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《法律实证主义:5 1/2 的误解》,The American Journal of Jurisprudence

2001


46 Am.J. Juris. pp.199-227.


The American Journal of Jurisprudence


ARTICLE: LEGAL POSITIVISM: 5 1/2 MYTHS


John Gardner


注:本文是作者2001年4月10日Notre Dame Law School所作演讲的修订版本。



《法律实证主义:5 1/2 的误解》



作者在本文中分析了法律实证主义命题“在任何法律体系中,一项公布的规范是否具有法律效力,并且该规范是否构成该法律体系的一部分,取决于其来源而非价值”的确切含义并进一步修正了这一命题,他坚持强硬派的法律实证主义立场,认为法律的效力来自其来源而非价值。作者同时分析了他认为存在的对法律实证主义的种种误解,分析了误解产生的原因,并对他认为存在的种种对法律实证主义的误解一一作了回应。


全文分为四部分:I.分离的法律实证主义、II.为何如此被误解?、III.误解、IV.自然法学家看待的法律实证主义



I.分离的法律实证主义


作者在本部分认为,法律实证主义的标签有时候与一种宽泛的智识传统相联系,它以对法律思想及经验(即经验性的诸方面)的某些方面的一种强调而区别于其他传统。但作者认为,从哲学上讲,除非存在被所有法律实证主义者发展或者采用的某一独特命题或者一系列命题,否则作为一个团体的法律实证主义者是不存在的。在本文中,作者试图论述一个并且仅仅是一个法律实证主义者所持的独特命题,并试图指明所有提出或者赞同这一命题的法律实证主义者。这一命题是:


在任何法律体系中,一项公布的规范是否具有法律效力,并且该规范是否构成该法律体系的一部分,取决于其来源而非价值。(LP)


作者之所以选择这一命题是因为,通常认为,构成法律实证主义传统的主要历史人物托马斯·霍布斯、杰里米·边沁、约翰·奥斯汀、汉斯·凯尔森以及赫伯特·哈特在关于法律的许多命题上观点都不一致。但是如果不考虑解释上的一些不同,对于“在任何法律体系中,一项公布的规范是否具有法律效力,并且该规范是否构成该法律体系的一部分,取决于其来源而非价值”这一命题,他们还是一致同意的。第二,法律实证主义的这一命题是当代那些自我标榜为法律实证主义者的人们(如约瑟夫·拉兹和科尔曼)认定自己为法律实证主义者的标尺。最后,作者指出他是在原有意义上使用法律实证主义的这一命题的。接着,作者提出了修正后的这一命题,即“在任何法律体系中,一项公布的规范是否具有法律效力,并因此构成该法律体系的一部分,取决于其来源而非价值(在相关意义上,此处的价值包括来源的价值)。”(LP*)修正后的这一命题是作者在本文中实际论述的中心对象。


作者接着指出,对于修正后的命题,法律实证主义传统已经发生分化。以温和或者包容为特征的法律实证主意者承认在某些法律体系中规范的效力来自其价值。但是这只适合下属情况,即其他具有法律效力的规范恰好也将这些价值作为其相关的效力根据。其余的以强硬或者排他为特征的法律实证主义者则对此表示否认。他们认为,不论外观如何,将具有效力的合理法律规范不能赋予次级规范以法律效力。它只是授权某些官员以其行为确认某些次级规范法律效力。


在这一部分的最后,作者表示他将在整体上概述在强硬的和温和的法律实证主义者之间发生的两败俱伤并且使法律实证主义的命题变得含混不清的争论。作者认为在很大程度上,对法律实证主义的许多误解并非是法律实证主义者自己造成的,而是源自其他人对法律实证主义系统性的歪曲。


II.为何如此被误解?


