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论文:富勒教授的法理学与美国主流法律哲学——《哈佛法律评论》阅读笔记(二)
论文:富勒教授的法理学与美国主流法律哲学——《哈佛法律评论》阅读笔记(二)

邹立君

Article:Professor Fuller’s Jurisprudence and America’s Dominant Philosophy of Law,by Robert S. Summers,in Harvard Law Review ,Volume 92,December 1978,No.2,pp.433-449.

  《富勒教授的法理学与美国主流法律哲学》一文是罗伯特·S·萨默斯教授为怀念富勒而写作的。全文结构明晰,共分为三大部分。在第一部分,作者简要的介绍了他所称之为的实用工具主义哲学的代表人物、主要信条及其之所以可被如此称谓的原因。在第二部分,作者主要从八个方面对富勒教授的主要观点与实用工具主义哲学作了细致地比较。第三部分是简短的总结,主要论及了富勒的观点与实用工具主义哲学的一些相容之处。
  富勒所处的年代,正是美国哲学实用主义、法律现实主义及社会学法理学盛行的时期,萨默斯将后三者统称为“实用工具主义”并给出了他的理由。这一哲学是“工具主义”的,在于它不认为法律是手段—目的的联合体而仅仅是作为指向外部目的的手段。它是“实用主义”的在于以下几个方面。它聚焦于行动中的法律及法律所产生的实际的差异。它强调法律执行者的作用以及他的技术性“能力”。它是实验主义的。它是实用主义的,也在于它的自称的情境主义——它依赖于时间、空间、环境、利益、愿望及想象的现实延展性而非依赖于理论、一般原则以及作为目的和手段根源的“事物的本性”。于是,“实用工具主义”尤其适合于作为我们的主流法律哲学的名称。
  富勒的作品给人的感觉好象他主要是反对法律实证主义的,但“实用工具主义”仅仅在部分上是实证主义的。于是萨默斯详细论述了富勒的观点与“实用工具主义”原则在如下八个方面的区别。1、基本价值观。根据许多工具主义者的观点,通过法律实现的多数基本价值是秩序的维续和以最小的摩擦尽可能多地满足愿望和利益。理想的秩序是自由的和多元的民主秩序。富勒信奉这一理想,但他很少在不强调好秩序的重要性的情况下论及秩序。他相信愿望和利益必须经受住理性的检视;仅仅愿望和利益的存在并不能为法律为了它们而介入提供正当性证明。富勒在法律的创制和解释中都为理性发现了巨大的可用武之地。实际上,通过理性解决论题可能是他的最基本的价值观。然而,他并不认为理性支配或应该支配所有的论题。我们预先就知道我们仅仅依靠理性并不能达致我们的社会秩序的目的。2、手段和目的。对于大多数实用主义的信徒来说,法律只是作为实现外在目的的手段而存在的。因而,法律主要是由工具组成的。社会秩序的问题被分为两个界限分明的阶段:即设置目的的阶段,以及接下来的设计实现目的的手段的阶段。然而,富勒认为这误解了可信赖的社会思想中手段和目的的关系。他认为,人们很少能够在与实现社会目标的手段相分离的抽象意义上定义社会目的。工具主义者倾向于仅仅认为目的决定手段。但是手段也有助于使目的变得明确。此外,目的和手段互相影响。手段问题并不仅仅是技术性的;它们也需要价值判断。更确切地说,法律是目的—手段的复合体。3、法律的有效性和法律创制。富勒教授拒绝接受实用工具主义中(以及在凯尔森、奥斯丁和其他思想家的哲学里)关于法律有效性的实证主义理论。根据这一理论,“法律”完全是人造的并且是一蹴而就的。它是由立法者制定的,或是由法官(那些也可能并且确实创造法律的人)所制定和遵循的。从法律人的观点来看,所有的法律都可归结为对最终适用法律的政府机构(在我们的系统中是法院)未来所作所为的预见。富勒认为,这一对官员过去行为(以及其可能的行为)的强调忽视了问题的实质。我们应该关注他们对于意图和目的已经做了什么以及正在试图做什么。在还未确定“法律”是为了什么的情况下,我们不能确切说出“法律”的意涵,并因而无法说出它是什么。富勒认为,实证主义对我们的法律现实不仅是不忠实的而且也是不利的。如果我们信奉关于法律有效性的形式的和命令指向的理论,我们就会冒“陷于一种‘法律就是法律’的形式主义中”的风险。在普通法中,经常甚至不可能描绘新法律的创制和旧法律的适用之间的泾渭分明的区别。社会的不断变化的本性也决定了法律必须变革。总之,无数产生新法律(以及预见法律将会怎样)的机会不可避免地在现代法律秩序中出现,并且每次它们出现时,在富勒看来,实证主义几乎不能提供支持,因为它本质上是有关先已存在的法律的理论。此外,甚至先已存在的法律也不是自明的。