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Michigan Law Review:哲学与法律:寻找实证主义

Michigan Law Review


May, 1996


94 Mich. L. Rev. 1739-1757



ARTICLE: PHILOSOPHY AND LAW: SEARCHING FOR POSITIVISM(哲学与法律:寻找实证主义)


Waluchow: Inclusive Legal Positivism.(包容性法律实证主义)By W.J. Waluchow. Oxford: Clarendon Press. 1994. Pp. vii, 290. $ 49.95.



Author: Philip Soper



序言


哲学上的议题有其自己的生命循环。被忽视或者遗忘的问题的复兴或者是对时代情况的回应(如越战时期复兴的对政治理论的兴趣)或者是对一个新的或者原有的辩论的回应(如罗尔斯之后康德伦理学的复兴)。一旦复兴,这些议题经常会拥有一段短暂的极度繁盛时期,之后就逐渐进入休眠期——或者是因为时代的变化使得该议题不再那么紧迫,或者是因为在学术讨论中人们对该议题失去了兴趣或者没有新颖观点。


法理学中的自然法议题或许正处于这些周期性循环之一的晚期阶段。三十多年前,随着哈特《法律的概念》的出现并在罗纳德·德沃金对“自然法”议题的新的修正的促进下,整个领域在接下来的四分之一世纪中繁荣起来,这一局面既是空前的并且绝对导致出现了精致和富有启发的思想。


鉴于近些年来在这一议题上存在的广泛兴趣,可以理解,人们或许认为我们正在接近这一议题的休眠期,直到下一个循环的出现,更多的成果将很难出现。已有的成果在Waluchow教授的精美著作大都可以找到。Waluchow的贡献是创造性的并且十分全面,他也提供了对过去三十年中发生的争论的概述,这一概述堪称是对此问题的最好的概述之一。在写作风格上,Waluchow论述清晰、客观,如实反映了在这一问题上的种种对立观点。《包容性法律实证主义》一书达到了相当高的水准,对于那些研究该领域问题的读者来说,此书颇富价值。虽然此书涉及的是相当普通的主题和议题,Waluchow仍然通过概括、阐明、或者精炼思想而显示出其独特性。在法理学著作中,此书应占有一席之地。


Waluchow的著作如此富有魅力部分是因为其主旨关注于一个非常有限的问题——某些人或许认为是实证主义法律理论中的一个小分歧。如果不必多余地在他的主题中谦虚地承认其论述的是一个相当有限的领域并且缺乏新意,Waluchow的确使人耳目一新。但是他关注的分歧,正如经常看到的,在Waluchow分析的帮助下,证明在自然法与实证主义争论内部存在深深的分歧。因此,阅读此书的人将对这一领域产生更为清晰的认识,同时对新的有争论的更好的实证主义形式具备有力的理由。


实证主义文献中的小分歧产生自在上述争论之下的一个普通问题上的兴趣转变。这一问题通常以下述方式提出,即法律与道德之间是否存在必然(概念上的)联系;Waluchow代之以在法律概念和道德概念之间是否缺乏必然的联系。这一转换集中体现了自哈特著作第一次出版以来法学律论上的发展。虽然哈特认为法律与道德之间的联系,最好,是偶然的而不是必然的,随之而来的体现在实证主义文献中的发展得到了实证主义与自然法相比具有的不同点这一观点的支持,这一发展支持一个更为强有力的命题:法律与道德之间不但没有必然联系,而且法律与道德之间存在必然的分离,在法律体系中,道德标准不能成为法律的一部分。


这一强有力的命题非常显然应与约瑟夫·拉兹的工作联系在一起,Waluchow将其称之为“排他性实证主义”。与之相对,他声称要为“包容性实证主义”辩护,后者的提出最初源自哈特,其主张法律可以包括但是不是必须包括道德标准。在论证过程中,Waluchow也提出了另外两个命题:(1)包容性实证主义区别于并优于德沃金的另类观点,后者是一种对道德原则如何出现在法律中的非实证主义叙述;并且(2)虽然在一个法律体系中,法院被要求适用的法律标准中是否包括道德原则是一个偶然的问题,但总体上而言,法律标准中包括道德原则是好的。