在分析人们对法律实证主义命题的误解之前,作者分析了导致对法律实证主义误解的原因,他认为主要存在两个因素。


第一,法律实证主义命题虽然关涉可被用于实践推理的一定规范的效力条件,但其本身的规范性并不充分(normatively inert)。对于任何情况下任何人如何行为,它根本没有提供任何指引。就像任何命题一样,它自然不能作为一个实际的三段论推理的大前提。作者认为这一命题不但没有提供实际的道德指引而且也没有提供法律上的指引。它仅仅表明了所有法律指引的一个必要特征,即如果某一法律具有效力,那么其效力仅仅来自其来源而非价值。律师们及法学教师们则总是试图从命题中找到实践性的指引,于是无中生有。在这种基本的反哲学氛围中,这一命题必定变得非常容易被误解。第二,法律实证主义命题仅仅叙述了关于法律规范的一个一般性的事实,即所有法律规范的效力都是某人的作为赋予的,因此它没有揭示法律的任何特殊性。如果法律实证主义欲解释法律的独特性质,这一命题就必须深化和丰富。



III.误解


作者认为对法律实证主义的误解主要体现在五个方面:



A.实证性的价值(The value of positivity)


法律实证主义传统激发了关于法律价值的乐观主义态度。法律规范的效力来自其来源而非价值,在此范围内,这一事实只被用来赋予法律规范某种弥补性价值(redeeming merit),即便这些规范(在其他每一方面)不具有价值。这种弥补性价值是解决那些不能被这些规范的价值解决的问题的一种特殊能力。作者称这一观点的信奉者为实证性的欢迎者(positivity-welcomers),这些人仅仅赞同:


在一定程度上,法律实证主义命题是正确的,它不仅确证法律规范的真实性,而且确证法律规范的价值。(PW)


这些人赋予了法律实证主义命题某种直接且恒定的实际重要性,他们认为法律的实证性总是具有有价值的一方面这使得法律能够促进关于一项道德或者经济问题的法律解决。作者认为这种观点在法律实证主义传统的代表人物中并不具有普遍基础,凯尔森、哈特以及拉兹都反对这种观点。不过哈特承认所有法律均具有源自其法律性质的弥补性价值,法律规范应当是能够被反复适用的,类似案件类似处理表明了某种正义的存在。作者本人更为彻底地反对这种观点,他认为作为一个一般性的命题,法律实证主义命题仅仅关涉是什么使规范具有效力而成为法律规范。他认为,即便一项规范不能被反复适用因而就哈特的标准不能称为法律,不具有哈特认为法律具有的价值,就其来源而论,该规范也是有效力。



B.法治(The rule of law)


法律实证主义者有时被认为,相对于其他治理理想,他们尤其看重法治理想。实际上在某些情况下这是人们认为法律实证主义者承认法律规范中内含某些弥补性价值的另一种表现,这是在命题“在一定程度上,法律实证主义命题是正确的,它不仅确证法律规范的真实性,而且确证法律规范的价值”(PW)里就曾表现出来过的。不过至少在某些场合,法律实证主义与法治的关系被认为是清楚的而并没有表示出(PW)所主张的内容。法律实证主义者被认为相对于法律的内容,他们坚持按照法律的形式评价法律。这种误解源自法律的形式和法律的内容之间的区别经常被与规范的以来源为基础的效力标准和以价值为基础的效力标准之间的区别相混淆。如此,那些认为规范在法律上有效是根据其来源而非其价值的人们与那些认为规范在法律上有效是根据其形式而非内容的人们就被认为是同一派别下的人了。前种观点是法律实证主义者在法律实证主义命题中显示的观点;后种观点则是一种经常被与朗·富勒(公正或不公正地)联系在一起的古典反法律实证主义者的观点。认为一项规范在法律上有效是根据其形式价值而非内容价值的观点仍然是将规范的法律效力的根据建立在其价值之上,这使其与法律实证主义命题之间产生了冲突。



C.实证主义的判决(Positivistic adjudication)


