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[樊安]游戏规则的形成:法律评论阅读笔记之二

[樊安] 法律评论阅读笔记之二




BOOK REVIEW : THE NOT-SO-BRAVE NEW CONSTITUTIONAL




Harvard Law Review




December, 2003




Vol. 117 pp.647-687










游戏规则的形成




       ---读《并不勇敢的宪法秩序》[1]







本文是针对Mark Tushnet的《新宪法秩序》[2] 的一篇书评。但是,本文又不限于本书所讨论的范围,而是在原书的基础之上以自己的视角描述了美国9/11以前的宪法秩序,并对9/11以后有可能出现的更新的宪法秩序作了自己的展望。







首先,我们来了解一下书评的大致状况。本书评共分为五部分。第一部分作者简要介绍了原书中所描述的尚未被命名的新宪法秩序。第二部分叙述了此前的新政-大社会宪法秩序的奇异消亡。第三部分就原书的思路,解释新宪法秩序为何会一点一点被创立。作者在第四部分采取了不同于Tushnet的进路。作者通过叙述了两个典型的真正具有革命性地的最高法院来凸显真正革命的法院所具有的特征以阐明为何现在的最高法院,Rehnquist法院不具有革命性。第五部分作者试图预测9/11 有可能对新宪政秩序产生何种影响,即出现一种更新的宪法秩序的可能性。







政党作为一个国家中强有力且群众基础极为广泛的共同利益集团,为了其集团利益常常试图促使国家的公共权力采取对本团体更加有力的社会控制方式。政党把其利益主张以政治主张的方式体现出来。这种政治主张在政党的代表被选举为国家权力的行使者后又体现在国家的立法、行政及司法理念中。在美国这样一个典型的三权分立的国家,早高法院,最高的司法权行使主体,的司法理念的变动标志着美国的宪法秩序的走向。但是政府和国会是如何对最高法院的司法理念施加影响的?大法官们会加入代表着不同利益集团的政党的党派之争吗?二战以来美国有个几个宪法秩序?9/11对美国的宪法秩序有什么样的影响?这些都是本文作者试图回答的问题。 然而所有的这些问题都可以归结为一个问题,即游戏规则是怎样形成的?







接下来,我并不想就书评的总体来做出评价只是试图从文中抽出两个作者认为得可以影响美国宪法秩序建构的命题来加以讨论。第一个命题,国家安全高于一切。作者本人也承认这一原则是他借用历史学家H.W. Brands教授的。 国家安全问题是国家的首要问题。当国民愿意把国家所面临的最重要的问题(即国家安全问题)交给国家的政府来处理并相信政府能够胜任,则也会进一步把一些不太重要的问题交由它来处理。这样,国家安全问题就成为导致大政府出现的首要因素。作者认为这一原则得到了历史的证明。冷战时期,美国人认为国家安全有可能受到外来的袭击,而只有强有力的大政府才能领导他们保卫和平。国家安全使得美国人暂时放弃了由来已久的对联邦政府权力的怀疑。但是越战让美国人对政府失去了信心。他们从新开始怀疑,这次怀疑的是政府的工作能力。这也是作者接受的Brands教授的叙述。他们又同样认为“如果可以以史为鉴”,那么可以推出“只有另外一种对国家安全的严重威胁才会代替怀疑主义。”[3] 作者指出我们在9/11之后所看到的恰恰是国家安全问题重新成为美国的首要问题。因此,布什政府体现出来的大政府理念这也是顺应历史潮流的。作者对有可能从布什开始的新的大政府寄予了厚望,希望其能够在危难(从反恐到抗非典)中作出快速反应。他认为,政府在快速回应过程中理所当然可能顾不上公民自由的权利。我认为,作者在这里难以自圆其说。假如我们都可以以史为鉴,那么美国人就不会忘记执政者在越战问题上的背叛和无能,而再次轻信国家的政府。因为发动战争,不一定能解决问题,而却有可能毁掉一个国家。作者在此试图用历史来预测未来,我想问的是,我们真的能够做到这一点吗?我们到底要怎样来借鉴历史?为何我们不能认为国家安全问题出现时,对大政府的依赖只是人们无奈的选择?因为只有政府才有可能解决这种问题。人们此刻做出的选择(假如真是他们的选择的话)就像有人说的人类选择法律作为维持社会秩序的手段的情形那样只是退而求其次。作者在文中始终试图用历史来解释当前的问题,这恰恰是他的软肋。[4]







书评作者的第二个命题,政党的政治理念及其在竞选中声明其关注的问题是否与选民关注的问题相一致决定了该政党能否赢得选举。作者很明确地指出,民主党在国家安全问题上的消极的态度使它必然冷战期间和9/11以后的选举中败走麦城。但是,通过该书评给我的感觉是美国民众不知道如何对国家权力进行监控。从作者已开始描述大量的暴动、高犯罪率对新政宪法秩序消亡的巨大影响,到作者对政治活动家在初选中的影响力的强调,我们并不能看到理性的民众权利在宪法秩序构建中的作用。通篇文章都在强调在选举获胜后政党在构建宪法秩序的方面的举动,最后却得出结论,某党在选举中的成功是因为顺应民意。这结论不能不令人感觉下得太突然。







