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论文:法律的终结——《波士顿大学法律评论》阅读笔记(一)
论文:法律的终结——《波士顿大学法律评论》阅读笔记(一)

邹立君

Article:the End of law,Boston University Law Review, February 2004,第84期,第1页。

  在终结情结倍受青睐的今天,你将看到在下述这篇文章中,法律也将终结了,当然作者所指是特定意义上的法律,而非法律这一整体。
  文章从考察美国司法实践中法律适用的机制和程序的新发展入手,指出了这些发展已经改变了民事和刑事诉讼的整个面貌。和解的增多、诉讼交易、争端的替代解决等等,都使得许多争端私下地而非公开地被裁断。强调复审的自由裁量和复审标准的原则,以及诸如无害错误的原则都起到了模糊和歪曲法律规则的适用的作用。其他的实践如指定某些司法判决为“不公布的意见”和因而限制了这样的意见可能被用做先例的条件,也限制了法律的公开属性。这些和类似的诉讼机制和程序限制了法律的公开性和法律本身。法律规则——作为人们行为之上的可接受的限制——正在消失和模糊中。总之,作者把这些发展归结为“法律的终结”的预兆。
  文中所谓的“法律的终结”实际上是指通常所理解的以法律规则形式存在的实体法律从法律程序的核心地位的退隐,即法律从公开的核心部分隐蔽和消失。这种隐蔽和消失是美国对于所谓的但实际并不存在的诉讼“危机”——主要体现为诉讼过量——进行反应并采取行动的结果。对于诉讼“危机”的描述虽部分地以事实为根据,但更多则反映了特殊利益群体夺取法律特权的努力。因而,对此“危机”的反应结果引起了主要的和便捷的诉讼程序的一系列改革。改革所带来的消极的和未意图的结果是模糊并减少了法律规则的效力和适用,进而造成了法律自身的毁损,法律也就面临即将终结的危险。“法律的终结”后果影响深远并最终将摧毁在美国及其他地方界定法律的价值基础,并将破坏美国及全世界“法治”的本质特征。
  全文共分为五大部分。第一部分作者首先进行了自我限定,分析本文所使用的法律这一术语的含义,包括美国基本的法律和法律系统的目的和目标。文中采用布莱克法律辞典中的法律界定:法律“在最通常的意义上,是一个由支配性权威所规定的行为或行动的规则体,并具有强制的法律效力。”文中还列举了其他法学家尤其是美现实主义法学家关于法律的定义,总结出这些概念都允许规则含有指导行为的内容。接下来探讨了自然法学派和实证主义法学派关于法律与道德关系的不同观点并论述了法律不仅仅是一种争端解决机制。第二部分探究了允许私下——并在司法上鼓励的——解决的机制和程序的影响,也包括仲裁和私断对法律规则的影响。和解、诉讼交易、仲裁和私断这些长期存在的诉讼替代方式服务于一个有用的目的:法庭可能不需要审理并判决每一案件。但是,争端的公开的司法解决的平衡被打破,在一个私下的法律程序中可能不适用法律规则。这不仅产生了适用规则的不一致性,也模糊并歪曲了法律。第三部分考察了机制和程序的影响,尽管优点显著,但仍然导致法律的规避和模糊。做出这一论断的根据包括:审判庭的大范围自由裁量实践,上诉法庭的程序如复审标准、无害错误,以及上诉判决的公开性等。其中主要论及的是法官,法官经常采取一些有助于模糊法律并减少案件影响的方法。第四部分检验减少作为先例的判例法的有效性的实践,包括作废和否定公布。即使一些案件已被审理和裁判完毕,一些联邦的和州的上诉法院的实践也从先例中减少了判例法。第五部分综括这些发展对于法律总体的影响。
  最后作者总结,对于延误和效率的关注已经产生了新的机制和程序,而与此同时,却缺少对于这些新程序对法律自身影响的充分关注,这导致规范意义上的法律正在消失。这些程序产生:私化的法律、歪曲的规则、消失中的案件判决和解释以及法律全景的丢失。只要争端的替代解决方式还存在,当法庭空荡荡时,我们真正达致我们的目标了吗?这里与文章的开始相对应,解决诉讼“危机”的目的是回到较少法律控制的社会。作者在这里隐含的意图似乎是说明新程序产生的结果是正规的法律控制减少了,但随意性更大的其他控制形式却与我们寸步不离。
  “法律的终结”,不是法律的真正的消失,而是我们的传统法律中的法律规则意义上的法律在司法程序中的重要地位的消失。终结这一与西方“千年观念”相关的字眼带给我们的不仅仅是世纪末的彷徨,更多的应是一种新千年的希望。
邹立君发表于2004/12/21 23:13:56 
 
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