为了确立这些主张,Waluchow发展了许多原初的区别以及对目前争论的深刻了解——这些方面由于太多而难以于此对其进行有效地概括。在这篇书评中,我关注的是该书的核心观点——是否以及为何实证主义可以或者不可以能将道德原则作为法律的一部分,并且,设想如果道德原则可以作为法律的一部分,实证主义超越自然法的状况是否因此会更巩固。简言之,我将论述:(1Waluchow的确确立了这样一种状况,既包容性实证主义在某些方面优于排他性实证主义;但是(2)这种胜利只是部分的,因为实证主义的形式,无论排他性的或者包容性的,都不是十分令人满意的。自然法理论家关于法律与道德之间的概念性联系的核心思想仍然对实证主义的两种形式构成挑战,因为此种联系与以往被通常设想的联系不同并且更适度。



.背景(The Background)


道德原则在法律理论中的地位问题是随着德沃金挑战哈特引发的辩论而产生的副产品。德沃金强调,在理论上,法律判决的正确答案能够在面对一个赫拉克勒斯式问题时从两个方面被发现:(1)制度的历史——被普通实证主义谱系确认的习俗以及法律规范(规范性方面the “fit” dimension);以及(2)能够为那些使用习俗作为政府强制基础提供最好正当性理由的政治和法律理论(道德方面the “moral” dimension)。德沃金的理论最初遭遇到两种回应,这些回应认为他的理论或许终究仅仅是实证主义的另一种形式。首先,因为正当性的必要条件似乎使德沃金的道德原则适用于特殊社会的惯例受到限制,在这些特殊社会中,法官发现那些道德原则(习俗性道德而不是正确的道德),某些人认为德沃金仅仅是提出了一种更为精炼的实证主义形式:习俗性道德原则应被增加到实证主义的习俗性规则中以作为谱系的一部分或者用来作为决定法律规范的检验的一部分。其次,即便德沃金的下述观点是对的,即除了习俗性道德成为政治道德的真正原则外,道德方面需要法官来实现,这一事实本身也是社会习俗授权或者需要法官采取判决的特殊方法的结果。因此,正如哈特已经指出的,法律体系偶尔可能包括道德标准(如美国宪法中的正当程序条款),因此德沃金的理论可以被视为反映在盎格鲁——美国司法权中法官的一项根据政治道德检验法律的任务,这只是一个关于盎格鲁——美国法律体系的偶然性事实而不是所有法律体系的必然特征。


为了回应第二种意见,德沃金对其理论作了实证主义的注解,这导致了对Waluchow称之为的“排他性实证主义”的第一次明确表述。在德沃金看来,实证主义不能允许法官简单地使用道德标准判决案件而还是实证主义。这是因为实证主义是一种关于法律的更为一般性的理论——尤其是在法律的作用方面。这种理论规定了一套固定的、公开的并且独立的关于私人和官员行为的标准,这些标准的力量是不能被某一单独的官员对政策或者道德的感觉所怀疑的。


在德沃金看来,道德的两个特征阻止了实证主义将道德标准作为法律的一部分:首先,因为道德标准本质上是可争议的,除非抛弃实证主义关于法律本质作用的核心观点,道德标准才能成为法律;其次,即便有人认为道德标准依靠于客观确定的“道德事实”,关于道德判断的地位的主张本身也是具有争议的;实证主义的总体观点,在德沃金看来,规定了一种“独立于任何具有争论的元伦理学或者道德本体论”的法律理论。


