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[论文]司法的形式与界限——《哈佛法律评论》阅读笔记(三)
司法的形式与界限——《哈佛法律评论》阅读笔记(三)
邹立君
“The Forms and Limits of Adjudication”, by Lon L. Fuller, in Harvard Law Review, Volume 92, December 1978, Number 2, pp.353-409.

  富勒教授的《司法的形式与界限》一文最初形成于1957年,并于1959年、1961年两易其稿,1978年为纪念富勒而第一次由《哈佛法律评论》全文(1961年稿)刊出。文章共分为八个部分,主要从司法作为一种社会秩序化形式的角度围绕司法的形式与界限这一主题展开论述。因此,我的这篇阅读笔记将主要遵循原文的论述脉络来尽量展现富勒观点的原貌,并在此基础之上谈一点我自己的理解和体会。

1、本文将要提出的问题

  富勒在文章的第一部分就直接指出本文将要提出的问题,这篇文章的主题是真正的最广意义上的司法,并随之对司法进行了界定。本文所使用的司法这一词汇,它的适用并不严格限制于作为已建立起来的政府的一部分起作用的法庭。它包括将它们的权力归因于当事双方在服从的协议中——正如在劳工关系和国际法中——表达的同意的司法性质的组织体。它也包括承担既没有同意也没有更高级别的政府权力批准的司法性权力的法庭,最著名的例子是参加纽伦堡审判的法院。
  以这一界定为基础引出文章所关注的问题,即是由标题的两个词汇所引发的有关司法的那些问题,即司法的形式和界限。谈及司法的界限,富勒的意思是提出如下的这些问题:何种类型的社会任务能够被分派给法庭及其他司法机构?将这些任务与那些要求行政权力的运用或必须被委托给计划部门或公共团体的任务区分开来的分界线是什么?构成如下确信的基础的不言而喻的设想是什么,即某些问题依其本性不适合于司法处理并应该被留给立法机构。更一般地讲,借用罗斯科·庞德一篇著名的论文的题目,什么是有效法律行动的界限?说到司法的形式,富勒意指组织和管理或引导司法的方式。例如,在劳工关系和国际法中我们遇到被称为“三方仲裁”的混合形式,在其中“公共的”或“公正的”仲裁员位居当中,两侧分立由利益双方指定的仲裁员。这样一种对于普通司法组织的偏离提出这样一些问题:如果有的话,它的适当用途是什么?它的特定的界限和危险是什么?其他的一些偏离形式提出了更少复杂性的问题,例如Bridlegoose法官通过掷子来做判决。通常引起考虑的问题是:在法律形式中允许的变化是什么?何时它的性质被如此地改变了以致于我们被迫去谈及司法程序的“滥用”或“误用”。
  关于司法的可能的形式与适当的界限的问题可能自从相当于一种司法权力的某种东西最初在原始社会出现时起就一直处于不断的讨论之中。在我们的历史中,最高法院在早些时候把某些被称作“政治的”的议题从它的管辖权内排除出去。这一排除几乎不能被认为以任何在宪法中被清晰规定的原则为根据;它更确切地以这一确信为基础,即某些问题由于其内在本性天然地就落在司法的适当的界限之外,尽管如何界定这些问题即使在今天仍然是争论的主题。在国际法中最重要的问题之一在于“应受法院审判”的概念。相似的问题在劳工关系中出现,在其中仲裁者的适当角色一直以来就是处于激烈争论中的问题。本文所处理的问题在行政法领域变得最为尖锐。负责分配电视波道的官员想要了解一个申请者“到底是何种类型的人物”并接受了在午餐桌旁闲聊的邀请。这一会面的事实被一个气势压人的立法者所揭发。这一官员被控滥用政府职权。控诉和反控诉铺天盖地而来并且在争议结束之前看起来好像几乎所有人都关注机构的运作在部分上违背了与履行司法职能相匹配的适当性。在这一隐晦的争论进行的过程中,几乎没有人细心到对分派给这些机构如联邦通讯委员会(FCC)和民航部(CAB)的任务是否真正地适合于司法判决进行追问,换句话说,是否它们位于司法的适当界限之内。看来没有人愿意继续沿着由James M. Landis的一个评论所建议的思维路线继续下去,这一评论的大意是CAB所承担的实质上是管理工作,不适合于司法判决或司法审查。
  在第一部分的最后,富勒指出本文的目的是提供一种分析,这种分析可能在回答与上段所提出的那些问题类似的问题时有所帮助。现在,很明显,任何这一类型的分析——正像它所做的,超越如此多的传统界限的分析——都将是无意义的,如果它不以相当于“真正的司法”某个观念为基础的话。因为,如果没有“真正的司法”这样的东西,那么,区分对司法的运用和滥用就成为不可能的了。然而,不幸的是,任何对于“真正的司法”概念的建议严重地与现代思想的本性相对抗也同样为真。今天,认识到没有并且也不可能有“真正的科学”、“真正的宗教”或“真正的司法”这样的东西是智识解放的一个标志。然而,我们必须批判性地审查这一拒绝的各种暗示的含义。确实,如果司法在特殊的情景下服从理智的分析,就没有优先的理由假设情景不能够被扩展致使司法成为更一般的分析的对象。
   因此,富勒表示:我将不得不以界定“真正的司法” ——即,或者,如果支撑司法的理想被充分地认识到的话,事实上可能的司法——这一努力来开始我们的探询。在这样做的过程中,我不可避免地将描述某个从未完全地存在过的东西。然而,只有在这一不存在的模型的帮助下,我们才能就实际上的司法的实现提出理智的判断。实际上,只有在那一模型的帮助下,我们才能将作为既存制度的司法与借以可能做出决定的其他社会制度和程序区分开来。