我想试图用书评来回答我的一个问题,即最高法院的司法理念到底是如何形成的?读完找到了以下几大因素。第一,文章一开始讲到,大法官的司法理念决定着法院对行政权力的作用力。大萧条使经济安全排在了国家政治议事日程的首位,迫使以前顽固的最高法院低下它那“高贵的头”。新政秩序中法院是受到束缚的,但是导致这种舒服的最原始因素是经济。 接着,作者又写道,在后来,随着两党意识形态的分裂对国家权力的争斗使得他们竞相通过往最高法院安排自己人以壮大自己在权力角逐中的失利,法官们厌倦了法院的司法权成为政党的工具,他们断然“背叛”自己的党,拒绝成为一名受人摆布的小卒子。因而,法官们关于“法院对宪法解释的专有权”的呼声越来越高,司法理念也随之改变。最后,当然政党是不可能对大法官们的妥协的。他们的传统办法依然有效。一旦某党获得总统职位有了任命大法官的机会便尽最大努力在法院内部发起利于自己的人事变动。这是很有效果的。一个新的宪法秩序的出现则肯定是一最高法院人员组成的重新洗牌为标志的。













[1] L.A. Powe, Jr.THE NOT-SO-BRAVE NEW CONSTITUTIONALHarvard Law ReviewDecember, 2003, Vol.117, pp. 647-687.







[2] 原书的英文书名《The New Constitutional Order》,By Mark TushnetPrinceton University Press2003







关于“宪法秩序”一词,本文作者给了如下注解“n4. In using the phrase "constitutional order," Tushnet is not limiting himself to constitutional text or judicial interpretations. Rather, he properly defines a constitutional order as a "reasonably stable set of institutions through which a nation's fundamental decisions are made over a sustained period, and the principles that guide those decisions" (p. 1). A "constitutional order" is distinguishable from a "political order" because the institutions and principles of a constitutional order provide the structure for ordinary political decisionmaking. In this sense, Tushnet indicates the extent to which the United States is governed by an "unwritten constitution."







Tushnet recognizes that his emphasis on changing constitutional orders may evoke the work of Bruce Ackerman. See generally, e.g., 1 Bruce Ackerman, We the People: Foundations (1991) [hereinafter Ackerman, Foundations]; 2 Bruce Ackerman, We the People: Transformations (1998) [hereinafter Ackerman, Transformations]. Thus, Tushnet immediately distinguishes his work from Ackerman's. The latter sees a constitutional order emerging out of a convulsive constitutional moment when issues of constitutional interpretation are central and those claiming a new interpretation prevail politically and judicially. See Ackerman, Foundations, supra, at 266-90; Ackerman, Transformations, supra, at 3-31. Tushnet, by contrast, claims not to be describing a convulsive moment but rather an extended process that yields state institutions and principles of action. Furthermore, Tushnet focuses on describing constitutional change rather than on making normative judgments (pp. 3-4). As Tushnet notes, Ackerman is avowedly normative in his analysis and believes that for a new regime legitimately to replace an older one, the new constitutional order must come into existence by meeting specified formal criteria (pp. 3-4).







[3] L.A. Powe, Jr., THE NOT-SO-BRAVE NEW CONSTITUTIONAL, 685页。If the past was any guide, another serious threat to American security would be required to displace this skepticism.







[4] 作者用历史来解释当前的问题这种企图我们还可以在文中其他地方见到。比如,作者证明为何现任的美国最高法院不具有革命性。作者描述了他认为迄今为止具有革命性的法院的特征,然后从这些特征中抽象出标准来衡量现任的法院,最后得出结论,现任最高法院不具有革命性。我感觉的作者没有用发展的眼光来看问题。













《美国大学法律评论》[1]阅读笔记(一)




樊安




Comments




Evading “Residence”: Undocumented Students, Higher Education, and the States




American University Law Review, VOL. 53, pp459-490







从州内学费法[2]的存废与否窥视美国二元权力体制




——读“规避‘所在地’:无正式文件的学生,高等教育,及美国各州”[3]







本文是关于美国法律界的一场冲突的评论文章。作者通过以下几个步骤来介绍该冲突,预测其结果并进而陈述了自己的关于最终解决它的建议。我们也可以从作者的介绍和论证过程中窥视到在二元权力体制下州如何在不违背宪法及联邦法的情况下最大化地实现自己的治安权。




1.州内学费法与非法移民改革及移民责任法的冲突




11联邦的IIRIRA法第505[4]。“通过非法手段来到合众国的外国人将不能够以在某州内的所在地(residence)为根据来得到中学后教育救济,除非合众国的公民能得到这样的救济(在总量,期间和范围上不少于)而不用考虑这些公民或国民可否是此州内的居民。