德沃金关于实证主义下道德标准的法律地位的主张最初被提出来仅仅是作为对其理论的批评的回应,不是关于实证主义本质的成熟观点。但是,哈特的相反观点也是如此。哈特的法律规范可以包容道德标准的主张似乎并不严谨,他当时间接回应他的主要反对者——朗·富勒的某些观点的方式也比较随意。富勒强调,如果使用道德标准只是法律条款中偶然包容道德的结果,那么法律规范的解释和适用的作用和目的就应与否认法律与道德之间存在必然联系相一致。在德沃金后来的工作中,他反复论述他关于实证主义本质的主张。目前的德沃金认为已与实证主义的本质不一致的实证主义已经采用了一个新名称——“不明显的因袭主义(soft conventionalism)”。德沃金认为:“不明显的因袭主义指导法官们根据他们自己对立法和先例的抽象规定的解释做出判决,即便这可能具有争议。不明显的因袭主义根本不是因袭主义的一种真正形式。更确切地说,这是一种非常抽象的、未充分发展的关于完整性法律的形式(law as integrity)。尽管被命之以新的名称,德沃金关于不明显的因袭主义不是实证主义的真正形式的论断仍然过于粗糙而称不上是成熟的观点。而且,虽然哈特在其生前从来没有对争论做出过公开回应,从其手稿以及《法律的概念》的最近版本似乎可以断定,在某些方面,哈特继续赞同一种更为温和的实证主义形式——哈特称之为“不明显的实证主义(soft positivism)”。在如果标准过于具有争议或者不确定,它们是否成为法律这一问题上,哈特似乎认为这是一个程度问题:对于一种实证主义理论而言,法律体系可以容忍某种不确定性并仍能够提供一种重要的虽然不是必然至上以及首要的指引和社会控制。对于德沃金的第二种反对——实证主义需要一种独立于任何具有争论的元伦理学或者道德本体论的法律理论——哈特似乎是同意的:“我仍然认为法律理论应该避免涉及关于道德判断的一般地位的具有争议的哲学理论并且正如我在本书中(《法律的概念》)标明的,法律理论应该在道德判断是否具有德沃金所称的客观地位这一问题上保持开放。”


相对于德沃金和哈特之间观点的偶然变换,约瑟夫·拉兹第一次表示了对于检验法律效力,法律不能包括道德原则这一观点的完全支持。拉兹称这一论断为“强烈的社会论(strong social thesis)”或者,简单地称之为“渊源论(sources thesis)”。正如Waluchow分析的,这一观点的特征如下,即认为一个有效的法律规则的存在仅仅取决于其是否在立法、司法判决或者社会习俗、纯粹的社会事实问题、谱系问题上具有适当的渊源,这些渊源能够在独立于道德因素的情况下建立。而且,拉兹相信,一个法律规则的内容能够通过关于人们(即他们的立法行为和意图)能够在不使用道德理由的情况下确定这一事实的存在而确定。


在为此观点辩护中,拉兹认为他自己的理论较之其他理论(尤其是德沃金的理论)是一种更好的法律理论。


详述这一背景的目的在于,这能够使读者更好地认识到Waluchow的贡献。如同拉兹,Waluchow也提供了关于法律能否包括道德标准这一问题的成熟的探究(在我看来这是除了拉兹之外仅有的一个)。与拉兹不同的是,Waluchow赞同哈特最初的意见:不明显的实证主义——即他称之为的包容性实证主义——是实证主义的可行形式并且优于拉兹的排他性实证主义。但是拉兹赞同排他性实证主义意味着他根本不必回应德沃金认为不明显的实证主义不是真正的实证主义的主张。Waluchow却无法回避德沃金的挑战。因此,他在书中花费了大量的篇幅以解释,相对于德沃金的观点,包容性实证主义为何不会成为自然法或者完整性的法律的一种形式。这两个观点将是我要分析的。


.排他性实证主义(Exclusive Positivism


A.核心观点(The Central Argument


约翰·奥斯丁在150多年以前对法律作以如下解释:法在其最为一般的意义上,可以认为是一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。奥斯丁的这一表述间接解释了排他性实证主义的主张。一项标准成为法律的最低条件是其必须能够作为人们行为的引导。相对于与特别的法律的关系,这一观点与作为社会控制的一个体系的前提条件的联系更为紧密。只有那些能够向受控对象有效传达何种行为是他们被希望做的标准才能成为社会控制的手段。


虽然Waluchow主要针对的是关于法律作用的基本观点,但是他似乎并不始终认同这一观点的力量。这部分是因为他认为这一观点太过宽泛以至于无法检验拉兹在其著作中提出或者暗示的关于排他性实证主义的每一个观点。因此,Waluchow分析了“语言论”、“阐释性权力论”、“作用论”等等。然而,Waluchow并不认为这些观点中的每一个都是同等合理的——并且,总的说来,他对于这些观点的批判是有说服力的——他的广泛评估和谨慎批判降低了排他性实证主义的核心观点——法律作用论的重要性。