2、社会组织的两种基本形式

  在文章的第二部分,富勒进一步对他的论述角度予以交代,即更基本的是,司法应该被从社会秩序的一种形式的角度加以看待,即应该被看作一种途径,在其中人与人之间的关系受到控制和调整。他指出,如果司法是社会秩序化的一种形式,为了更充分地理解它我们必须在它与其他社会秩序化形式的关系中来看待它。有论者认为有两种基本的社会秩序化形式:基于共同目的的组织和基于交换的组织。没有这二者中的一个或另一个,没有任何类似于社会的事物能够存在。这两种秩序化形式代表了两种基本的方式,即在其中人们通过聚在一起可能保证所有参加者的利益的方式。应该注意到,使得这两种秩序化原则有效的条件是彼此直接对立的。为了使得基于交换的组织有效参加者必须想要得到不同的事物;基于共同目的的组织要求参加者想要得到同一个事物或同样的事物。
  为了使这两种秩序化形式与司法产生更紧密的联系,让我们现在简要地考虑它们的形式和界限。关于交换这一关系的形式可能自始至终是由于对于联合的好处的潜在的直觉而运转,即极少提高到自觉意识,提高到高度正式化的书面合同或协约。两个人在没有认识到那种快乐的根源在于他们具有互补的品质这一事实的情况下发现互相为伴的快乐,所以,每一个需要的另一个不得不给予。
  基于共同目的的联合在其形式的程度上有很大范围的变动。在这一谱系的一端,我们有小群体,它的成员都主动地分享同样的目标并都理解这些目标。我们的农民联合移开阻石的情况就是这样的。在这一形式的标尺的居间点上,我们有自愿的联合,政党、工会及慈善团体。这里一些一般的目的将被大多数成员主动地分享;其他的目的将被领导者所公布,这些目的将不会在任何意义上被分享或者甚至被大多数成员所理解;最后,一些目的可能被领导者们以联合的名义所追求它们在一个小圈子之外将甚至不会被知道。在考虑这一目标丛的过程中,人们不应该忘记,从长远的角度来看,是这些主动分享的并至少被模糊理解的目的给予联合以动力。沿着正规化不断增加的标尺向上攀升,我们最终遇到了国家或政府。这里我们有可能真正地被称作不自愿的联合的东西,在这种意义上,在这里没有其成员可以放弃或有效地否认其成员资格的现成的可为其所用的程序。同时,他被为保证特定的目标而制定的规则所束缚,而不论他是否赞成这些目标或是否甚至理解它们。他或者其他公民积极地分享由他们的政府所追求的目标的程度在国与国之间并且在给定的国家内随着时间的推移是变化的东西。在战时,积极共享的目标的范围通常会极大地扩大。在其他时间,共享目标的范围可能会缩减至它仅仅包含了避免破坏革命这一消极目标的点上,即保护并不令人满意的现状这一消极目标。在极端情况下,即使这一枯竭了的目标也可能只有极少数的公民分享是可能的,充分地组织以将他们的目标强加给大多数人。与此同时,在没有肯定地怀有某种诸多目标的分享的情况下,不论这些目标是如何地贫乏也不论这种分享是如何的有限,没有政府是可能的。职是之故,政府在这里被看作基于共同目的的高度正规化的组织类型。
  至于界限的问题或两种社会秩序化形式的适当领域,关于有效地处理基于共同目的的组织的问题刚刚已经被提及了。在基于交换的组织的情况下,很明显它在交易或与交易相等同的某事物(发生)的地方适当地介入并发挥作用会使双方富足。它的适当领域存在于歧异的人类目标存在的地方。这一简单的事实在我们复杂的社会中被遮蔽了,在此人们和组织为了使他们自己有能力进入交换关系有意地特殊化,比如一个工厂通过创造一个高度专门化的合成部门来增加它的收入并限制它的市场的情形。
  富勒提示我们:最近的发现提出了一个可能直接与这里所展现的整个分析相反对更一般的批评,也就是说它显著地夸大了在人类事物中理性计算的作用。它忘记了人们经常盲目地遵循习俗行事,遵循对于权威的被动默认,并且——至少有时——响应未表达出来的利他主义冲动。然后富勒申明他的分析所假设的不是人类在所有时间都理性的行事而是设想是人类制度的理性本质独自有能力保持那些制度的可行和合理,能够保证它们不退化,在它们暂时地迷失方向之后能够使它们重新返回规定的轨道上来。在一定的环境下在给定限度内的预见是可能的,在一个发展的给定阶段,一种制度将获得特定类型的俗套。如果事实是这样,那么本文的论题可能需要某种限制。某种这类限制可能证实是必须的这一可能性本身并不是放弃分析内生于社会组织中的理性因素的所有努力的原因。在尝试推断出给予我们的制度以方向和持衡性的“理性内核”的努力中,我们应该警惕将理性行为与自我的计算发展相等同并将人类本性中所有高尚的东西看作实质上非理性的这一不言而喻的假设。
  在判断这两种基本的社会秩序化形式相对的缺点和优点时——因为每一个都有优点和缺点——富勒引用了杰里米·边沁戏谬的评论,即要是夏娃的每一个行动都是为了亚当,并且亚当的每一个行动都是为了夏娃,他们定会早已被饿死了。我们也应当回想起现代极权主义的两种形式都已共享了对于“交换道德”的轻蔑并假装指引所有个体的行动“为了所有人的利益”。最后,指出交换的原则暗含在“黄金规则”中可能是恰当的。
  在此,富勒所做的是一些前提性的限定工作。为了洞悉到司法与社会组织的两种基本形式的适当关系,在一开始时就有必要对问题予以清晰澄明,以防止可能在讨论的过程中所会遭致的明显的误解。