在某些地方,法律实证主义者被认为对判决案件的适当方式持一种独特的看法,根据这种看法,在判决案件时法官本不应关注案件的价值因素。这一结论总体上是将对法律实证主义命题的一种支持和流传甚广的假定结合的结果,该假定认为处于职业(即一种道德基础上的角色)义务下的法官只能根据提供给他们的有效法律规范裁判案件。但是后种假定总体上并不被法律实证主义者认同并且直接受到一些法律实证主义传统代表人物的质疑。质疑的最简单方式就是根据其与法官的另一迫切的职业义务之间存在系统的不可避免的冲突,另一迫切的职业义务即法官在其权限范围内不能拒绝裁定提交至他们的任何案件。如果法官负有职业性义务,即他们只能根据提供给他们的有效法律规范裁决案件,争论就会存在,那么,就不可避免地存在法官们应该拒绝予以裁决的案件,因为这些案件不可避免地不能仅仅根据已知的法律规范做出裁决。这种次序如此严格源自法律规范的实证性。代理人预料能够依据他们创造的规范裁决未来案件的能力以及使他们创造的规范适应所有提交给他们的案件的能力存在固有的局限。只要法律规范是由代理人创造的(即只要这些规范正如法律实证主义命题告诉我们的那样是被设定的规范),这些固有的局限就不可避免地会引致法律中存在某些空白。作者指出,他于此提及的空白并不意指法律面对某些案件时会沉默。封闭的规则(如每件事都不被法律禁止被法律允许)能够很好地阻止法律的沉默。相反,作者已经提及的空白源自两类案件一类案件中设定的有效规范既非能适用也非不能适用,而是其适用相当不确定,以及另一类案件中有效的法律规范发生冲突以致两种相抵触的规范(例如一种规范禁止一种确定的行为而另一种规范需要同样的行为)同时都适用,并且没有第三种规范解决这种冲突。然而,没有哪一个封闭的规则精致到能够保证消除这些空白的后种类型。由于法律的实证性,在所有法律体系中,法律均具有有限性。这使得下述情况不可避免的出现,即如果法官被要求依照法律裁决提交至他们的所有案件,那么他们有时将不得不超越仅仅适用设定的(包括法定的)规范。



D.司法立法(Judicial legislation)


法律实证主义反对法官只能并总是适用有效力法律规范这一假定。这有时称为某些人否弃法律实证主义的理由。这种建议在德沃金对哈特的第一次批判的核心部分可以看到。德沃金赞同哈特认为对于某些案件的裁决法官不得不至少部分考虑其价值因素的观点。然而,他对此拒绝承认,因为这可能会使法官除了适用有效的法律规范还会从事其他工作。如果他们除了适用有效的法律规范还会从事其他工作他们就会成为兼职的立法者。德沃金认为这将导致对立法和司法权力分立这一重要原则的否弃。破坏禁止溯及既往的立法的法治原则的行为也应受到谴责,因为法官创造的法律将必定被溯及既往地适用于先于这些法律出现的案件。基于这两点原因,德沃金认为必须否定法律实证主义的命题。他得出一个著名的结论即某些法律规范的效力并非依赖于其来源而是其价值。在他看来,价值因素是其他(以来源为基础的)法律规范的道德理由。


即便我们承认其前提,对于其结论我们还是会感到惊异。作者考察了德沃金观点的前提,认为这是一种关于法律实证主义的误解。不过这种观点指出了哈特的论述的不当之处。哈特认为,在那些不能仅仅依靠适用有效法律规范就能裁决的案件中,法官拥有自由裁量权。从技术上讲这是正确的。根据其假设,一个案件如果没有法律规制其结果这将使其结果在法律上具有任意性。但是认为存在自由裁量权也将导致误解。这暗示着被授权的法官为了遵守其职业责任,会放弃法律推理而代之以简单的道德的、经济的或者其他理由,或者甚至根本不提出什么理由而是简单的根据其本能的直觉,如投掷钱币。放弃以这种方式进行法律推理至少确实破坏了法官的职业责任。因为法官的职业责任要求他们依据法律推理做出裁决。即使在那些不能仅仅依靠适用既有的法律规范裁决的案件中,使用法律推理获得新规范从而对案件做出裁决也是可能的,新规范在此过程中被合法化。显然,法律推理在这一意义上不是关于已经用于裁决案件的法律规范的推理。它是建立在既有前提上的推理。作者通过分析一个经典的法律推理的例子表明以来源为基础的既有规范限制了法官对以价值为基础的法律推理的使用。如果法官破坏这些限制,不同的法律体系就要应对不同的侵犯。