12非法移民的子女也有读大学的需求。越来越多的非法移民涌入美国,他们的子女进入的美国的各个级别的教育机构受教育。但他们能不能享受到同州内居民一样的待遇?法律使他们在K-12教育[5]中享受到了这种待遇,但是否在中学后教育(postsecondary education)也会慷慨地给与贫困的他们同样的救济?这一问题的回答好像就不那么简单了。




13一些州对无正式文件的学生[6]能否享受州内学费制度的反应[7]可能违反IIRIRA法。七个州已经立法批准凡在被州内读过高中的无正式文件的学生享受州内学费制度。他们有的通过拓展“居住”(residence)一词的外延,比如规定只要在州内读完了高中就达到了在州内“居住” 这一标准。或者有的州在其法律中就根本不用“居住”一词,从而达到对IIRIRA法第505款的规避。而有的州则反对这样做,也有持观望态度的。




14 作者对这一方面的冲突的结果的分析和预测[8]。七部州内学费法可归为两类,即:(1)以德克萨斯州(以后简称德州)的法律为范本的法律,规定无正式文件的学生是合格的居民;(2)以加利福尼亚州(以后简称加州)的法律为范本的法律,规定免除无正式文件的学生的居民学费(resident tuition. 德州把“所在地”一词作为“住所”(domicile)来解释,即某人在物理意义上所出现并当为家的地方;某人真实,固定,首要及永久的家,即是现在不在但还要返回来居留。但是德州没有把“住所地”当成无正式文件学生获得享受州内学费资格的首要标准,因此德州法律在与IIRIRA 法的冲突中只有较少的生存可能。而加州的法律则直接避免使用“所在地”这一标准,这样更有可能存活。然而,即使不规避“所在地”这一标准,也可以使法令不于IIRIRA法相矛盾。IIRIRA法的意图是一州不能给予州内的无正式文件的学生比其他州的美国公民或国民更多的救济,则只要州内学费法给州内的无正式文件的学生设立比其他州的公民或公民高一些的标准就可以达到它自己目的。







2.州内学费法使州治安权(State Police Power)与联邦移民权(Federal Immigration Power)产生冲突




21 宪法中的最高条款。[9]“宪法和根据该宪法制定的合众国法律,以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约,都是全国最高法律,对于之冲突的州宪法或法律享有优先权。” 根据该条款,联邦立法权已经现行限制了州在无正式文件的学生的中学后教育领域的立法权。




22 州治安权针对外国人在可允许的范围内的使用。在DecanasBica[10], 最高法院对加州关于无证件工人的雇佣的法令的支持为州治安权针对外国人的合理使用设立了三个条件:(1)州法不能企图涉及移民问题; (2) 如若国会意图“占据”州法试图调整的领域,州法将被禁止。(3)如若州法成为“国会的目的或目标的实现和执行的障碍”, 比将与联邦法律发生冲突,则州法将被禁止。




23 州内学费法的制定中州治安权的使用完全符合上述三个条件,因此该法可以存活。即,州法律把州内学费制度的适用范围扩大至无正式文件的学生,并没有涉及到移民问题;国会并无意把对无正式文件的学生的中学后教育管理权纳入联邦法律制度之内;州法律允许合格的无正式文件的学生享受州内学费制度并没有阻碍国会的目标。




3.评论作者的结论。无正式文件的学生的中学后教育问题不仅仅是某个州自己的问题,而是整个美国的问题,州无法独立解决这一问题。忽视这一点则不仅会伤害到州的利益还会伤害到个体学生的利益。使无正式文件的学生更容易受到高等教育对于学生和社会都是利好的。




4.笔者的思考。美国各州通过立法对弱势群体(即便不是合法公民)进行救济不光体现了社会管理者的经济头脑(评论作者更多地从这个角度来看),也反映了美国法律以人为本的精神。







[1] 其英文名为 AMERICAN UNIVERSITY LAW REVIEW, 中文名为笔者自译。




[2] 其英文名为 In-State Tuition Law, 中文名为笔者自译。后文提到的州内学费(in-state tuition 指符合条件的学生可享受的一种教育救济制度。享受此制度的学生只需缴纳较少的学费。




[3] 其英文标题为 Evading “Residence”: Undocumented Students, Higher Education, and the States,以后简称为“IIRIRA”,中文标题为笔者自译。




[4] 英文版为 An alien who is not lawfully present in the United States shall not be eligible on the basis of residence within a State… for any postsecondary benefit unless a citizen or national of the United States is eligible for such a benefit (in no less an amount, duration, and scope) without regard to whether the citizen or national is such a resident. 中文版为笔者自译。




[5] 指美国的从小学到中学的教育阶段。




[6] 非法移民的子女进入学校后被称为 “无正式文件的学生”。




[7] 关于为何会有不同的反应,文中给出了原因,但这不是笔者所关心的,故略去。




[8] 笔者认为此处作者的分析没有很强的说服力。




[9] the Supremacy Clause of the Constitution, 英文版表述见原文第138条注释,译文参照《元照英美法律词典》(法律社)第1315页。




[10] Decanas v. Bica, 424 U.S. 1,17(1982).




樊安发表于2004/12/29 8:45:44 
 
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