3、作为社会秩序化形式的司法

  在这一部分,富勒主要将司法与同样作为一种社会秩序化形式的合同与选举相比较,进而突出司法的区别性特征。
  然而,在很不正式的水平上,社会秩序化形式太含混了并太模糊了以致于不能做出有效的比较。只有当一种特定的秩序化形式明显地控制一种关系时,它才能够被与可替代的秩序化形式清楚地分开。因而,由于这个原因,富勒在这里使用合同来代表正式的和清楚的表达的交换,并将把选举作为最为人熟知的基于共同目的的组织的形式化。
  司法、合同和选举是达致结果、解决争议和界定人与其他人间的关系的三种方式。在此,富勒承认,社会秩序化的这些形式的每一个的典型特征在于受影响的一方参与达致决定的样式。这可以被图示如下:
社会秩序化形式   受影响方参与的方式
  合同       协商
  选举       投票
  司法       提供证据及理智地争辩
  这是这三种规制人们之间关系的方式的特征,尽管它们也会变动——它们以不同的“形式”展现它们自身——每一种形式都包含必须达到的内在要求,如果它要适当地运作的话。我们可能在“可选择的条件”——它将把一种特定的秩序形式提升至它最高的表达——和“实质性条件”——没有它们秩序形式在任何重大的意义上将一点也不起作用——之间做出大致的区分。
  关于合同的原则,对于可选择的和实质性的条件的分析将是极端复杂的并将需要对于市场经济需求的分析,也要求分析在求过于供的市场情况下交易的特殊性质。然而,我们能发现,合同体制预设了某些类型的强制的不存在;在有一把枪指对的情况下签定的合同几乎在任何重要的意义上都不能称其为合同。选举自身呈现为多种形式,从城市集会变更到“ja-nein”公民投票。投票可以多种方式组织:简单的多数票、PR(比例代表制)、STV(简单的可转换票)以及多种多样复杂混合的形式。同时,所有这些政治民主的表达有共同点,它们给予受决定影响的人显现出参与那一决定的特殊形式,也就是说,某种投票的形式。可选择的条件将给予这一参与充分的意义,包含一种明智的被充分告知的全体选民、全体选民对这一议题的积极的兴趣、参与公共讨论的那些人在讨论那些议题时的直率——不必说,条件在实践中几乎从未实现过。另一方面,有某些实质性条件,没有它们选举者的参与将完全失去它的意义。这些条件将包括投票被诚实地点数、投票箱未被“塞满”、某些类型的胁迫的不存在等等。
  接下来富勒致力于对司法运作的可选择的和实质性条件进行类似的分析。全部的分析将从一个简单的命题开始,也就是说,司法的区别性特征在于在决定中它为受影响的一方提供了特定的参与形式这一事实,即参与方对有利于他的决定提供证据和理性论证的参与形式。增强这一参与的无论任何东西都把司法朝向它的可选择的表达提升。损毁那一参与的意义的无论任何东西都将损毁司法本身的完整性。本文的目的是描绘出某种更少明显性的暗示,即司法的区别性特征存在于适合于被决定影响的一方的参与的模式。
  富勒认为,首先有必要的是,处理某些将被提出来反对他的出发点的异议,也就是说反对他的下述命题,即司法的“本质”在于适合于受影响方的参与模式。

