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满足“形式正义”:宪法判决中明显不正当的使用——《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
《哈佛法律评论》阅读笔记(一)
张翠梅
Harvard Law Review
June, 2004
VOL.117. NO. 8. P2708-2731
Satisfying the “Appearance of Justice ”: the Uses of Apparent Impropriety in Constitutional Adjudication

基于对程序正义这一法律价值的关注,本文作者阅读了哈佛法律评论上的《满足“形式正义”:在宪法判决中的明显不正当的使用》一文。文章详尽地分析了在宪法判决中使用的“明显不正当”一词与实质不正当的勾连、界分及其独立的价值,对在我国如何看待实体正义和程序正义的辩证关系颇有启发意义。

文章以一案例引出对“明显不正当”的讨论,即在一判决中,最高法院为避免公众认为其考虑了不适当的政治原因而没有遵循照章办事(stare decisis)的原则。这引起很多争论。事实上,最高法院经常考虑政府裁决——包括司法、立法或行政裁决是否看起来按照适当程序原则做出来证实其规则的合理性。这就涉及形式正当与否的问题。此处最高法院在宪法判决中使用了“明显不正当”(apparent impropriety)的概念,作者认为对此不应分类式确定,而应作情景式理解。文章列举一系列判例,第一部分阐述在某些案例中对明显不正当的关注与对实质不正当(actual justice)的关注相勾连,第二部分说明在某些案例中二者尽管没有勾连,明显不正当概念只存在于程序之中,与法院适用的宪法实质性规则无涉;第三部分提出明显不正当概念存在自身的独立价值。第四部分提出本文结论,可能影响我们对判例的看法。
文章重点在第一部分。第一节讨论明显不正当与实质不正当交织关注的情形,已证实对宪法保护利益造成非法侵害的政府政策的正当。当针对实质不正当保护预防利益时,关注明显不正当,已证实政府决策者而非最高法院强加的规则的正当。在有关政府对战争财政经费的限制的Buckley V. Valeo一案中,法院认为腐败的出现来源于滥用机会的公共意识,因此即使不想去贿赂,也能构成影响政府决策过程的不当尝试。尽管相信,这种潜在的危险不会破坏宪法,但根据预防法则(prophylactic rules)——即对不当尝试先发制人,就能避免政治过程实际滥用的机会。第二节讨论法庭自身使用的预防法则的合理性。指责政府行为。这包括直接预防和间接预防。前者是因为明显不正当经常是实质不正当的证据,减少前者就减少后者。此处关注被通知参加审理和相关程序的正当程序权利,以保证减少不公正的可能性(即实质不公正的出现),从而完成了二者的结合,并且其预防影响是直接的,没有任何插入机制。后者指程序向公众公开,从而减少形式非正义,进而增加做出正确判决的几率。在审判过程中,审判者知道自己的行为将被公开审查,而更可能地正确判决,这种预防作用显然是间接的。文章强调虽然被告在第六修正案中享有放弃公开审判的权利,但审判公开能推进实质正义,对其关注不单只被告,还有公共成员,他们都对审判结果保有利益。根据上述分析,第三节提出二者勾连的暗含意旨。既然明显不正当与实质不正当不能分开,那么对此就有两种主张。强硬主张(the strong claim)认为明显不正当只是增加了观点的矫饰,真正所指就是实质不正当;保守主张(the weak claim)则没有否定最高法院对明显不正当的关注,但不认为只有明显不正当的理由就会产生任何特殊的判决。其和实质不正当一样,都为分析性内容,无所谓主次。那么宪法判决在文首使用“明显不正当”之概念,以反对照章办事的普遍原则的本质就还要看对下列三个问题的回答:其一,这一举措是要证明政府行为正当还是要指责政府行为?答案可能是后者;其二,如是在指责政府行为,明显不正当概念预防性影响是怎样直接发生的?其三,法律相关的实质性领域是服从于明显不正当吗?如果刑事法律的目的之一是从群体角度指责犯罪,那么形式程序原则就可能适当地指向关注群体是否已感知公正已实现。
作者声称,没有试图去同意或反对明显不正当概念的各种使用。但是反对这个概念的含义从一个情境到下一个情境地变换。一个重要的必然结果是明显不正当概念作为专有问题也许没有类别的答案,而是,问题必须在考虑情境的方式下被询问和回答。本文所发展的象征论(the typology)为这种分析提供了一个起点,通常前提不能是法庭独自确定,或者甚至初步地只基于形式地确定。

尽管中西方学者论述问题的理路的不同与中西方法律制度的差异给阅读和理解带来了很大困难,但本文作者仍然能从其论述中获得不少启发。从文章的撰写思路上,其议题明确,运用大量判例多方位分析,使其理论阐述不抽象空洞,而有的放矢,并且前有梗概介绍,后有结论总结,逻辑性强,结构鲜明;从文章内容上看,始终围绕着明显不正当、形式正义和实质正义之间的关系阐析,并提出了预防法则、强硬主张和保守主张三个分析线索。尤其值得我们学习的是其论述的严谨,其严谨见于作者在文章之初阐述了分析的两个前提:一依明显不正当做判决,有时法庭就称其为满足了形式正义,或称其为防止了腐败的发生,称谓不同;二可能在实质不正当与明显不正当之间没有实质性区别,或者说这种区别易受攻击,但提出区别,易于本文分析。从而阐明了分析的前提,避免了无谓的争论。结合我国法律规定,追究“明显不正当”一词,则只在行政行为合理性原则中可见,其意指行政行为的作出既要符合法律规定,又要合乎情理,与本文所讲明显不当的含义也非常不同。我国诉讼法主要是规定合法性原则。但显然,实践中难免出现遵章办事却明显不当的情形,对此我国法律没有任何规定,那么本文对这种情形的分析对我国程序立法的完善就颇有意义。

受翻译能力和对美国法律体制、制度内容的了解所限,本文作者不能掌握文章思想的全部精髓,但我们仍然能够感觉到,与西方的法律制度相比,我国“程序正义”的实现确实还任重而道远。
张翠梅发表于2004/12/28 22:53:31 
 
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