为了标明这一核心观点是如何遮蔽了其他观点的,Waluchow将其最主要的注意力集中于法的权威论上,后者在Waluchow看来正是被法律作用论遮蔽了的。拉兹认为法律意味着权威,即使法律并不总是具有权威。然而,为了具有权威,法律体系必须满足成为权威的先决条件。依靠和仲裁的类比,拉兹解释到,这些条件意味着当权威作出一个决定后,那些服从于这一权威的人们就不应对权威作出决定时考虑的因素再作考虑。权威代表着深思熟虑后的决定执行阶段。如果那些服从于权威的人们能够在决定之后重新考虑决定作出的基础,那么权威就不存在了。因此,对于法律与道德而言,情况也是这样。即便一个制度、法官、或者立法者在道德因素的基础上做出一个决定,那些潜在的道德因素也不会用于指引公民;成为法律的只是决定本身——被关于决定的社会事实确认的法律规范或规则。


Waluchow为检验拉兹对与其权威概念相关的排他性原因的理由的解释而对此观点的讨论,似乎因为两方面原因显得有些多余。首先,在拉兹的表述中, 法律必定意味权威这一观点并不清晰。如果法律不具有权威,或者无论如何如果这一议题具有争议,那么排他性实证主义的观点——在某种程度上其坚持法律意味着权威——将同样是具有争议的。其次,更为关键的是,法律是否意味着权威并不是问题,因为在法律能够成为权威之前它必须首先提供行为的引导。


B.对核心观点的批判(Critique of the Central Argument


Waluchow认为德沃金的观点和拉兹更为复杂的理论都将作用论视为实证主义的本质。对这两个观点,他的回应本质上是一样的。首先,Waluchow认为,即使为行为提供相对确定的指引是法律的一个重要目标,这也不是其本质的或者唯一的目标;法律还可具有其他作用。例如,法律可以具有教育作用,这使得法律接受某些不确定性,允许法官和当事人就某些实际的道德观念进行考量和争论。其次,即使相对确定是法律标准的一个主要特征,某些道德标准有时也是相对确定的,或者至少不比被实证主义作为法律的社会事实更少确定性。


这些反对意见的第一个导致了始终萦绕在这一领域的确定性问题:我们如何解决关于一个概念的本质的争论,并且因此,法律的概念是否在本质上与确定的概念存在联系。我将随后分析这一异议。目前分析的是第二个反对意见,它最直接地对排他性实证主义认为道德与法律标准之间存在明显区别这个观点构成挑战。这一区别表明道德与法律标准在确定性上存在清晰的概念性或者实际的区别,这证明下述情况是正确的,即区别社会事实与道德标准并只允许前者成为法律标准的渊源。对于评估这一议题,首先需要解决妨碍讨论的一种含混:哪一种不确定是关键性因素?


1. 不确定(uncertainty)与不确定(indeterminacy


Waluchow认为,在不确定(认识上的 an epistemic property)与不确定(逻辑上的 a logical property)之间存在区别。即便在理论上,逻辑上不确定的标准也无法产生正确的答案;因此,逻辑上的不确定会导致认识上的不确定。但是反之却不是这样,适用的标准虽然可能不具有认识上的确定性,但是能够产生单一的正确答案,即使这一答案具有争议并且难以确定。


对于强调法律的指引行为的能力的法律理论,上述哪一个概念是关键的一个?如果法律标准必须对人们如何行为做出回答,人们可能会认为认识上的不确定是关键概念。标准无法提供指引,或者是因为它们不具有单一正确的适用性,或者是因为正确的适用在本质上是具有争议的,既无法限制法官也不能指引公民。因此,在这两种情况下,法官适用上述标准必定是在创造法律而不是发现法律。


虽然在这一问题上,Waluchow的观点并不总是清楚的,不过他似乎认为逻辑上的不确定而不是认识上的不确定是限制概念被我们认定为法律的关键因素。这两种不确定性之间的关系以及Waluchow对法律的实证主义理论认识的暗示可以在下述他似乎赞同的三个结论中被发现。