4、司法与合理性

  富勒首先指出,有人可能会说司法的本质不在于受影响方参与决定的方式而在于法官的职责。于是,看起来我们的分析应该以法官的职责作为它的出发点。从这一职责出发可能推演出某些要求,例如,公正的要求,因为法官要真正的“是这样的”就必须是公正的。于是,作为下一步,如果他要是公正的他就必须自愿地听取双方的意见,等等。
  与此相关的一个难题是,有一些占据官职被称作“judges”并被期望中立的人,他们并不参与司法,这些人在任何意义上都不直接与本文的论题相关。在农产品交易会或艺术展会上的鉴定人可能就是一个实例。再者,棒球的裁判员,尽管他不被称作法官,被期望做出公正的裁决。区别这些负责人员的不是他们不拥有政府官职,因为一个牲畜交易的鉴定人很少会被替换,如果他是农业部门的官员的话。将他们与法院、行政法庭、以及仲裁部门区分开来的是,他们的决定不是在一个用来保证争论者提供证据和理智的论点的机会的制度框架内达致的。牲畜的鉴定者可能也可能不允许这样的一种提供;允许和关注这种关注不是他的职责的不可分割的一部分。
  有论者可能会反对这一观点,也就是说“理智的辩论”说到底并不是法庭辩论秩序所独有的。政治的演说也可能采取对于全体选民的理智的诉求的形式;确实,它经常采取其他形式,但法庭上的争论也可能是这样的。这一反对没有注意支撑这里所展示的整个分析的一个观念,即在判决中的参与形式是由制度来界定和保证的这一观念。
  这里富勒进一步予以说明,当我与他人达成一项合同,我可能给他提供证据和论点,但是一般没有正式的保障我将被给予这一机会或者如果我提出证据和论点他将会倾听。保障我对选民提供论点的权利几乎完全是非直接的和被动的。这一道路对于我来说是清楚的,但我却必须自己来铺就。即使我被给予肯定性的权利(例如,在FCC的“同一时间”规则下),我也没有每个人都将细听我的呼吁的正式的保证。投票人在电视前睡着了将不会受到法官在辩护人争辩的过程中睡着了同样的谴责。
  于是,富勒得出结论:司法是对于在人类的事物中理智的争辩的影响给予正式的和制度上的表达的设置。因此,它假设理性的负担不会由社会秩序的任何其他形式所产生。作为理性的争辩的产品的决定必须自己准备好经受理智的检验。我们要求司法的决定是理性的一种,我们并不期望合同或选举的结果也是这样。这一对理性的更高的责任同时是作为社会秩序化的一种形式的司法的力量和弱点。
  现在,如果我们自问什么类型的问题通常由法官和仲裁员来决定,适当的答案也许是,“权利的主张”。然后,如果我们试图界定“司法的界限”,一个引诱性的答案将会是,法院的适当界域被限制于权利受到主张的情况。加以反省我们可能将这一界域扩大至包含错误或罪行被指控的情况,因为在许多案件中起诉者被作为权利主张来看待。为避免对思想的自然形式任何这种操控,让我们将将这一建议的标准修改如下:司法的适当范围是对于由权利的主张和罪行的指控所引起的问题做出权威的决定。
  这是描述“司法的界限”的一种重要的方式吗?富勒不这样认为。他论辩到,实际上,这里所声称的会是一个清楚的断言仅仅是由如下事实所暗示的,即司法是一种将受影响方的参与界定为提出证据和理性的论点的判决形式。它并不与司法者仅仅决定由权利或控诉主张所提出的议题一样多。这里的要点是无论他们决定什么,或者无论什么提交给他们作决定,都倾向于被转换成权利的主张或错误或罪行的指控。这一转换是由制度性框架——在其中当事人和裁决者同时起作用——所影响的。
  然而,如果我们将对于权利和错误的正式的界定看作为司法程序的几乎不可避免的产品,我们能够达致或许对于司法的适当领域的所有限制中最为重要的限制。在如下这些领域中——即如果人类联合的有效性被根据正式界定的“权利”(rights)和“错误”(wrongs)来组织的话,它将会被摧毁——司法不是社会秩序化的适当形式。