我们需要对于法律的所有形式的创造性解释。4、法律与社会科学。大多数实用工具主义者倾心于科学的方法。他们尊重事实,尤其是由心理学家、社会学家、经济学家及其他社会科学家所发现的那些事实。一些工具主义者甚至似乎认为法律的目的和手段能够由仅仅诉诸于科学的方法来决定。无可争辩,法律应当在部分上根据由可查证的事实来制定和执行,但是富勒敏锐地觉察到在法学中对于科学方法的不加批判地运用,他可能比他同时代的任何其他主要的思想家都更重视社会科学调查的局限性。5、法律秩序的形式。富勒同意法律的来源是巨大的,它的技术是复杂的这一观点。然而,他拒绝接受任何由此推论的设想,即法律的基本履行“方式”本身是众多的和“无限伸缩”的,并且他认为这些方式的成功部署需要精心的选择。他批判那些看起来好象相信对于用来履行法律的基本制度和程序的选择是不重要的工具主义者的皮毛之见,除非官方职员最后的行为所带来的结果是我们所欲求的。“社会秩序形式”是有限的,每一种形式都有其内部的完整性并因此也具有它自己的独特效用和局限。6、强制。一旦被创制出,法律必须被执行。它不能自动执行。几乎所有实用工具主义的经典追随者都设想并主张,大体上,强制既对法律创制威信的公共认可又对法律的履行功效起作用。因此,他们认为强制是法律的“区别性标志”。法律创制者的威信依赖于国家权力,法律技术的功效依靠官方的强制能力。富勒认为不仅在西方的自由民主政治中,而且在极权政体下,这一观点都是错误的。他甚至拒绝承认强制是法律的“区别性标志”之一。在他的观点中,人们承认法律创制的威信不是因为惧怕国家对强力的垄断,而是因为他们认为权威机构是必要的、正当的和善的。7、官员的任务。根据工具主义者的观点,一般意义上的官员和特殊意义上的法官——非私人派别——占据着法律程序中的关键角色。法律实现它的目标的程度主要是这一人文因素和技术诀窍的功能。我们的政府不是一个法律的政府而是一个通过法律的人的政府。与之相比较,富勒教授并没有全神贯注于政府官员。他着重于法律秩序中的正当和善的观念的研究以及司法之外的社会秩序形式的研究。对于富勒来说,法律的主要职责不是社会控制(更不用说由高高在上的官员来控制)而是简化人们之间的相互交往。大多数适用于公民的法律是由公民自己适用的,是他们出于自愿的行事,并没有官员(尤其是法官)的参与。8、法律成功的判准。在多数工具主义者思想中固有的法律成功的最终判准是:以法律的效果向它的特定目的是否提供了足够的效力为根据。如果提供了,运用的法律就是成功的。据我所知,富勒并未详细讨论有关这一判准的问题。但它在工具主义者的思想中却是主要的,富勒要是对它有什么看法的话,我认为,我们是可以清楚知道的。因而,萨默斯随后给出了他的一些对于富勒可能的观点的推断。如:他原本会反对任何有关法律成功的仅仅技术性的概念。法律实现价值并不仅仅是它的服务于目的效果的结果而且也是它与适用于个体过去行为的正当行为规范相一致的结果。他原本会警告在工具主义的判准中结果指向的功能主义趋向。特殊设定的目的的实现可能被认购得太大胆了,甚至当这些目的本身是善的时候。实际上,在法律中,最后的结果经常比它们是如何达致的具有更少的重要性。
  萨默斯教授认为,富勒的观点与美国的主流法律哲学在很多方面有区别,美国的主流法律哲学应该接纳富勒的思想,并且可能它已经处于这种接纳的进程之中。认为富勒在实用工具主义中没有发现任何有价值的东西当然是不正确的。富勒接受了那一哲学根本信条中的一些,并仅仅是使它们变得更复杂。他赞成法理学中对形式主义的反叛,对法律中的概念主义的攻击,以及与这些发展相伴随的关注点的扩展。与工具主义者一样,富勒认为法律秩序是关涉群体生活问题的目的导向的事业。富勒甚至信奉工具主义哲学中的一些“现实”主义的成分。他尤其赞成表明法官和律师的相关考虑实际上包括比成文法律和先例的语言更多的东西的努力。他同意(在一定限度内)我们必须不仅重视法官说了什么而且重视他们做了什么。
  在这篇怀念性的文章中,萨默斯对于富勒在美国法理学领域中的贡献是肯定的。富勒的贡献可能在“实用工具主义”的光环笼罩下未曾引起人们的应有关注,但实际上他的思想对于弥补和修正“实用工具主义”法律哲学的某些不足或过激之处是不可或缺的。在这篇赞颂的文字中,萨默斯并未论及富勒观点的可商榷之处,这与本文的性质是相符的。但是我们知道,所谓的“实用工具主义”是在批判地借鉴和吸取前人成就的基础上发展起来的,而富勒所持的某些观点可能就在其批判的行列之中。这或许也正是本文为我们开放出的可能的理论思考空间。
邹立君发表于2004/12/21 23:16:10 
 
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