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《纽约大学法律评论》阅读笔记(二)——两个错误形成一项权利:歧视的混合权利主张
《纽约大学法律评论》阅读笔记(二)

                     刘岩
New York University Law Review
May 2004
Vol.79, No.2, pp.685-711
NOTES: TWO WRONGS MAKE A RIGHT: HYBRID CLAIMS OF DISCRIMINATION

       两个错误形成一项权利:歧视的混合权利主张

  这篇评论针对美国当前双重少数群体*利益保护这一突出的社会现实问题,运用“交叉性理论”(intersectionality theory)对“混合原则”(hybridity doctrine)进行重新阐释和修正,从而为双重少数群体之利益保护提供一种有益的法律上的针对性措施。

  “混合原则”在美国最高法院对Employment Division v. Smith案的判决中得以确立。在Smith案中,Smith等人因在宗教仪式中出于圣礼的目的服用被认定为毒品的药物而被解雇,且按照“因与工作相关的不当行为而被解雇者丧失请求失业赔偿的资格”的州法律,其失业赔偿的请求遭到拒绝。俄勒冈上诉法院认为拒绝支付失业赔偿的决定侵害了被告宪法第一修正案所赋予的自由进行宗教仪式(free exercise)的权利(宗教自由),因而撤销了拒绝支付赔偿的决定并在上诉审中得到了俄勒冈最高法院的支持。美国最高法院撤销了俄最高法院的判决并将此案发回重审以确认俄州法律是否禁止使用该药物。俄州最高法院认定该药物属于法律禁止之列,但它宣布:根据宪法第一修正案的宗教自由条款,俄州法律之禁止无效。而联邦最高法院则认为:宗教自由条款允许俄勒冈州禁止该药物的使用进而否认因违法使用药物而被解雇者的失业赔偿利益。其理由是:“宗教自由并不能免去个人服从有效的、中立的并具有的普遍适用性的法律的义务,而这种法律的普遍适用性偶然地、不经意地禁止了个人的宗教信仰要求他所实施的行为。”为了进一步为其核心主张提供理论支持,最高法院将Smith案同此前发生的看起来相似而被准许享有豁免权的案件加以界分:“我们认为宪法第一修正案禁止将一项中立的、普遍适用的法律适用于出于宗教动机的行为的判决不是仅涉及宗教自由条款自身,而是将宗教自由同其他宪法保护的权利相结合。因此,目前的案件(Smith案)并不具有这种“混合的”状况,即宗教自由并没有和任何相关的行为或基本的权利相结合。” Smith案判决中的这两句引发了大量的关于“混合权利主张”(“hybrid rights”)的著述和诉讼。在这些诉讼中,原告可以通过证明其反对的政府行为因使原告的宗教自由和与之相伴的源自宪法其他部分的权利都受到了损害而违反了宗教自由条款。然而,在Smith案及其后的最高法院判决中并没有进一步对混合原则进行详细的论述和规定。由此产生的结果是,Smith案中的混合理论使法官感到疑惑,下级法院极少适用此规则抑或适用不一致,因而混合原则也不断遭到质疑和批判。

  作者指出这篇评论并非要延续或加剧这些批判的声音,而是试图通过重新解释和修正此原则,对美国当今的双重少数群体利益之保护这种突出的社会现实作出恰当的回应。作者指出:很多研究混合原则的解释者认为混合原则是将两个或多个部分的、不完全的宪法权利聚集成一个充分的宪法权利主张而发挥作用的。而实际情况却是,由于最高法院在Smith案的判决中并未对“混合性”进行明确的阐释,导致解释、适用混合原则的下级法院在界定每个部分的权利所要求达到的程度问题上产生了分歧,因此法院采取的做法是,对诉讼案件中的各项权利主张在他们进行结合前根据法定程序之宪法规则进行独立的评价,以判断每项权利要求在不考虑其他权利主张的情况下是否能够成立。而“混合性”将弥补分离的权利主张的不充分性的观念显然是不符合这种法律论证模式的。问题由此产生,具有双重(或多重)少数身份特征的群体基于其多重身份而提出的多项权利主张并不能满足独立评价的要求,使得他们在诉讼中获得的司法保护比单独具有某种少数身份的人要少。在这种情况下,其双重少数的身份特征使他们无法获得平等的司法保护。因此,需要对传统的混合原则进行重新的阐释和修正。作者指出交叉性理论能够解决上述问题。根据交叉性理论,两项少数群体特征的联合实际上形成了一个完全不同的独特的少数实体,而两项权利主张结合在一起形成了一个独特的权利要求。因此,在交叉性理论的理解下,不再需要像传统法律模式中对各项权利主张进行独立的判断。更为重要的是,交叉性理论的力量并不局限于种族和性别这种特殊的结合,它可以被扩展到其他身份的结合,包括种族和宗教。
  
  至此,作者为Smith案中的确立的“混合原则”提供了理论上的重新阐释,并把这种对混合原则的重新阐释和修正同当前反对政府行为的宗教和种族少数不断增长的权利主张相联系,意图为这些双重少数群体寻求平等的司法保护提供法律上的针对性措施。作者将这种重新阐释的混合原则应用于两个涉及双重少数群体利益保护的案件,而这些双重少数群体的权利主张是以在种族和宗教上被边缘化为前提的。作者指出:他们可以在寻求平等的司法保护时援用混合原则来对抗政府行为,引起对其所反对的政府行为或政策的司法调查,并迫使政府对自身行为作出合法性的证明,进而作出适当的修正。更为重要的是,双重少数群体在要求免于适用普遍适用的联邦法律时能够获得比具有相似情况的个人更有利的地位。在此,作者之意并不是说具有双重少数身份的当事人援引混合原则一定会胜诉,而重要的意义在于在这种情况下,法院在作出同意抑或拒绝豁免请求的决定时能够认真地权衡相互冲突的利益。
  
  诚然,混合原则并不能平等地使每个人获益,也不能无条件地支持宗教自由。但是,那并不是混合原则的目标。混合原则致力于给双重少数群体(包括,但决不是局限于具有种族和宗教双重少数身份的群体,例如阿拉伯美国穆斯林)提供一种有效的法律手段。利用这种手段,他们保有获得严格审查并根据法律获得豁免的可能性。因此,作者归结到:“虽然,混合原则对宗教自由来讲不是一服万灵丹,但对混合原则的修正和坚定的运用却能够帮助一些处于最为不利地位的人保护他们的权利。”正如评论题目所揭示的,混合原则确使双重少数群体遭受的所谓的“两个错误”转化为一项抗衡政府行为的权利。“这样,提及宗教和种族歧视的混合权利主张之处,两个错误就形成了一项权利。”




*双重少数群体(dual minority),指那些具有双重或多重身份特征的人们,而传统上这些身份特征是遭到冷代或社会地位低下的,这种现象的典型的例子可能是种族和性别的双重身份,但这篇评论主要针对(但并未仅仅局限于)种族和宗教双重少数群体的权利保护问题。
刘 岩发表于2005/1/7 16:19:38 
 
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