5、司法与法治

  富勒指出,到目前为止,这一讨论尚未遇到十分重要的和困难的节点。论者们反复断言司法在制度上负责做出“理性的”决定,负责做出基于“原则” 的决定。但是什么是案件据以被争辩和决定的基础,即原则的来源呢?当事方和裁判者从哪里获得他们各自的“理由”呢?
  近来关于法治的讨论揭示出——或者我或许应该说,主要是遮蔽了——关于原则的来源这一问题的观点的一个根本的不同。……然而,当那些困难坦诚地面对出现的一个严重的议题时,可能在一定程度上被陈述如下:法院和规则,哪一个出现在先?
  一方面,“先有法院,后有规则”这一观点的主张者将司法看作和平秩序的原始源泉。法治的本质在于保证你在法院的日子。法院能够被指望或者通过适用法令或协议对于争端做出理智的判决,或者在这些源泉缺失的情况下,通过发展适合于当前案件的规则及从公平或平等的一般原则中推演出理智的判决。对这一观点的批评主张它不能服务于伟大的和有效的理想。它回避了“应受司法审查”的整个问题并设想在司法的界限之外不存在任何问题和争论。
  对于所有这些争论持反对意见的一方沿下述路线提出反驳;刚刚表述的这些观点都是建立在对于历史的总体忽视之上。在当今世界占据支配地位的两大法系——普通法法系和民法法系——都以一个案例接一个案例的进化原则获得它们的起源。即使在今天当在普通法中发展发生时,它经常是在一系列案件发展的最后指导原则变得清晰时。在民法国家法院据以推演出他们的原则的法典除了为阐述法律结果提供词汇之外再也提供不了什么了。
  一个更少妥协的回答由哈耶克给出,他属于一个真正坚定的“先有法律,后有法院”的思想学派。在他的一篇演讲:“法治的政治理想”中,他宣布他确信普通法一个案例接一个案例的方法与法治的理想不一致。哈耶克进一步将欧洲自由国家的衰弱和极权主义哲学的兴起与法典中对模糊条款不断增加的使用联系起来,例如那些要求“诚信”、“公平交易”而没有进一步对意图的行为种类给出详述的条款。
  富勒告诉我们,如果我们将哈耶克的那一极端观点排除在外,对于上述争议的两方都有很多可以评价的。我相信,我们需要面对这样两个事实:(1)有时在没有明确规则的情况下有效地启动司法是可能的;在这种情况下,法律原则的一个案例接一个案例的进化经常发生。(2)这一进化并不总会发生,并且我们需要比我们一般情况下更为清楚的分析什么条件促进了或阻止了这一进化。
  那么,接下来的问题是,什么是这一理性品质的源泉?看起来清楚的是它由这一事实而来,即参与这一发展的法院引出了这一需要,或者至少是合理的,私有财产和交换体制的暗示。富勒认为更一般的,司法在没有事先正式宣布或承认的规则的支持下出现有意义的运作的地方,它能够如此是因为它从我已经描述过的两种社会秩序化的基本形式中汲取智识的支持。
  在这一观点进行论述的过程中,富勒遵循了一条可以追溯至大卫·休谟的思想路线,根据休谟的论述,有两个区域,并且仅有两个区域,人类理性能够起作用。这两个区域是经验的事实和逻辑的暗示。以另一种方式表达就是,人类的思想能够使它自己从事这样的工作:或者发现事实并检验关于这些事实的前提假设或者描绘出公认前提的逻辑暗示。没有第三者存在。如果在人类决定的过程中进入了不可归因于经验事实或逻辑担当的任何因素它不是并也不能成为理性的因素;它的根源必是在情感而非理性。
  富勒强调,本文采取的观点是,司法是制度上保证做出理性决定的社会秩序化的一种形式。这是根据它是适合于受影响方即诉讼当事人的唯一参与形式得出的。如果我们把这一观点与休谟哲学相结合,结果会怎样?很明显司法者极少将他们的决定直接建立在经验事实的问题基础上。当他们看起来这样做时,他们发现的事实并不是休谟期待的那种,因为他们通常是人类的错误或弱点。去发现这样一种事实就是去表达一种谴责——某个远离休谟的事实问题的东西。这就剩下了逻辑推论。现在,清楚的是,当司法由先前确立的规则引起时,至少法庭任务的一个方面包含了类似于逻辑推论的东西。如果这是司法被允许的唯一重要的理性区域,那么它能够理性的行事仅仅在它适用先前确立的规则的范围内。这看起来是哈耶克得出他的惊人结论——即整个普通法系统都违背了法治的结论——的根据。
  富勒承认有第三个理性话语的区域,不由经验事实或逻辑暗示所包含。这是一个区域,在这里人们试图描绘和清楚表达共享目的的暗示。发生于这一区域的智识活动代表了逻辑推演,但是它也在许多重要的方面与其有所区别。在逻辑推演中,前提越清楚,结论就越有保障。富勒告诉我们在这一程序中,讨论经常会更有助益的进行,当目的——作为前提或出发点起作用——被一般性地陈述并被与其他相关的或相竞争的目的保持智识上的联系时。最后的结果并不仅仅遵循给定目的的证实,而是对组成探询的起始点的目的的再组织和澄清。
  富勒担心的是,我们可能将这第三区域界定为对于休谟观点的僵硬的坚持,富勒相信这对于司法问题的任何理解都是具破坏性的。它不仅证明了对于司法的有效运作至关重要的条件是假的,而且也歪曲了任何成功运作的司法程序的意义。

