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电脑空间的疑惑:初始兴趣混淆原则的辩解及其重构
电脑与互联网技术的极大发展与普遍应用在为市场交易活动带来便利与好处的同时,也带来了特定的技术环境下的事实与法律难题。这篇文章所探讨的网络环境中的商业广告及其引发的商标侵权问题值得我们借鉴和思考。
背景
  问题是由几家软件商开发的一种广告插件(adware)引起的。这种软件与其他普通应用软件捆绑在一起被免费下载到用户的电脑中。它内在包含了数量丰富且分类有序的搜索目录,涉及商品名称、搜索地址和关键语词,这些信息可以通过网络自动更新。最厉害之处在于该广告插件(adware)可以实时监控和探测使用者的上网活动,一旦上网者利用搜索引擎查询某一名称,或者输入网址或者重复浏览与一种商品有关的网页,一旦该行为被adware确认为在查询某种商品,它便立刻与其远程服务器联络,将预定厂商的该商品广告发送至用户的电脑上。于是,不管用户是在查询某种商品,还是在做无关的浏览,便不得不立刻先被那突然弹出的广告窗口所“吸引”,或者首先去关注adware所“推荐”的商品或服务。因而,adware所造成的事实往往是,尽管上网者(消费者)正在浏览或查询特定厂商的网站(意图购买其商品或服务),却突然弹出了与该网站无关的厂商的广告,或者在查询结果中某厂商的产品“赫然”居于显要位置,由此上网者(消费者)的“兴趣”便有可能被该广告或产品所吸引和转移。如果该消费者熟知其所查询的特定商品或服务及其厂商,或许便不会受无关信息的干扰,其“兴趣”也不会转移。而问题恰恰在于,如果消费者对其查询的特定商品或服务及其厂商并不熟知,在这种情况下,其很可能会被突然弹出的广告所吸引,或者“兴趣”很容易被转移到在网页上“位置显要”的产品上,既而购买其所感“兴趣”的商品或服务。文章详述了这种在网络上利用adware的帮助来吸引消费者以实现交易的做法,将这种转移消费者“兴趣”称为“初始兴趣混淆”(initial interest confusion)
有关事实与法律问题
  利用网络空间来发布广告、推荐产品可以说是商业交易的一场革命。互联网巨大的虚拟空间提供给人们内容丰富庞杂的海量信息,但数量巨大的信息在一定程度上满足了消费者“知情权”的同时,却带来了选择的难题,即如何在繁杂得令人眼花缭乱的商品、服务及其生产者的信息中准确定位与查找自己需要的厂商及其产品。或许网络消费者此时只能依赖搜索工具与网络服务商。而问题恰恰便出在这里。有的厂商在网络上将与己方形成竞争的往往是知名商品(或商标)名称或名称的一部分注册为自己的网站域名(domain name)或者设置为搜索和链接自己网站的关键语词(keywords),这也意味着他们悄悄利用知名商标或厂商的影响力来扩大自己的潜在(potential)消费者。依据前文所述的“初始兴趣混淆原则”(initial interest confusion doctrine),这显然侵犯部分厂商的利益。但这种行为是否构成商标侵权,尚存在争议。
  美国传统商标法(Lanham act)所禁止的商标侵权行为包括商业活动中未经许可的任何词语、称谓、姓名、标记或设计的使用,或者任何伪造的设计来源,伪造或误导性的事实描述,伪造或误导性的事实陈述。作为判定侵权的依据是造成混淆的可能性(likelihood of confusion)。1962年的修改删掉了该法案中“purchasers”(买方)的限定,从而不只是正在进行中的交易时的混淆,而且“那些影响潜在消费者的交易之前和交易之后的混淆”也能够适用该法案,“即使这种混淆在交易过程中被化解或者交易并未实现”(是也将适用)。
前交易混淆,即初始兴趣混淆首先在1975年被Grotrian V.Steinway案例所确认。该案中,Steinway公司销售标有“Grotrian-steinway”商标的钢琴被指控有侵犯Grotrian公司的“Streinway”商标之嫌;后又在相同的判例中确立了一项原则,“混淆的可能性并非在于第三方会因相信被告与原告有关联而与之进行交易,而在于被告在交易的最初阶段赢得至为关键的信誉(credibility)的可能性”。这种信誉对于原告方来说,正是一种既有利益的损失。该案例所确立的原则在Brookfield.Communication.Inc V.West Coast Entertainment.Cop一案中,被扩展运用到网络领域。该案中,原告方Brookfield.Communication的商标“MovieBuff”被被告方West Coast Entertainment注册为自己的网站域名。法院认为鉴于两家公司生产同类的商品,被告方West Coast的网络域名很可能导致消费者的混淆。因为消费者在搜索MovieBuff时,West Coast与Brookfield会在结果中同时出现。尽管判决承认这种混淆会在消费者查看网页内容时立即打消,但West Coast依然败诉的原因在于其“窃用了Brookfield公司‘MovieBuff’商标的信誉来招徕顾客”。
  由于关涉到互联网领域的特殊性以及技术性问题,并非所有的法院都支持初始兴趣混淆原则,关键在于“混淆可能性”的证明,仅仅网络域名与商标相同或相似(事实上彼此产品的商标往往能明显区分)并不足以证明能够使消费者产生混淆,因为一旦进入交易的过程,或者消费者进一步查看网页内容便能轻易的辨识不同的商品及其商标。
作者的观点及论证
  作者支持在网络空间适用初始利益混淆原则,他从社会功利的角度给出了理由。谁也无法否认,将网站域名与某种商品商标相混同完全是出于偶然,尤其是彼此商品形成竞争的条件下。在网上交易双方信息不对称的前提下,不可避免,一部分消费者会因初始兴趣的“转移”而为交易行为,这必然会对域名混淆者有利,而在很大程度上损害了另一方的预期利益。受损害的一方面临三种选择:一是以牙还牙,采取同样的措施来夺回被“引诱”走的顾客,二是加大对网络交易的投入,采取措施压制对方的不正当竞争行为,三是从网络市场退出,退回到传统市场领域。第一种选择意味着会给消费者带来更大的混淆;第二种选择也意味着大量的投资会被消耗在无谓的竞争上,而对于提高网络服务的质量,给消费者带来便利方面并无任何助益;而第三种选择是放弃既有的市场,这显然不可能被采纳。无论从常识还是法理的角度看都应当采用初始兴趣混淆原则,因为这正符合了商标法的本质——降低消费者的选择成本,提升商品或服务的质量。
  作者最后提出,网络市场适用初始兴趣混淆原则,确定商标侵权责任应坚持两条主要标准:一是竞争的接近程度,即纠纷双方提供的商品或服务是否存在着竞争关系。二是混淆的故意,即是否有造成与对方商标相混淆以诱导消费者的故意。
一点思考与启示
  初始利益混淆原则在网络领域的扩展与应用也从一个侧面反映了美国市场经济以及市场竞争的发达与激烈程度。尽管存在着争议,然而已经已判例的形式对此类竞争行为做出规制与调整。这点值得我们参照与借鉴。
legna发表于2004/12/29 17:33:48 
 
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