第一,逻辑上的不确定在任何法律体系中都是无法避免的,这既是因为某些人们试图使之成为法律的道德标准没有逻辑上确定的答案,也是因为在绝大多数法律标准中语言具有开放性结构。因此,直到一个司法判决被做出,法律是不存在的,并且法律在类似的案件中势必是在立法。


第二,道德标准有时确实可以对法律效力问题提供正确且没有争议的答案。在这些情况下,道德标准能够成为法律,具有提供指引行为的功能。


最后,对于实证主义而言,那些被认为本质上存在争议的道德标准也可能成为法律,只要它们能够具有一个正确的答案。换句话说,只有那些具有逻辑上不确定性的道德标准才不能成为法律,对于道德标准,单单具有认识上的不确定不会使其无法成为法律。Waluchow——与德沃金一样,Waluchow于此赞同他的观点——认为,逻辑上的不确定而不是认识上的不确定是影响道德标准成为法律的关键因素。对于不确定的标准,反对意见认为,即便这些标准具有正确答案,它们也不具有指引作用而不能成为法律。对此,Waluchow的反应似乎是认为,指引虽然重要,但却不是法律的概念的本质。


C.实证主义与元伦理学(Positivism and Metaethics


Waluchow认为道德标准具有足够的确定性而能够成为法律,对此读者们是否会赞同取决于其关于道德哲学的基本问题——道德判断具有怎样的地位——的观点。随着这一问题,与Waluchow对道德标准能够成为法律作以一种实证主义的解释的努力辩护相联系的更为基本的难题也将出现,即如何看待由德沃金提出的第二种反对,即实证主义必须成为一种独立于任何具有争论的元伦理学或者道德本体论的法律理论。


现在,关于实证主义与元伦理学的关系问题,我们可以发现三种不同的观点。第一种是由德沃金最初提出并由拉兹发展了的彻底独立论——即实证主义必须独立于任何具有争论的元伦理学或者道德本体论。


第二种立场是哈特支持的立场:我仍然认为法律理论应该避免涉及关于道德判断的一般地位的具有争议的哲学理论,并且法律理论应该在道德判断是否具有德沃金所称的客观地位这一问题上保持开放。当然,如果道德判断的客观地位问题被法律理论置于一种开放状态,那么正如我主张的,不明显的实证主义就不能简单地将道德原则或者价值能够成为法律效力的标准这一观点作为其理论的一部分。


哈特的立场多少显得有些奇特:这一立场将道德原则的地位问题置于开放状态,但是它似乎也接受了这一立场的结论,即这些道德原则是否真的是法律的问题也必须被置于开放状态。与独立于元伦理学问题相反,这一观点似乎导致了一种依靠元伦理学问题解决的法律理论;这一理论远离道德判断的地位问题,但结果是,直到道德判断的地位问题被解决,这一理论本身将是不完整的。


相对于上述两种立场,Waluchow似乎主张实证主义既不需要独立于,也不需要远离元伦理学问题。相反,Waluchow简单地断定,道德标准有时是确定的并且能够为行为提供指引,因此,他显然持这样一种立场,即赞同道德判断具有客观性。


Waluchow的立场相关的问题是这一立场似乎需要其著作中并不真的存在的支持道德判断客观性地位的理据。可惜地是,我们得到的绝大多数对这一主张的论证是断言,即并非所有的道德问题在本质上都是不可解决的。作为这一断言的证据,Waluchow引证了毋庸置疑的事实,例如,一项支持奴役公民的法规将被视为是对保护平等和类似道德权利的宪法性条款的侵犯。但是这一证据并不能帮助Waluchow。当有关于一项道德问题的清楚的民调时,排他性实证主义者也能将宪法中涉及平等问题的内容作为一项法律标准,因为这源自一个社会事实,一个关于人们信仰的社会事实。


