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[樊安] 我们有一个变动不拘的宪法吗?---法律评论阅读笔记(三)
[樊安] 法律评论阅读笔记(三)

Harvard Law Review
NOVEMBER, 1993
Vol. 107, pp. 32-117

我们有一个变动不拘的宪法吗?
一.
现代性精神对传统法律理论的静态概念论的毁灭性打击有了失稳效应。由于在现代世界法律日益摆脱自己以前对宗教权威的依靠,它就不断受到挑战。那些曾经被Thomas Jefferson用过的固定的不证自明的真理被迫面临真理也会随时间改变这一历史性批评。

宪法极其容易受到随现代主义冲击而来的合法性危机的影响。尽管这类常常被看作是政治波动,但这种解释是不完全的。毫无疑问,由于最高法院与政治权力变动的显而易见的联系,它易于受到政治波动的影响,但是宪法也表现了法律现代主义带给我们合法性这一普遍问题的特殊案例。宪法具有特殊性是因为它必须涵盖法律的基本理念。这一基本理念非常容易受到现代主义者提出的合法性的批评。因为它来自于宗教的传统的根本理念,宪法总是倾向于具有一种永恒不变的真理的表象和法定的正统派基督教的法律根本性(legal fundamentality with legal fundamentalism)的特征。

宪法是基本法这一观念是美国人对文明的重要贡献之一。1776年公布的宪法似乎包含的一种新的对宪法的理解,不光光是政府的组织法,而是比普通立法更为基本的根本法。无论美国人的根本性理念的来源是何处,自然法、民众主权(popular sovereignty)或者两者的结合,这一理念的基本含义是基本法是永恒不变的。它与20世纪的宪法实践以及现代的法律语言和意识理论格格不入。这样引起了成为当代在宪法的合法性危机的基础的问题:根本性的理念是如何被与正统派基督教的历史性关联中拯救出来的?

本篇文章旨在回答“我们有一个变动不拘的宪法吗?”这一问题,着重于对宪法的一般性理解和美国现行最高法院的特殊理解。在第一部分对此前试图解决现代主义和渴求进本性这两者之间的紧张关系的关于宪法变革理论作了历史性探讨。第二部分通过评价联合主张关于两大否决的叙述来检验现行法院的变革理论。第三部分指出最高法院对现代主义者的反对表明它自己在许多领域里的相对静态的法律推理。此序在结尾提出了一种动态基本性理论(a theory of dynamic fundamentality),该理论在不否弃寻求基本真理的同时承认“活宪法”的存在。

我重点读了本文得导论、第一部分和结语,重点关注作者对宪法所作的一般性理解。该笔记的第一部分是对原文对宪法的一般性理解的介绍,第二部分是对原文第一部分的介绍,第三部分是对原文第一部分中的第四节的介绍。

二.我们有一个变动不拘的宪法吗?
宪法的含义是否会随着时间的推移而改变,直到最近,这并不是宪法学家们的当务之急。至少在宪法产生的头一百年里,主流的宪法理论仍然持一种牛顿力学式的宪法理念,这一理念中存在着一系列关于制度的设定,如分权、制衡及联邦制度等与牛顿力学的永恒科学真理相似的东西。
18世纪的牛顿力学导致了静态的宪法理论。美国新教思想的强有力的文化影响加固了这种静态。天主教和新教的最大的分歧之一就集中在圣经解释的合法性上。

美国正统派基督教基督教的主流文化也阻碍了历史自觉的兴起。然而随着十九世纪末神学世界观的衰落,美国学者不能在依靠神权和上帝的永恒真理了。19世纪晚期成了一个决定性时期,天平从神学世界观倒向了自然主义世界观,从对时间的神学看法转向了历史性看法。

无论对时间的历史性看法对20世纪的总体思想有多大的影响,整个19世纪美国宪法理论对历史决定论持抵制态度。这种抵制甚至持续到达尔文主义者的进化论开始瓦解静态的牛顿模式并提出“法律随时间变化”这一观点。达尔文主义把历史介绍进社会和法律理论有着非常重大的意义。令人感到奇怪的是,直到20世纪初,它仍然没有在宪法思想的发展中占一席之地。宪法基本性这一静态理念的文化控制继续盛行。直到Lochner之后,宪法的进步主义观点才开始产生。
美国宪法变革观念中的static originalism的活力源于美国人的思想,成型自它的英国根源,由他的奠基人苦心经营。直到20世纪改革的年代,originalist understanding 消逝,一种更具动态的宪法含义的途径才开始出现。

