当前位置: 首页»原刊阅读»法律评论之(二):两次错误促成一项权利:有关歧视的复合权利主张
法律评论之(二):两次错误促成一项权利:有关歧视的复合权利主张
New York university law review
May 2004 [vol.79:685] p685-711


Notes
Two wrongs make a right:
hybrid claims of discrimination

背景知识:美国宪法第一修正案:国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止信教自由;剥夺言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。
第十四条修正案:(第一款)所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;在州管辖范围内,也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。
内容简介:由移民组成的多元化的美国社会里,宗教、肤色、种族等等所引发的多元价值冲突以及相关的法律与政策问题始终是关注的焦点。现代民主制的核心问题——多数决与保护少数人——在倡导多元化的美国社会也并未得到彻底解决。本文所讨论的复合原则(hybridity doctrine )便是如何在社会多元背景下对特殊的社会少数种群(即dual minority具备“多重”少数身份的社会群体,如黑人穆斯林、信仰独特宗教的少数民族,他们兼具宗教和种族的少数人身份)给予平等法律保护的问题。《权利法案》所确立的信教自由和平等法律保护原则的司法运用应当考虑对dual minority的特殊适用性,因此,由司法判例所确立的复合原则(hybridity doctrine )应当作出恰切的澄清和修正。

一、问题的提出:由一则案例引发

(一)Smith Ⅱ案件及复合原则(hybridity doctrine )
Alfred Smith 和Glen Black (以下称Smith Ⅱ)供职于俄勒冈州一家毒品康复中心,他们(作为教徒)因在一次宗教典礼上服用一种(被俄勒冈州法律确定为毒品)致幻药而被解雇,二人因此申请失业赔偿却被拒绝,理由是俄州法律规定因与工作相关的明知故犯行为而被解雇的,将不予赔偿。于是Smith Ⅱ以俄州侵犯了他们的由宪法第一修正案所规定的信教自由为名诉至法院,一审法院判决应当给予二人失业补偿,二审俄州高级法院同样支持一审判决。案件诉至联邦最高法院,最高法院撤销俄州法院判决,要求其确认Smith Ⅱ的行为是否违反俄州法律,然而,俄州法院依旧“我行我素”,尽管明知Smith Ⅱ的确服用了俄州法律所禁止的毒品,索性以该毒品法违反宪法规定的信教自由原则为由宣布其无效。“万般无奈之下”,联邦最高法院以5比4终审裁定,推翻俄州法院判决,认定俄州毒品法并不违反宪法信教自由原则。
  在终审判决中,Antonin Scalia 法官认定“宪法规定的信教自由权利并没有减轻个人关于遵守一项有效的、中性的、普遍适用的法律之义务,尽管该普遍适用的法律偶尔会禁止他去做那些他的宗教信仰所要求的行为”。因此,Smith Ⅱ以信教自由为名要求俄州毒品法对其适用的豁免是不能成立的。更进一步的,关于以宗教信仰自由为名要求某些行为得到法律适用上的豁免问题(比如,保有本宗教所要求的服饰、习惯、生活方式等),法院认为,仅仅有宪法信教自由条款并不能构成给予某些宗教行为法律豁免的充分理由,信教自由权利必须与其他的宪法权利相结合方能构成使宗教行为受法律豁免的充要条件。在此基础上,提炼出一项判例原则,即须有两项或两项以上的源于宪法权利的支持方能构成对特定行为(或利益主张)的法律豁免,这便是Smith Ⅱ案件所确立的复合原则(hybridity doctrine )。
(二)复合原则(hybridity doctrine)所带来的问题
  联邦法院对于在Smith Ⅱ案件中确立的复合原则并没有给出更多的解释和说明,因而在此后的司法适用中出现了较多的问题。依照一般的理解,复合原则要求必须有两项或两项以上的源于宪法权利的支持方能构成对特定行为的法律豁免,在这里,关键的问题是,是否要求源于宪法的利益主张必须能够独立存在(即具有各自独立的可诉性)。这至为关键的一点,法院并未说明。该判例原则的模糊性导致了此后司法适用的不同理解,下级法院一般的做法是,针对特定行为的特别法律保护(法律豁免)所要求的复合主张必须能够各自独立、都具有各自的可诉性,如此理解的复合原则(hybridity doctrine)便在实践中遇到了难以回避的问题:在Rogers v. American Airlines 一案中,一名黑人女空姐因为梳了一头公司所禁止的“辫发”而被解雇,她以公司歧视(性别歧视和种族歧视)为名诉至法院,依照上述的法院所理解的复合原则,该黑人小姐既无法证明公司的性别歧视(她并不能作为公司女职员的代表,因为还有女白人)、同样也无法证明公司的种族歧视(她也不能代表公司的黑人,因为有别的男黑人),自然该黑人小姐被判决败诉。同样作为问题的还有美国社会中既作为种族少数、又作为宗教少数的dual minority,如作为黑人的穆斯林、有色人种同性恋者、残疾的外来移民等等,这些作为多重少数身份的人群在反对歧视,主张平等的法律保护时,究竟该如何主张自己的法律身份和权利依据?依照以往的对于复合原则的理解,很显然,他们的多重身份并不能各自独立出来、分别作为权利主张的依据(如主张宗教身份的同时还主张种族身份),那么,依照这种理解的复合原则必然是对dual minority 平等法律保护的空缺。dual minority 面临的是事实和法律上的双重(dual)边缘化。

