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哈佛法律评论阅读笔记(三)

哈佛法律评论阅读笔记(三)


书评:美国法律史的理论和实践


BOOK REVIEW: THE THEORY AND PRACTICE OF AMERICAN LEGAL HISTORY.


——评《1870-1960期间美国法律的变革:美国法律正统的危机》Morton J. Horwitz.


THE TRANSFORMATION OF AMERICAN LAW, 1870-1960: THE CRISIS OF LEGAL ORTHODOXY. By Morton J. Horwitz.


Harvard Law Review


APRIL, 1993


106 Harv. L. Rev. 1332


Horwitz所著的《1870-1960期间美国法律的变革》一书出版于1992年——即劳伦斯(Lawrence Friedman在《耶鲁法律期刊》上发表了针对佩里·米勒(Perry Miller)《美国的精神生活》(The Life of the Mind in America)一书的评论之后的25年。对此,卡斯(Cass Sunstein做出了与劳伦斯对米勒的评价相同的批判:第一,过于抽象;第二,忽视了美国法律中具体发展的重要性。


笔者的目的就是要质疑过去25年中智识史和法律史中的发展,并提出两项命题:第一,存在着这样一种思考和研究智识史的方法——实用主义阐释学(pragmatic hermeneutics),它能够避免抽象和具体之间的分离问题(这个问题曾经困扰着FriedmanSunstein。第二,实用主义阐释学在法律史中找到了一种最有希望的质询方法。作者正是要讨论Horwitz一书对于正在争论的有关思想的历史研究问题的贡献。


笔者将论证分成了四个大部分:


一. 实用主义阐释学:从历史的观点出发研究思想。


实用主义阐释学在解构和重构之间提供了一种妥协。笔者将其界定为协调文本与上下文之间复杂难懂的相互影响,并与过去可用的意义体系和现在评论家们在解释中用作他们意见结论的观点同样休戚相关的一种评论方法。这种方法承认将一个一元的概念置于任何文本中都是不可能的,但却试图尽可能了解文本的产生环境、作者的意图、同时代人对它的解释方式以及它对我们今天的意义。它不应被简单的理解为表象主义的一个分支,却可以被视作一种连续性的研究和解释方法以及评论和文本之间、现在和过去之间的一种交互过程。根据实用主义阐释学,抽象思想从社会经济学背景的抽离即使在理论上都是不可行的。所有表现形式(无论是法学教授的著作还是法院的判决)都必须经由部分和整体之间艰难的联系过程并逐渐建立起对以下二者——即个人言语、文本、作者和他们的多重历史背景——之间复杂联系的一种谅解才能被理解。这种方法根植与一种实用主义的知识行为观念,这种观念用了一个世纪的时间才建立起来,但现在在美国学术界中被公认为理解人类科学的最有希望的方法。


二.实用主义阐释学和HORWITZ的《美国法律改革》


笔者的第二项命题为,法律史为实用主义阐释学提供了一个最有希望的领域质询。HORWITZ的《美国法律改革》一书既阐明了这一方法的前景也阐明了其中涉及的问题。此书最成功的地方在于向我们展示了通过将实用主义阐释学适用于法律史我们可以学到些什么;而最大的败笔则在于向我们展示了使用这一方法是多么的困难。


HORWITZ以前的著作聚焦于展示法律领域里的变化和社会经济领域里的变化之间的关系,而在本书中他却从一开始就承认了“法律史”这一概念的不充分以及扩大因果关系概念的重要性(从社会经济领域到文化领域)。此书的出版标志着向那种更丰富、更细微差别的法律史的回归。Horwitz确实想要在书中说明法律实际敏感性的出现,而且如果他不像自己对待社会经济组织新形式那样谨慎关注新思维方式的发展的话,就不可能实现上述目的。HORWITZ还暗示我们,如果想知道法律和社会之间的关系为何,就必须确信我们理解了何为法律的原则、它们是如何变化的以及变化的原因。而为了达致这种理解,我们就必须检验法律论据的细微变化。Horwitz在本书中的主要目的在于解释从“古典法律思想”(Classical Legal Thought)到“现代法律思想”(Progressive Legal Thought)的转换。他坚信法律现实主义不只是一种社会科学/技术方法,而是改革美国法律努力的延续。他向我们展示了作为古典法律思想核心的客观因果关系观念是如何遭到批评的,合同关系不涉及第三人原则是如何依赖客观因果关系的,以及互相依赖观念是如何侵蚀这两个概念的。他敦促法律历史学家采纳一种新视角,转而关注在真实历史环境中的各个法律概念的真实的、具体的含义。他对法律空想家的分析同样适合于思想观念与更宽泛的文化形成之间复杂的相互影响。通过对法律现实主义多样性的强调和Peter Novick所谓的“认知相对论”cognitive relativism的坚持,他做出了重要的贡献。作者对批判现实主义(critical Realist)思想的分析是本书的核心。他并不否认那些法律现实主义者之间的张力与不和,并非常令人信服的证明了并非所有挑战古典法律思想的人都想要代之以各种程序主义和多元论。这为当时法律和实用主义的讨论做出了重要的贡献。