6、司法的形式

  在本文的余下篇幅,富勒开始对司法的形式和界限进行具体的分析。他主要通过三个主要部分来进行:即司法的形式、司法的界限以及司法的混杂的、寄生的和反常的形式。当然所有这些题目互相之间是紧密相关的并且某种程度上的预见也是不可避免的。
  例如,司法的界限受它的形式的影响。人们经常参考被如此称谓的“由三部分组成的”的仲裁。这种司法的特殊的和异常的形式使得通过有判决权的程序完成否则不能由司法完全令人满意地处理的任务得以进行成为可能。与此同时,这一程序可能以它最经常的适用侵害司法的有效性。
  司法的混杂的、寄生的和反常的形式在标题中的加入不应该误导读者认为本文谴责所有对于司法的纯净状态的偏离。某些混合形式是有价值的并且几乎是不可或缺的,尽管它们的使用经常伴随着某些危险。
  在决定是否一个异常的或者混合的形式侵损了司法的完整性时,始终的检验将是已经反复强调的这一点:它是否有害地影响了受影响方通过证据和理性的争论参与判决过程的意义。
  富勒主要从以下几个方面来探讨司法的形式问题:
  (1)辩护人是司法必须的吗?
  在开庭时作为辩护人的律师责任:从这个角度来看,作为具有党派性的辩护人的律师看起来不是作为令人遗憾的必需,而是作为事物的更大的秩序化的不可缺少的一部分。辩护制度不是对于人类本性的脆弱的让步,而是表达了在社会制度的设计中人类的洞见,在此制度内人们公正判断的能力能获得它的最充分的实现。
  作为正当程序守卫的律师:律师的最高的忠诚同时是不可触及的。它不是对于人的忠诚,而是对于程序和制度的忠诚。强加于律师的任务是对于那些管理和自我管理基本程序的托管人职责,我们社会的成功运作以此为基础。
  (2)裁判者可以主动启动案件吗?
  司法者自己发动司法程序是不正常的这一确信有双重的根据:首先,不可能保持甚至是微小的没有被关于什么发生了和它的结果应该是什么的先定观念污染的程序主动性。在这种意义上,由裁判者启动的程序损害了司法的完整性通过减少当事者通过证据和争辩参与的有效性。其次,大部分提交司法的主张直接或间接以交换关系为基础。在这一意义上,除非受影响方被欺骗了或不知道其权利,断言主张的这种根据要求司法的程序必须由根据权利提出要求者来调用。
  (3)判决必须由对于它的理由陈述相伴吗?
   富勒认为答案是不必需的,但却存在如下的问题。基本上,公正的和有效的司法将被理性的意见所促进看起来是清楚的。没有这样的意见当事方不得不单凭信仰来认为他们对于判决的参与是真实的,裁判者实际上已经理解了并考虑了他们的证据和论点。一个更少明显的观点是,在一个判决影响了某种持续的关系的地方,如果没有理由被给出,当事方将几乎不可避免会猜测这些理由并依此行事。这里有效司法被损害了,不仅是因为获得的结果也许不是裁决者所意图的那些,而且也因为在未来案件中他判决的自由可能被以对先前做出的判决的错误的解释为根据的实践的增长给剥夺了。
  (4)裁决者的判决能以没被当事方争论的为根据吗?
  显然,当事方参与的约束能够被最大程度的保障,当裁决者完全以当事人实际上提供给他的证据和论点为根据做出判决时。然而,在实践中,并不总能实现这一理想。甚至判决据以做出的所有考虑都被当事人的论点触及到了,着重点也可能是非常不同的。我已经提到了有助于防止作为争议的案件和作为决定的案件之间的不适合的两种机制——对于再次提出论点的要求和暂时的判决。
  (5)法官的合格与不合格
  显然,裁决者对于包含在争议中的某种利益的强烈的情感依属对于参与是有破坏性的。然而,实际上,另一种偏爱更危险。我意指法官的生活经验并不包含争议的领域,或者更糟,他经常从某个单一的居高临下的位置来看待那一领域。
  富勒还简单论述了这几个问题,这里不作赘述。(6)判决必须溯及既往吗?(7)未决案件与宣布的决定;(8)司法如何被法官权利的来源所影响?

