
《哈佛法律评论》阅读笔记(一)

                     于晓艺
Article: PROPERTY, PRIVACY, AND PERSONAL DATA
   财产、隐私与个人数据
Paul M. Schwartz
Harvard Law Review, VOL. 117 .May, 2004,pp2055-2128


现代计算机技术及网络生成了收集、处理及共享大量数据的能力,反过来,这种能力引起了个人信息的繁荣贸易。个人信息在新千年是一种重要的流通。个人数据的货币价值非常大,并且还在增长,因而美国的一些公司迅速转移到从这一趋势中获利。此外,美国还出现了一种将个人数据当作商品的强烈观念,并且美国的个人也参与了个人数据的商品化。一旦个人数据成为商品,关于数据交易的法律限制的必要性这一问题也就出现了。对信息隐私保护有兴趣的法律学者,对将个人数据看成财产的一种形式表示出怀疑,并且倡导对数据交易施以禁令;而其他学者则倡导个人信息的财产化。因而作者提出了个人信息财产化模型,试图在倡导数据交易的同时,对信息隐私进行充分保护。
作者将财产定义为一个客体上的任何一种利益,而无论它是有形的,还是无形的。信息隐私则是法律限制和其他社会规范的结果。从而将信息隐私与决定权隐私相区别。决定权隐私关注一个人做出某些基本决定时不受妨碍的自由;而信息隐私则关注产生于日常生活的个人数据的使用、出让和处理。当然,决定权隐私与信息隐私不是没有关联,由公众或个人组成的组织对个人数据进行使用、出让或处理将影响我们做出选择。
文章主体以对几个已经出现的技术的描述和分析为开端,这些技术展示了个人数据商品化的允诺与危险。这四个案例研究分别针对一种可植入芯片、一种可佩戴芯片、分布式计算以及有偿电话推销。这些装置与系统中的每一个都代表了一项技术,这种技术将个人数据财产化,并且因此引起了对信息隐私的重大关注。此外,每一技术都被关于自由出让——即每个人有权按其所想来处理它的个人信息的观点所支持。
接着作者探讨了反对个人数据贸易的三大言论。第一个指向了隐私市场失灵。 这种观点认为个人数据市场的现存条件是有问题的,以至于任何贸易的花费超出潜在的获得。第二个反对数据贸易的观点是建基于第一个观点之上的,来自于信息隐私的公共利益属性,将隐私看作为公共利益。 从这个角度来说, 个人信息方面的隐私因其社会决定因素而至关重要,这是隐私共享的设立与维续。问题是财产化数据贸易如果不能产生必要的隐私共享就将毁损现在的隐私状态。第三种批评认为数据贸易有问题是因为个人数据的完全财产化阻碍了对个人数据贸易能力的限制。作者认为没有一种观点为反对个人数据财产化提供了令人信服的基础。作者赞成隐私市场失灵与隐私共享的争论,虽然如此,仍认为这个观点不能提供一个阻碍个人数据财产化的可靠的基础。隐私市场失灵可以证明改善数据贸易努力的正当性,但不是对市场机制的全面禁令。隐私共享的观点也最好被看作是由何种程度上财产化可以被用于共享而不是作为将个人信息作为财产的完全禁令的合理理由而引起的各种问题。作者也曾对可让与性争论表示过怀疑,因为对个人数据贸易能力设置限制的无能力,无论是在整体上的财产,还是个人信息方面的特殊的财产利益中,都是一个不可避免的方面。在对争论分析的基础上,作者得出结论:当自由出让的争论不足以证明个人信息的无规则贸易是正当时,对于市场失灵和对保护“隐私共享”的公共利益的关注同样不足以证明商业禁令的正当性。
在分析对个人数据贸易怀疑的各种因素之后,作者提出了个人信息财产化模型的五个重要因素。作者反对将财产看作是对一事物的唯一的专制的特权,认为将财产作为利益束的理解有助于形成关于个人数据的可行的权利系统。这些财产利益将通过对下述五个方面的法律注意而形成。这五个方面是:不可出让性、默认、退出权、赔偿和机构。这个模型的关键要素是与决定进入默许相关联的对使用-出让能力限制的利用。作者称此模型为“混合不可出让”,因为它允许多个体去共享,也可对其加以限制,以及对他们个人信息的未来使用。这个假定的混合不可出让通过顺向出让并限制消极影响而紧随个人信息。这个模型允许个体的个人数据的初始出让,除非个人肯定同意,进一步的使用或出让将不被允许。这个模型将有助于形成考虑个人隐私和帮助维持民主秩序的市场。建立模型之后,又回到了一开始讨论的四个案例中来,分析如何将这个假定的模型应用于他们。提出将个人信息作为财产的理想概念,这是对隐私市场失灵的回应并且是对隐私共享需要的。最关键的挑战是使政策的制定者和个人数据商人相信他们在信息市场的共同利益以及对市场设立适当限制的共同需要。此外,未来技术的迂回曲折是不可避免的,因此必须注意到:在将个人信息财产化和进行数据贸易时,法律系统必须重新审视它的判决和规则。
最后,作者在总结全文的基础上,又提出了两个额外的例子,认为信息隐私既有个人价值又有社会价值,因而对个人数据进行审查是必要的,因为隐私市场失灵可能损害个人的自我决定以及民主考虑。这又回到了作者先前所提及的个人隐私与民主秩序的平衡问题。
本文的目标就是为个人信息财产化提供一个模型。在此模型中,作者不仅要注意对个人隐私的保护,而且注意因个人信息财产化而带来的对社会秩序的影响。作者始终围绕个人隐私保护与社会秩序维续之间平衡这一主线展开,试图使其建立的模型能达到这种预期的目的。本文主题清晰,脉络清楚,逻辑层次分明,“正-反-合”的形式易于读者把握。个人信息财产化对于我们正身处其中的信息化时代,无疑是个重要问题。但是针对反对意见而提出模型,又在其讨论的案例中进行了适用,这种迂回的论证过程能证明其合理性吗?
于晓艺发表于2004/12/16 16:30:56 
 
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