Waluchow似乎陷入了某种程度的窘境。如果他指望用确定的道德观证明道德标准能够成为法律标准,他将只是支持了以社会事实检验法律的排他性实证主义者。另一方面,如果他主张即便道德标准不确定它们也能成为法律,他就必须证明尽管这些道德标准具有争议性而仍然具有客观性——这是一项他无法承担的元伦理学任务。


我认为,摆脱这种困境的方法是有的,但并不是需要回到独立或者远离元伦理学问题的立场上去。我已经表明,Waluchow在道德判断的客观性这一具有争议的问题上有其自己的立场。然而事实上,从一开始,他就表明了他并没有关于法律理论与元伦理学关系问题的不同观点。关于道德判断的地位问题,Waluchow的立场并不比哈特的立场更清晰。相反,他关于道德判断的真实性主张是关于法律如何看待其自身的主张,是关于从事法律实践的法官和其他官员的观点的主张。诉诸道德标准的法律体系设定道德哲学家们无休止地争论的,即道德标准是否充分客观并能提供确定的答案而能够成为法律标准。


这一解释——Waluchow是在描述并显示法律的暗含假定而不是为他自己的一项元伦理的主张辩护——源自对该书的总结。几乎每到关键时刻,Waluchow就转向法官的主张和观点以表明他关于法律体系如何诉诸并适用道德标准的主张。这一解释有利于使Waluchow的立场保持一致,但是他没有意识到这对于实证主义的暗示。我将在本评论的结尾提及这些暗示。这里首先针对的是第二个问题,即Waluchow的立场与德沃金的立场有何不同?


.还是实证主义么?(Is It Still Positivism?


我们已经注意到,Waluchow的论证方法是,在很大程度上依靠司法判决来证明其主张——描述法官如何诉诸并回应他们需要适用的道德标准。这一方式与德沃金的方式很相似,后者也依靠表明法官的观点作为理据证明道德与法律理论之存在关系的主张。方法上的相似,同时结论——道德标准能够成为法律标准——上的相似,导致了该书的第二个主要观点:道德标准被包容进法律的观点与实证主义是一致的并且区别于德沃金的自然法。


在这一部分,Waluchow的观点具有两个中心要点。第一,Waluchow将审判理论与法律理论分离。德沃金发现当事人拥有的先于法律的权利是法律的关键,这些权利是当事人针对特殊的司法判决具有的作为道德原则和先前的法律事实的结果的道德权利。除了认为这一解释具有技术性困难外,Waluchow还对检验这些权利作了更为简单的解释。他认为,这些权利不是一种具有独立法律或者道德地位的审判理论的结果,相反,所有这些权利最终源自产生其渊源的一种承认规则或者类似的实证主义的谱系。毕竟,法官如何判决案件本身取决于法官得到的指示,并且这些指示能够被立法者通过一种符合实证主义的方式改变。第二,实证主义者创立的谱系是一个社会事实(像哈特的承认规则),这一事实可以但不是必须将道德标准确认为法官在判决案件时应当使用的标准。我们已经发现这一观点使Waluchow的理论区别于排他性实证主义者的理论,后者坚持认为法的效力只决定于谱系而与其内容以及道德标准无关。关于决定法律效力的谱系的性质的同样观点也使得Waluchow的理论区别于自然法理论。后者坚持认为对于决定法律效力,某些相关内容或者道德总是必需的;Waluchow则认为,即使下述情况存在,即一个特殊的法律体系将把道德标准包括进其基本的谱系中,这种情况也只是偶然情况。


.还是法律么?(Is It Still Law?)


A.谱系的限度(The Limits of Pedigree


除了一点之外,上述叙述证明Waluchow的下述主张是正当的,即他所为之辩护的法律理论至少如他认为的主要不同观点——拉兹的排他性实证主义和德沃金的权利论一样可靠并具有可争辩的合理性。但是Waluchow自己的观点包含了一种对于实证主义最好形式的限度的未探究的暗示。Waluchow的理论主要是一种法律的谱系理论。谱系已经被修改而允许包括道德标准,但是基本的实证主义要求——法律取决于渊源,渊源允许以内容检验效力只是偶然的——是理论的核心。