7、司法的界限

  富勒在这一部分介绍了一个概念——即“多中心的”任务这一概念——它是从Michael Polanyi的一本书《自由的逻辑》中引申出来的。
  我们可以通过想象一个蜘蛛网来形象化这种情形。拉一根蜘蛛线将在作为整体的整个蛛网的复杂模式上分配张力。在所有的相似情况下,增加一倍的拉力,将不仅仅是把最初得到的每个张力增加一倍,而更可能产生一个不同的张力的复杂模式。这的确将会发生,例如,如果双倍的拉力使得一根或更多的细线突然折断。这是一个“多中心的”情形,因为它是多中心的——即蜘蛛线的每一个交点对于分配张力来说就是一个截然不同的中心。
  现在,如果重要的是清楚地知道一个多中心的问题是什么,同样重要的是认识到包含的区别经常是一个程度的问题。几乎被提交司法解决的所有问题当中都包含了多中心的因素。一个判决可能作为一个先例起作用,经常是尴尬的一个,在很多情形中没有被裁判者预见到。再者,假设一个法庭在一场一个当事人和铁路的诉讼中认为这是一个疏忽行为,因为铁路没有在一个特定的交叉路口设立地下通道。可能没有事物能够将这一路口与铁路沿线的其他的路口区别开来。作为一个统计可能性的问题,可能清楚的是,沿整个铁路线建造地下通道将比如果安全措施仅仅是为人熟知的“停下、看并且听”的标示失去更多的生命(例如通过爆炸事故)。如果是这样,那么看起来仅仅是简单宣布双方的权利和义务的决定在实际上对于多中心的问题就不是一个适当的解决,多中心问题的很多因素不能被一个简单的受伤害的一方控诉被告的铁路的诉讼提到法庭上来。在一个次要的措施中,被掩盖的多中心因素有可能在由司法解决的所有问题中表现出来。于是,它就不是一个从白当中区分出黑的问题。它是一个知道何时多中心的因素已成为如此重要的和占支配地位的以致于司法的适当界限已经被达到了。
  如果充分的多中心问题不适合由司法来解决,它们在实际上可能如何被解决?富勒提出在其知识范围内,只有两种合适的方法:行政指导和合同(或交换)。
  富勒在最后要提到的问题是,当努力以司法的形式解决实质上多中心的问题时,会发生什么?在他看来,有三件事会发生,有时是同时发生。首先,司法解决可能无效。其次,传说中的仲裁者忽视司法的适当——在听证会中试验多种解决方式,请教没有参加听证会的一方,猜测没有被证实的和不适合司法注意的问题的事实。第三,与将他的程序与他所面对的问题相适应相反,他可能把问题重新表示以使它服从通过司法程序的解决。
  在结束多中心的讨论之前,富勒告诉我们最好是注意警惕两种可能的误解。对于多中心的问题经常由“管理制度”解决的提议不应被简单认为它是多中心问题不变的特征,即它们抵制理性的解决。最后,司法判决影响并渗入多中心关系的事实本身并不意味着司法法院超出了它的适当范围。……法庭陷入困境,不是当它制定关于合同的规则时,而是当它试图去书写合同时。
  对于司法的适当领域是否是去宣称权利与义务这一问题,富勒做出如下表示:我已经指出,有论者通过主张司法的决定宣称或创造权利和义务,而行政和管理则不,来试图区分司法。这一表达提出了司法的区别性界限了吗?我并不这样认为,或者更确切地,我认为这一关于司法界限的表述由这些考虑引申出来,即非常紧密地与关于多中心任务的讨论中的那些考虑相关联的考虑。
  下述主张——即法院总体上不能对事物采取“肯定”的指导——是关于司法的适当范围的重要的陈述吗?对此富勒提醒读者:再一次,我相信这仅仅是与多中心的问题相关的讨论中限制的再表达。我们所称之为的“肯定”的指导包含了对于个人和集体的人类能量的召唤和命令。Polanyi提醒我们它是能够处理多中心问题的活的造物的特征,实际上它是所有“创造”的本质。类似上述这些的对问题的讨论的进行好像呈现给我们的事实本身已经贴上了加或减的标签。这不是一个能轻易地被理解的情形,如果我们记住我们总是能够通过加上另一个“not”将否定的转换为肯定的——Wagner女士能够被命令放弃不唱歌。我们所想象的肯定的与否定的行为之间的区别是比一个语法的符号更深刻的东西。