此种法律推理是法律推理的一种特殊形式,法官创立新规范的目的是为了裁决目前的案件,某些情况下新规范也会适用于未来的案件。但是这并不意味着这些新的规范会转变成立法性规范,即便它们具有同立法性规范同样的法律效果。根据法律,法官在依据法律推理创造新法律时发挥的是与立法者立法不同的作用。因为,被授权的立法者可以在完全没有法律基础的条件下创造新的法律规范,即没有任何既有的法律规范会影响其推理。一个被授权的立法者可以完全从其价值因素考虑一个问题。但是法官不能这么做,除了特殊情况,他只能依据法律上的理由创造新的法律规范,即依靠既有的法律规范创造新的法律规范。


作者认为这也完全符合法律实证主义的命题。根据法律实证主义命题,规范具有法律效力是通过某人的作为赋予的。一个法官通过从其他法律规范寻找根据证明新规范也是赋予法律效力的一种类型。这与通过直接宣布规范具有法律效力的立法行为相比是不同的重要方式。因此,认为只要法律实证主义者赞同法律规范不能解决所有的案件,他们必定成为司法立法的信仰者是一种误解。



E.解释(Interpretation)


法律实证主义者被认为一定偏爱一种特殊的法律解释方法,他们被认为仅仅依靠法律文本的来源解释法律,或者根据法律创造者的原初的意图解释法律。这大概是因为在法律实证主义命题下使一项规范具有法律效力的设定行为业必须证明该规范。能够满足这项工作的设定行为仅仅存在两个方面:被设定的规范的内容以及有权设定规范的人设定规范的意图。因此人们认为法律实证主义者不得不在“文本主义”(textualism)与“原意主义”(originalism)之间进行选择。误解也由此而生。



F.关于命题——“没有必然联系”(The “no necessary connention”thesis)


最后,作者转向法理学学生最热衷的关于法律实证主义的误解。这种误解认为,法律实证主义者似乎认为:法律与道德之间没有必然联系。


作者认为这一命题是荒谬的并且没有任何著名的法律哲学家曾经支持过这一命题。毕竟,如果法律与道德无论如何不可避免的相似那么在这二者之间就存在必然的联系。自然它们的确如此。除了某些情况,在某些必然同时由二者构成的有效法律规范中,法律与道德必然具有相似性。但是在这一相当薄弱的联系之外,法律与道德之间还存在许多其他必然的联系,并且法律实证主义者已经经常谨慎地承认了它们的存在。霍布斯、边沁、奥斯汀、哈特、拉兹以及科尔曼在解释法律性质的各个方面时都认为法律与道德之间至少存在某些更重要的必然联系。作者认为这种误解似乎应归咎于哈特早期的工作。在一个被广为引用的注释中,哈特误将边沁和奥斯汀对法律实证主义命题的著名的认同(奥斯汀著名的评论:法律的存在是一回事,它的优缺点是另外一回事)认为是对法律与道德没有必然联系着这一命题的认同。然后,通过暗示和强调他自己似乎赞同法律与道德没有必然联系这一命题。但是很快他承认自己并不真的赞同这一命题。因为,即便在早期工作中,哈特提出了每一法律必然存在弥补性的道德价值,即些许正义的存在是因为法律作为一种一般性规范其适用遵循同样案件同样处理这一原则。因此,哈特这种认为每一法律都内含些许道德价值的观点清楚地在法律与道德之间建立了一种必然的联系。因此哈特对法律与道德之间不存在必然联系这一命题的明显支持必定被视为他对法律实证主义命题的表述和辩护的笨拙的初步尝试。就像边沁和奥斯汀,他也的确赞同法律实证主义的命题。