二、一种解决之道:交叉理论(intersectionality)

(一)关于交叉理论(intersectionality)的理解
  正如在Rogers v. American Airlines 一案中反映的问题,交叉理论的学者认为这种多重身份产生一个“压制的矩阵”(matrix of oppression),致使这类人群得到比“单一的少数”的人群更弱的法律保护。根据交叉理论,两种少数的特性的结合将构成一个独特的单独的少数实体(single-minority entity)。正如化学上氢和氧的结合构成水、物理上蓝和黄结合构成绿一样,两种权利主张相结合将构成一个独特的权利主张,如种族与性别结合,种族与宗教结合等等。提出交叉理论的原因恰恰在于“关注作为多重少数身份的人群,阻止他们在法律上被边缘化的倾向”。
(二)交叉理论对于复合原则(hybridity doctrine)的修正
  依据作者的论述,dual minority事实上是被边缘化的人群,往往得不到法律上的充分而平等的保护,甚至在政治上被排除在民主决策过程之外,“宗教和种族的双重少数(dual minority)在两种意义上既区别于宗教的少数也区别于种族的少数:他们的社会阅历与其他社会群体的阅历并不是相同的,而是分离的;在政治上他们由于无力影响公共舆论和促成保护自身权益的立法而被弱化,因而是孤立的。”同样作为宪法权利,信教自由并不排斥平等法律保护原则,相反,二者应当完美的协调起来,正是基于此,“每当法院仅仅单独以宗教自由或者平等法律保护原则来指称相结合的关于宗教歧视和种族歧视的主张,他们恰恰失落了最根本的观点:宗教和种族的复合转变成为一种区别于此两者的独特的权利主张”。

三、复合原则——dual minority策略性的选择

  在澄清了理论上的模糊性之后,作者提出hybridity doctrine完全可以作为dual minority寻求平等法律保护的有力依据。9·11事件之后,联邦政府在公共场所(机场、海关)对于穆斯林公民的种种限制与盘查引发了大量的关于歧视的诉讼案件。依据复合原则(hybridity doctrine),处于少数群体的穆斯林可以据以主张①这些政府政策过度地限制了信徒信仰伊斯兰教的自由,②这些区别对待严重地伤害了那些本应当基于种族、肤色、国籍、宗教给予同等保护的社会成员。至少,在理论上,面对后9·11时代政府以安全理由为名的差别对待,dual minority(尤其作为穆斯林)能够据此获得更高的法律地位来制衡政府的滥权——依据hybrid claim, dual minority能够引发对政府行为和公共政策的司法审查,迫使政府为自己政策的合理性与合法性证明。此外,dual minority还能够以更有利的地位来谋求获取联邦法律适用的豁免(如在不违反法律强行性规定的情况下实现自己的宗教方式和宗教行为)。因此,hybridity doctrine作为一项重要的司法判例原则,在实践适用中的确能够“帮助那些处于最不利地位者——那些最为无力经由传统的民主和司法方式实现法律上的改变的人——保全他们的权利要求”。

崔灿发表于2005/1/4 23:36:30 
 
正来学堂版权所有 © 2009 沪ICP备042465号
地址:上海市杨浦区邯郸路220号光华楼东主楼28楼复旦大学社会科学高等研究院 邮编:200433
 E-mail:dengzhenglai@126.com