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作为普通正义的过渡正义——《哈佛法律评论》阅读笔记(二)
TRANSITIONAL JUSTICE AS ORDINARY JUSTICE
 Volume 117
 January,2004
 Number 3
 pp.761-825




           作为普通正义的过渡正义
  在《作为普通正义的过渡正义》中,作者认为过渡正义并不特殊,因为被人们视为过渡正义中所存在的特殊问题,其实在普通正义中都能找到,即他认为过渡正义与普通正义具有相似性。虽然许多学者反对这种相似性,但是实践中对这种相似性的承认却有利于过渡正义的成功实现。


  作者分两部分进行论述,第一部分是对过渡正义进行扼要的概述,从过渡正义的产生、手段、模式、评价过渡的标准、三次民主化浪潮中的过渡正义等方面,让人们了解过渡正义。上次笔记中已作详述,这里不再作具体介绍。
  第二部分是对一些具体问题的分析,这些问题通常被人们认为是过渡正义所面临的特殊困境,但作者却认为这些困境在普通正义中同样存在,亦即普通正义与过渡正义同样面临着诸多困境。
  1、削弱了新政权中有经验的官员
  (详见上次读书笔记)
  2、扰乱财产权
  (详见上次读书笔记)
  3、有追溯效力的正义
  某些政权过渡的一个显著特征是:用新政权的法律标准和政治标准来衡量发生在旧政权下的行为。要做到这一点,则新政权必须承认追溯效力,或者用一些法律技术回避或消除有关追溯力的问题,这些法律技术包括:如果旧政权的制定法许可某一行为(即在新政权下被起诉的行为),那么新政权会主张旧政权的制定法从属于位阶较高的、贯穿于各时代的某种法律,如宪法、国际法或“自然”法;严格的采用名义上的法律。新政权下的法院主张旧政权的制定法从未授权被告做那些违法行为;解释旧政权的法律或与较高的法律保持一致。比如通过对旧政权下的法律作解释,即扩大或缩小其规制的范围,将被告的行为也纳入到它规制的范围中;在旧政权的制定法限制对其官员或合作者的行为进行控告的地方,新政权试图取消这种限制。
  然后,作者对这些法律技术作出评价,他认为这些技术导致了道德上的困境:这种追溯一定是道德上正当的吗?假设是正当的,那么新政权只是选择有限的旧政权官员和合作者作为惩罚对象,那么,其他同样应接受惩罚、但未被作为惩罚对象的人呢?但是,作者也同样指出,这种道德困境在普通正义中一样存在。
  4、致使法院不堪重负
  对过渡正义持批判态度的学者认为:对旧政权下的官员进行控告、审判等,会使法院不堪重负,本来法院应该集中注意力解决当下或将来所发生的案件,但是现在却还要让法院对旧政权的官员等进行审判或其他,这会影响到法院执行新政权下的一些任务。
  作者却认为,在未发生过渡的情况下,法院会忽视所有过去的犯罪并集中于“未来事业”吗?
  5、对名誉的损害
  对过渡正义持批判态度的学者认为它会损害一些能够推动社会前进之人的名誉。如对旧政权官员或合作者检举、揭发的人,由于清洗,他可能受到揭发的人的报复或由于揭发他人而被公众谴责道德上有问题,使得他名誉上严重受到损害且众叛亲离。
  作者同样列举几个成功的典型来反驳这种论调,如捷克斯洛伐克、波兰等,他认为这种批判低估了检举揭发的重要性,因为批判者没有看到,曾为旧政权服务或与其合作的一些人如果仍然留在新政权的政治生活中,那么他们肯定会危害新政权。
  6、赔偿标准问题
  对过渡正义持批判态度的学者认为,对旧政权下的受害者,哪些人应得到赔偿、赔偿金额的大小如何确定等问题,新政权下的法院和立法者进行武断划分,以至于赔偿标准并不是很公平,分配正义无法实现。
作者认为,法院和立法机关在未发生过渡的背景下会遇到同样的问题:赔偿标准及赔偿金额等的确定,同样采取武断的划分以确定赔偿标准,所以这一问题根本不能视为过渡正义的特殊困境。
  7、 裁决上的困难
  对过渡正义持批判态度的学者认为:如果存在一些事由可以解释旧政权的官员和合作者的行为是可以免于处罚的,那么法院就会遇到裁决上的困难。这些事由如:他们之所以如此行为,并非有意去做,而是按上级命令办事或是被迫参加的;他们伸手旧政权下意识形态的影响,而且并不知晓上级邪恶的意识形态动机;他们辩解说,自己在旧政权的体系内工作会缓和旧政权政策,改善它的不公平或暗中破坏其运作;在旧政权下,道德上妥协 的人数巨大,几乎每个人都是有罪的,所以只惩罚一些人是错误的,试图去分配责罚的等级也是徒劳的。作者也对此提出反驳意见,认为上述事由并不是过渡正义下的特例,在未发生过渡的社会中也是存在的。


  众所周知,反对过渡正义是学界的主流观点,因为在一些学者们看来,过渡正义总是扰乱民主制度和市场经济的发展,如它会耗尽国库、加重法院负担、使司法系统面临无法解决的道德困境等等,而《作为普通正义的过渡正义》则是对人们反对过渡正义而阐述的论据逐一否定, 认为这些反对意见过于夸张,其实过渡正义和普通正义在上述方面面临相同的困境,如果我们反对过渡正义,那么我们首先要反对的应该是普通正义。虽然过渡正义与普通正义的问题作者已经详述,但是文中仍留下很多有待我们进一步思考的问题,例如第二部分标题3中的程序正义与实质正义问题,标题6中的分配正义问题。
张艳发表于2004/12/22 22:03:10 
 
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