三.民主成为Static Originalism的一种新形式

在20世纪上半世纪,民主理论成为了可以给宪法解释提供合理性基础的新的永恒真理。
20世纪前,“民主”并不是美国宪法的基本概念。宪法的创立者那代人的大多数认为民主是贬义词。联邦制拥护者认为,“共和”(褒义词)与“民主”(贬义词)的区别是:民主促使人民的直接统治;民主愚蠢地反对代议制政府。Madison认为新政府的制度安排旨在过滤民众主张以杜绝“多数人的专治”。不由人口决定的为选举总统和每周两名参议员的选举团制度就是宪法有意地消解民众意愿的例子。

直到20世纪,在美国政治和法律文化中,“民主”一词及它所代表的观点仍然大多是有关否定性的含义。19世纪的学者,几乎毫无例外,都谴责,杰克逊主义民主(Jacksonian Democracy)是国家政治腐败和退步的根源。直到1893年Frederick Jackson Turner写下了关于民主的评论,对杰克逊主义民主(Jacksonian Democracy)的主流历史解释是“一群乌合之众政治上的具有破坏力的胡说八道”。Turner的评论代表了民粹主义时期对民主的肯定态度。对“民主”的主流看法是“寡头政治和民主政治都是反共和的”,都是政府缔造者所痛恨的,都会破坏他们建立的体制。“ 由人民直接统治的政府是单纯的民主制会破坏共和制所建立的原则。”

只有到1913的第十七宪法修正案确立了参议员的直选制,1920年第19修正案赋予了妇女选举的权利,美国的民主才是“人民的统治”。进步主义时期的史学家觉察到了刚刚开始的对民主主义的强调并将其推进。这一时期最著名的历史学家,Charles Beard发现整个美国历史中,宪法预防了从奴隶制到垄断的所有国家的恶。他认为“不是把政府还给人民,而是人民第一次真正拥有了政府。”事实上,直到1964年,“一人一票”决定的做出,民主才成为美国宪法中积极的主导性理念。

最高法院起初主张民主既源于对自由世界和纳粹国家社会主义的相异之处的修辞性解释也是由于自由主义和共产主义是冷战的两大基本概念。罗斯福新政之后的民主诉求主要是呼吁从根本上限制司法权。但是从Justice Stone's Carolene Products footnote开始,各类民主主义斗旨在证明司法干预的正当性以保证民主进程的持续开放性。但是这些只关心民主进程的理论都没有涉及到Justice Stone的第二种对司法活动的辩解,即对少数派的保护。民主就这样被理解为与对“少数派的保护”无关。事实是,新政时期的理论家狭隘且机械地把民主简单定义为多数人的统治。司法审查被认为具有反对多数人统治的特点,就这样又把民主主义和少数派的权利对立起来。

在过去的50年间(19世纪40年代---90年代),美国宪法理论的中心争论是关于民主主义的对立概念和它与司法审查的关系。Thayer, Justice Frankfurter, Hand, Bickel, and Bork的这一派学者强调司法审查和民主主义是相对立的概念,因为司法审查威胁到了民主的合法性而制造了“反对多数派的难题”。Brandeis和the Warren Court的大多数(Chief Justice Warren and Justices Brennan, Thurgood Marshall, Douglas, Goldberg, and Fortas)构成另外一派,认为司法审查会潜在地增进民主。他们心目中的民主图景不是机械的生硬的“多数人必须获胜”而是多层次的公共价值体系。

Warren Court 的特别成就是它认为更大的社会容忍和对尊重少数人的权利是民主价值的延伸并试图缓和多数派的统治和少数派的权利之间的那种被假想出来的冲突。Warren Court的大多数相信权利和自由法案中包含的价值理念足以涵盖一个宽泛的民主概念。因此,对政治和宗教少数派的包容并非来自非民主源泉,而且是创造多元民主文化图景的工作的一部分。

另一方面,对那些制关心民主进程的理论来讲,民主理论必需的唯一的真正允诺至多是政治平等。Warren Court的大多数认为,一定程度的社会包容是建立一个功能健全的民主体制的必要前提。一个财富和权力实质不平等的社会是不能成为真正的民主社会的。

由于在20世纪上半期民主成为宪法的核心正统理念之一,如何来定义它(狭义和广义,政治性和社会性,程序性和实质性)又成为宪法理论争论的关键。尽管作为正统理念的民主的中心任务来源于对the Civil War Amendments精神的originalist理解,使民主在近来的宪法中地位上升的基本解释却来源于基本政治价值的长期的变化。民主的含义不仅慢慢地接受了与以前的理解非常相异的制度和文化形式,也将成为动态基本性在美国宪法中运转的一种模式。
樊安发表于2005/3/2 10:56:52 
 
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