三.HORWITZ的分析中存在的问题。


笔者将Horwitz一书中所存在的问题归结为四点:


第一,各章和各概念并没有流畅的结合在一起。第二,他偶尔为读者提供使人发狂却不足以令人相信的、有关不负责任的心里分析的花边新闻。第三,他对法律史的分析极少涉及具体的法律现实。


而这三条与下面这条比起来都是次要的问题,即他对美国宪法理论中有关财产权地位的过时的、传统的知识的不加批判的依赖。他曾将自己的立场简述为:“美国政治思想的基本问题在于,这个世界政治上最民主的国家如何能够避免强制性的经济平等。”在美国宪法和权利法案二百周年纪念期间所有的知识均已形成之后,这样一种认识似乎变得清晰了,即美利坚合众国的成立所关涉的考量要比上述这一大胆的陈述所承认的东西复杂的多的多。这种宪法思维方式的简化在本书的其他地方也出现过。而这种旨在保护财产的简化趋势模糊了而非清晰了。对于美国宪法目的更精确的描绘变得越来越复杂和有趣了。美国法律总是多重压力的产物,而且总是在有关财产权和大多数其他重要的政治经济问题上很灵活。将麦迪逊的复杂的、精心建构起来的妥协简化为一个只有单一明确含义的文本是对一个巨大知识体系的忽视。


Horwitz的宪法观念更加惊人。他对一元含义的强调与他关注文化中反潮流的再三坚持是自相矛盾的。实用主义阐释学却对两者缺一不可。此外,在此书的最后一章Horwitz Learned Hand的司法能动主义(judicial activism)进行了批判:“Hand相信宪法实际上确实保护绝对财产权。由此,他只能根据司法方法来维护新政。”相反,Horwitz自己对美国法律方法的分析却从对Hand的错误的令人信服的论证中得到了相当大的支持。美国宪法确实要比诸如Hand这样的学者(偶尔也包括Horwitz自己)准备承认的那样更加柔性,这在很大程度上要归功于批判法律现实主义者的努力。


四.结论:实现实用主义的诺言


Hortwitz的结论部分,他对法律理论中的同期争论进行了审视,并对那些法和经济学运动中主张法律现实主义覆盖的人们提出了挑战。然而二十世纪五十年代法律程序学派的理论家们试图通过对一个无涉政治的法律概念(类似于“古典法律思想”)的回归,来试图寻求次序和权威。Hortwitz宣称,“古典法律思想”学者既重视法律的可能性又重视法律从政治和道德实体问题分离出去的不可能性。正因为他对“古典法律思想”的精准描述,这一联系似乎似是而非。一方面,由于那些与“古典法律思想”相关的人们继续依赖于不完善的、没有细微差别的、关涉一元自由主义的若干假设,而且由于他们继续依赖于我们想象为普遍的、在人类对他人的需要和恐惧之间的、一种过于单纯的二分法,“古典法律思想”与那些批判现实主义者之间的联系确实是脆弱的。有关自由主义和表面上统一的人类思想结构的、诸如威胁性很大的对手这样毫无根据的各种想象与实用主义的传统是不协调的,而且与当代历史作品的解释学敏感性相矛盾。


有时Hortwitz自己似乎也做出同样的让步。在结束语中他要我们牢记,源于特定政治和道德斗争的迫切需要的一代人的法律理论很快便被描绘为永远的普遍真理只有实用主义抵制过有关原则性法理学诸概念的僵化的原教旨主义。根据Hortwitz,我们必须放弃将法律抽离出政治的无用功,并且坚决抵制躲藏在非历史的和抽象的普遍主义之后的冲动。


这是合理的建议,与赋有前途的实用主义阐释学完全一致。我唯一还想强调的一点是,我们同样应该对我们自己的盲点保持警惕。Hortwitz认为,这样一种误解——即认为美国宪法原本是为了保护财产和强加不平等——正是这样一种“非历史的和抽象的普遍主义”。这种过度简化从《美国法律变革》一书中更具说服力的论据中凸现出来,这些论据是从一个详细的证据体系中仔细建构起来的,也正因如此,它们像历史过程本身一样错综复杂、不可预知和令人着魔。当我们试图理解法律和政治与理论和实践二者之间的复杂关系时,我们的实用主义总会开始自动的发挥作用。

辛欣发表于2004/12/31 6:37:04 
 
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