即使Waluchow的观点仍然是实证主义的,对于法律,它也并不总是适用性。毕竟,真正的争论,不是关于实证主义的概念的,而是关于这样一个问题,即哪一种理论能够最好地反映我们对于法律是什么的理解。正如我们看到的,在Waluchow看来,对于这一问题,需要关注下述情况,即负责建立和适用法律规范的官员们是如何看待他们的行为的。Waluchow发现,涉及道德标准的实践揭示了关于道德客观地位的一个暗含的假定,该假定承认法律与道德之间存在偶然联系。但是如果这是对于法律的检验,那么人们也必须对由实践揭示的关于法律概念本身的其他规范性要求作出某种解释。那些规范性要求是什么,并且它们如何限制了一种谱系理论对法律进行彻底解释的能力?


实际上,正是实证主义本身首先关注开始法律体系的规范性问题,并且,相对于奥斯丁和边沁更为古典的法的强制论,Waluchow最直接研究的两位实证主义者——哈特和拉兹——都很赞同法的规范论。Waluchow或许不赞同回到法在本质上是强制性的这一观点去。然而,如果法在本质上是规范性的,那么为了成为法律,一项标准除了具有指引作用外还必须具有其他作用。这一标准也必须符合一定的规范性要求。


Waluchow关于这一问题的论述绝大部分限于他所称之为的一种服从论。与将审判理论与法律理论分离的做法一样,Waluchow也认为,服从论应从法律理论中分离出去。他认为,德沃金试图在“法律的事实”这一意义上而不是在“该法律不具有道德允许的强制力”这一意义上将邪恶的法律解释成法律的做法引致了混乱。这一观点似乎与Waluchow自己对于元伦理问题的观点不一致。法律理论家试图将服从论与法律理论结合或许会导致混淆,但是,问题不是将这两个概念分离对于法律哲学家是否是一项更为简单或者容易的工作。更确切地说,问题在于这种引起混淆的将作为事实的法律与作为规范的法律结合起来的做法本身是否是关于我们正在予以阐释的内部人员(insiders)如何看待法律体系的反映。正如Waluchow试图避免纠缠在关于元伦理学的问题上而只是通过表述法官和官员的行为似乎表明道德标准是有用的(然而,这一结论在道德怀疑主义学家看来是令人不舒服的或者奇怪的),因此,他也应该更为仔细地考虑官员们对法律概念本身的规范性质的看法:法律指引行为,其方式不是通过强制性命令,而是通过或者意图通过规范性判决。


B.法律理论中包括法律的规范性要求(Including Law’s Normative Claims in Legal Theory


我认为,Waluchow没有注意到由法律的性质产生的规范性要求在某种程度上限制了对法律效力进行以谱系为基础的解释,其原因有两个。首先,Waluchow只关注了法院偶尔才会适用的特殊法律标准意义上的道德。他将什么标准可以并确实被法院适用于司法判决这一问题置于中心位置,这使他过分轻视了法律概念与内部人员的道德关系这一更大的问题。


其次,即便Waluchow的确考虑到了下述主张,即法律或许是一个既关于法律标准的渊源又关于这些标准的一定规范性要求的概念,他也没有区分这两种不同的规范性要求——服从的要求和强制应当具有正当性的要求——而这在某些人看来是关键性的。Waluchow认为要求法律证明其强制具有正当性显然与要求法律证明服从具有正当性是一样的。然而,这两种要求之间的区别是重要的,需要对其进行简要的解释。


1.正当的服从(Justifying Compliance


  如果成为法律的标准只是事实上创立了需要服从的道德义务的标准,法律理论就与最强力的政治理论联系在了一起。然而,实际上,在是否存在服从法律的这样一种义务这个问题上,争议是存在的,并且,服从法律的义务是一项绝对义务这样一种主张很少有或者没有支持者。这些特征表明,内部人员对法律的概念有其认识,这也在一定程度上支持了Waluchow的应当并且需要将法律理论与服从理论分离的主张。


