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刘小平:书评:《全球时代的比较宪法》——《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
[关于“《哈佛法律评论》阅读笔记”的简短说明]:“《哈佛法律评论》阅读笔记”是邓正来教授要求他所指导的硕士、博士研究生进行的一项课外阅读训练,目的是为了提高学生的专业英语能力和学术素养。学生在阅读《哈佛法律评论》后,至少应该每两个月完成阅读笔记一篇,依英文的掌握程度和学术理解力的增强,时间可相应缩短为一个半月。作为统一格式,对《哈佛法律评论》的阅读笔记标题统一为“《哈佛法律评论》阅读笔记”,括号内标明阅读的次数。阅读笔记应该写明所阅读的文章标题、作者和出处。当然,还得切记的是不要忘记在阅读笔记的标题下署上本人的大名。欢迎学友共同参与这一基本的学术训练!

《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
小平

书评:《全球时代的比较宪法》
作者:Ruti Teitel
载Harvard Law Review, VOL. 117 . June 2004 . NO. 8.
所评之书为《比较立宪主义:案例和素材》,由Norman Dorsen、Michel Rosenfeld、Andras Sajo和Susanne Baer编著,2003.St.Paul, Minn: West Group.Pp.1xv, 1383. $86.00.

这篇评论提出了比较宪法的当前复兴的最为核心的问题。为何人们越来越强调外国法和国际法?遵循当下政治现实的这一发展之意义何在?在一个全球化政治的时代,什么才是宪法之于国家政权(政府)的规范性关系?
针对一股新近的宪政变革潮流这样一种背景,《比较立宪主义》一书得以面世。此种新近的宪政变革潮流始于战后的立宪阶段,并且从后冷战时期自由化(post-cold war liberalization)、欧洲统一进程和随之而来的全球化取向中(ramification)获取动力(momentum)。逐渐地,立宪主义的扩展超越了国界,使得宪法之于当下政治的关系变得复杂起来。
在许多领域这种动态的变革是明显的。《比较立宪主义》一书,由Norman Dorsen、Michel Rosenfeld、Andras Sajo和Susanne Baer共同编著,是比较宪法领域中最新的一本案例教材(casebook),且是四年中第二本反映当下实践领域和学术层面的迅猛进展(explosion)的著作。目前,关于比较宪法和全球主义,有着过多的(plethora)项目、焦点和会议。
其他国家的宪法的适用性问题现在甚至在美国最高法院得到关注(momentum):在宪法审判(constitutional justice)上,尤其是关于人权方面越来越承认外国的影响。然而,关于这种影响适当地引导宪法制定(constitution-making)和宪法解释的程度方面,仍然有着复杂的规范性问题。这些问题是这篇书评的焦点所在。
随着世界在经济上、技术上和政治上的全球化,一个紧要的问题是这种(全球)综合(integration)也在法律方面发生的程度。宪法显然是(全球化进程中)最后一个(未开发的)领地。考虑到立宪主义与国家主权的密切关联(nexus)——后者毫无疑问自身也在经历着变革——这种比较研究面临着新的挑战。虽然比较法在以前可能避免讨论政治和国际关系问题,但是比较分析在当下向宪法问题的延伸使得对这些这种回避毫无可能。
在很大程度上,《比较立宪主义》一书遵循着这样一种方法,这种方法假定上文提到的关于宪法中比较之角色定位(role)的规范性问题有着清楚和确定的答案。这一书评的大量篇幅致力于分析作为这些假定的基础的方法论(methodology)。书评通过讨论比较宪法方法的规范性角色(role)揭示了这些问题。毕竟,方法论问题与外国法律的权威和合法性直接相关(goes directly to)。这反过来又与美国法理学中一个长期的争论相关,这一争论涉及到宪法解释、关于宪法之于政治和民族特征的关系的问题以及在政治方案中一些更为广阔的潜在问题,如法律的角色、民族构造或全球化等。
第一部分我介绍了《比较立宪主义》一书及其所提出的关于比较宪法的方法和目标的核心问题。第二部分在思想史(智识史)(in its intellectual history)对《比较立宪主义》一书予以定位,鉴识和讨论了它的“新功能主义”视角。第三部分从“批判性”角度对它加以评论。第四部分从“对话性”(dialogical)角度对它进行讨论。第五部分对当前的宪法解释加以理论说明,阐明(elucidating)了功能主义者的贡献,这反映在当前的宪法权利法理学中对比较的惯常(paradigmatic)使用上。
书评从方法论角度分析了《比较立宪主义》一书,阐明了它的与其它比较方法中的许多取向相并列(in juxtaposition with)的解释性取向。书评主张《比较立宪主义》一书的新功能主义方法在理解当前全球化政治中比较法的当前角色和发展时的限度。这种新功能主义方法——它单独考虑法律问题和它们的解决办法——假定比较方法在当下的全球化条件之下作为一般性事物的贡献。然而,这种对抽象概念的依赖,已经使新功能主义视角在审判背景下变得极为有用,且有助于解释对比较实践的日益增长的兴趣。
小平发表于2004/12/28 22:16:56 
 
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