8、包括司法在内的混合的、寄生的和反常的社会秩序形式

  在全文的最后一部分富勒再一次提醒大家反对这样一种假想,即每一种司法的混合的或不纯的形式在这里都被判了死刑。在早先关于三部分组成的仲裁的讨论中我试图表明这一形式可能会是多么的有用,同时我也提醒注意包含其中的危险和它的滥用的可能性。
  富勒强调,当提到作为寄生的秩序形式时他仅仅意指,虽然好象它本身就拥有原始的力量,实际上它从另一种秩序形式中汲取道德给养。在给它贴上寄生的标签的过程中他没意味比当一个植物学家称某类真菌为寄生的更多的谴责。正像从人类利益的角度来看,有好的和坏的真菌一样,寄生的秩序形式也可能是好的或坏的。
  包含司法与合同的社会秩序化混合形式有如下几种形式:a.司法与调解;b.三方仲裁;c.在运用司法权力的威胁下进行磋商的义务。寄生的和异常的司法形式有:a.司法对于合同的寄生;b.合同对于司法的寄生。

  小结:在富勒的分析中,为了阐述司法的形式和界限,他首先从对真正的司法进行界定开始,在此将司法从社会秩序的一种形式的角度加以看待,并在其与其他的两种基本的社会秩序化形式——交换和基于共同目的的组织——的关系中来考察司法。在它们相互之间的比较中,即以受影响的一方参与达致决定的样式为根据进行比较。据此,司法的“本质”在于适合于受影响方的参与模式,即司法是一种将受影响方的参与界定为提出证据和理性的论点的判决形式。更进一步说司法是制度上保证提出理性决定的社会秩序化的一种形式。关于司法的观念在富勒步步深入地分析中渐次清晰起来。以此为基础,富勒才转入探讨司法的形式与界限的问题。对于司法形式的评价或对于其适当范围的界定都是以是否能保证当事方提出有利于己的证据并进行理性的论辩为最终的判准。从中我们可以窥见到富勒建构问题以及将其立场贯彻始终的独特方式。
  在本文中,我认为有两个要点理解起来比较困难。一是,富勒在论述司法与法治的关系时引证休谟对于理性的认识,并引出他承认除了休谟提到的经验事实和逻辑推演之外的第三个理性话语的区域:即人们试图描绘和清楚表达共享目的的暗示的区域。富勒在此并未给出详尽的论证,在这种情况下如此轻易地得出这样一种观点,我对此存有疑问。二是,富勒将司法的适当界限界定为“多中心的”问题,对此他也给出了很多例子予以说明。但我的疑问是,因为“多中心的”问题繁复得很,那么,除去其理论上的意义,在司法的实践中,到底如何来区分、由谁来区分“多中心的”问题?
邹立君发表于2004/12/23 23:22:57 
 
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