作者认为,法律与道德之间没有必然联系的命题与法律实证主义命题之间存在区别。两个命题中,法律实证主义命题在两方面更为宽泛而在另两方面更为狭窄。第一,法律实证主义命题比法律与道德之间不存在必然联系这一命题更为狭窄是因为它仅仅涉及法律效力的条件。法律实证主义命题法律实证主义命题比法律与道德之间不存在必然联系这一命题更为狭窄的进一步原因是它只关注有时被认为存在于法律的效力与其道德价值之间的一种特殊联系,即一种前者依赖后者的关系。这是一种单向关系。法律实证主义者否认法律的效力源自其道德价值。但是他们不否认相反的命题,即法律会因其具有效力具有道德上的价值。正如我们看到的,一些法律实证主义者——霍布斯、边沁以及哈特他们中最杰出的一些人——已经认为有效力的法律必然具有某些道德价值仅仅因为它们是有效力的法律,而不论在其他方面这些法律多么恶劣。法律与道德没有必然联系的命题排出了这种观点。


同时,法律实证主义命题比法律与道德之间不存在必然联系这一命题更为宽泛是因为它不仅关注法律的效力和其道德价值之间的关系,也关注法律的效力与其其他任何价值之间的关系。最后,不像法律与道德之间不存在必然联系这一命题,法律实证主义命题并非仅仅否认推测法律效力与其价值之间存在必然联系,即这种联系的存在被认为是由法律的本质决定的。法律实证主义命题比法律与道德之间不存在必然联系这一命题仅仅更具争辩性。



IV.自然法学家看待的法律实证主义(Legal Positivism for Natural Lawyers)


作者认为人们总是将法律实证主义者们作为一个团体看待,这样某些法律实证主义者的观点就被误认为是所有法律实证主义者的观点。实际上,他们共同的地方是赞同法律实证主义的命题,而这一命题经常被误解。人们总是期望这一命题能告诉他们如何具体做,作者指出他的目的就在于表明法律实证主义命题只是关于法律规范的效力问题的命题,它并不是人们具体的行为指南。自然法学家习惯于谈论法的价值问题,除了英语,在欧洲的许多语言中,法律一词都有两种表达方式,其中一种包含着价值因素。作者指出法律实证主义者并不否认法律的道德性概念,但法律实证主义本身关心的仅仅是法律的效力条件,在他们看来,这是关于法律的其他问题的逻辑前提。



简短评论:作者在本文中详细阐释了传统法律实证主义命题的确切含义,对他认为存在的对法律实证主义命题的误解一一进行了分析,坚持法律的效力不是来自价值因素而是来自其来源这一标准。作者力图表明法律实证主义传统的主要问题,即法律的效力标准问题,同时区分不同法律实证主义传统(如温和派与强硬派)的观点,作者本人属于强硬派,对于温和派的一些观点(如在某种程度上承认价值因素对于法律效力的作用)持否定态度。作者同时希望人们不要将某些法律实证主义派别的观点加诸于其他派别之上,因为法律实证主义者作为一个总体性团体仅仅在下述意义上存在,即他们都认同法律实证主义的命题。由此不难看出,作者是站在维护法律实证主义传统的立场上展开分析的,其目的就在于捍卫法律实证主义的基本观点,他的分析在某些方面有助于人们重新认识法律实证主义(如认为法律实证主义认为法律与道德没有必然联系)。由于本文理论性比较强,同时囿于笔者翻译能力和相关法律实证主义背景知识的不足,对此篇文章没有达至很好的理解,前文是根据笔者翻译笔记缩减而成的,笔者今后将继续关注这一问题,希望有机会将更准确完满的翻译成果贡献给大家。

苗炎发表于2004/12/29 8:46:40 
 
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