2. 正当的强制(Justifying Coercion


然而,对于不能如此轻易地将法律标准从法律的概念中分离出去这一主张,还有第二个理由。当官员们仅仅因为谱系规则被破坏就施加制裁时,他们的行为实际上暗示强制是正当的。这一基本要求——我已在他处描述过的所有法律体系都规定的最低限度的要求——与关于服从的要求在两个重要方面具有不同。第一,毋庸置疑,法律体系颁布并强制执行规范是正当的。毕竟,总的说来,政府的作用在于引导。只有那些否定政府首要的存在权利的无政府主义者,才不会认识到政府有权利干涉公民的行为,否则,对于任何政治理论而言,将社会界定为一种自然状态都是相当容易的一件事。公民有义务服从有争议的政府仅仅是单独并额外的要求。第二,关于政府强制的正当性的要求与成为法律的条件仅仅取决于其谱系相关。这是一种关于政府在依靠其自己的信念决定如何统治社会的行为、诚意的道德正当性的与内容无关的要求。这两个特征——最低限度的要求的广泛接受和要求与法律的实践或者概念本身相联系的事实——使得这一道德要求与一种法律理论相分离更加困难。


3.法律的本质(The Essence of Law


为了探究为什么将这一关于法律的道德要求从法律理论中分离出去如此困难,让我们分析一下如果我们这么做,情况会如何。如果我们主张应当完全根据谱系确认法律而不关心这些标准是否能够作为正当性强制的基础这样一个独立的问题,结果会怎样呢?为什么这一道德问题不能从法律的事实中分离出来,就像Waluchow将服从理论从法律理论中分离出来一样?让我们回到Waluchow在其对德沃金的批评中对此问题的考虑,设想一个完全邪恶的法律的例子,在这一例子中可以得出如下结论,即没有道德理论能够证明强制执行法律是正当的。换句话说,具有恰当谱系的标准仍然会是非常不公正的,以至于内部人员——负责强制执行这些法律的官员们——都认为没有道德理据能够证明强制执行这些无人服从的法律是正当的。如此,一个人能否仍旧主张,那些标准是法律仅仅因为它们如其他不是如此不公正的标准一样符合谱系?因为法律是一个实践性的概念,某种实践结论,其得出似乎应当在对作为法律的标准的确认之后。否则,就如德沃金所言:“我们突然进入了法律实在论的特别世界。”但是在诸如邪恶的标准之类的例子中得出的实践结论只是关于强制或者暴力——不是正当的暴力而是推行主权者意志的简单力量——的预测。这仍旧是法律么?


最终让我们回到始终萦绕在法理学的这一领域的一个概念的本质这一问题上来。不试图解决这一问题,一个人至少会发现在实证主义思想中由凯尔森和哈特创立——并由拉兹和其他现代实证主义者发展——的一个新方面已经拒绝认为将法律解释为纯粹的强制是一种关于法律概念的充分说明。而且,这些现代法律理论的力量大部分依靠的理据与Waluchow是一样的,Waluchow的观点建立在这样的基础上,即将道德标准作为潜在的法律标准,也就是通过揭示内部人员使用法律的概念对法律实践进行描述性解释。我们对那些没有道德基础的标准将会感到疑惑,这证明道德资格不是偶然而是法律本质的一部分。自然法的特点表明,它并不是依靠关于审判的复杂理论,德沃金也没有声称,除了系谱的检验,道德标准必须始终成为法院使用的标准以决定法律效力。自然法的最简单特点始自Waluchow缺乏本质的法律的谱系理论。它仅仅表明,这一谱系,虽然通常对于决定法律效力是充足的,但在某些极端案件中——如纽伦堡原则以及对具有实践效果而不是纯粹强制的实在法的力量施以道德限制的逐渐国际承认——它无法检验法律。即使我们将实证主义作为基本的模型并且或者使用排他性或者使用包容性的谱系类型确认法律,我们仍然必须承认,如果法律在如此确认下过于不公正,那么它就不是法律而只能是纯粹的暴力。


我以为Waluchow无意回到奥斯丁的古典实证主义观去,而是继续与哈特和拉兹赞同的实证主义的现代形式进行对话。如果我关于Waluchow意图的假定是正确的话,他的贡献是他在现代实证主义范围内引发了令人欢迎的辩论。但是这也细微提示了(如果不是故意的话)法律谱系理论的限度。

苗炎发表于2005/1/6 23:16:00 
 
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