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《哈佛法律评论》阅读笔记(三)——[论文]:《美国、加拿大、魁北克和印地安民族中的法律与市民社会》
原刊阅读笔记之(三)——《美国、加拿大、魁北克和印地安民族中的法律与市民社会》阅读笔记
Article: Law and Civil Society in the United States, Canada, Quebec, and the First Nations.
By Richard Brooks.
Copyright(c)1998 Arizona Board of Regents
Arizona Journal of International and Comparative Law, Winter 1998,15 Ariz J.Int’l &Comp.Law1.
         通过法律解读市民社会
——读《美国、加拿大、魁北克和印地安民族中的法律与市民社会》
        侯瑞雪
  本文主要从比较法的角度对美国和加拿大的法律与市民社会的关系进行全景式描述和分析。作者并未局限于民族国家的狭隘视野,而是从跨国关系立场探讨不同国家的市民社会背景,试图概括出一种市民社会的法律理论;通过将市民制度分类,论述与这些制度相关的法律的作用,并探究市民社会的含义、解决国内普通问题的市民社会的法律以及加拿大、魁北克和美国的关系。
  20世纪的西方国家以“福利国家”面貌出现。囿于民族主义的视野,国家以各种方式将其意志强加于社会,不断向市民领域渗透。随着西欧共产主义运动的失败以及社会主义信仰的失落,人们对福利国家的信心逐渐丧失。同时,福利国家已经无法应对多元文化社会的形成以及全球经济的竞争。福利国家陷入困境之中。在这种情势之下,一股全球性的“市民社会运动”开始兴起,西方国家不得不对此作出回应,以缓解国家与市民社会间的紧张关系。正是在这样的背景下,西方学者开始探讨如何重构国家与市民社会的关系。因此,当下市民社会的政治理论层出不穷:社群主义、多元主义、后现代主义等等,而法学家们也提供了适合每一种政治理论的思想体系。
  作者指出,这种市民社会运动在北美也已经如火如荼,比如魁北克的争取独立主权的要求就被视为全球市民社会运动的一部分。作者介绍了加拿大和美国这些运动的基本情况,认为上述运动及其形成的思想体系加强了民族国家内的“次级联盟(subfederal)制度”、主权和团体的重要性,两国内的一些团体甚至进行跨国联系。而规制这些团体的自由国家的传统法律以及福利国家的法律,都无法解决当下它们与国家之间关系问题。特别是魁北克以一种极端政治的方式(即一种以次级联邦为代表的法律主权的要求)提出了法律与社会间的合适的关系问题,这在古典自由理论中是被忽视的一种关系,但对市民社会理论却极为重要。当然,对加拿大和美国而言,市民社会理论的相关性已经扩展至除主权外的许多问题,如移民、环境保护、贸易、文化保护等等。所以作者主要从法律角度论述市民社会中的法律在解决相关问题上的重要作用,认为市民社会理论提供了三种有益的功能:1、为加拿大、美国、魁北克的法律的制度性功能的一种比较方法提供了必要的背景;2、为加拿大和美国关于普通问题的法律决定提供了比较的背景原则;3、提出一种理解这些共同体的制度的方式。
  通过对市民社会理论的发展脉络的介绍,作者将焦点集中于市民社会的更为直接的法律含义上。中层政府(mesogovernments)和市场被认为是市民社会制度中更有竞争力的部分,市民社会规范理论家提出对现存制度进行多样化改革,而这些改革要经由法律改革才能发生。但是由于没有明确的属于市民制度的普通的法律体系,市民制度的法律被分割了。法律理论根据市民社会理论必须回答几个中心问题,如:市民社会中法律的性质是什么?法律应发挥什么作用来支持、保护和改革市场和中层政府制度?这主要是因为现代西方法律理论将法律与社会相区分,使法律以规则公布为特征以符合中央政府的利益,但是这种法律的性质并不适合于市民社会;同时,很少理论关注界定法律与市民制度的合适关系,因此探讨市民社会中法律的功能非常重要。作者在此提出了七项法律在市民社会中的功能,认为这些功能为一种比较的法律评估提供了基础,不同社会的法律可以按它们在促进市民社会中法律功能方面的相对成功来进行比较。作者对每一功能都给出了实例以比较不同市民社会中法律的运作方式。比如在冲突解决功能中,将加拿大与美国的侵权法做比较,揭示了加拿大的私法进路与美国的公法进路。这种比较也暗示着市民组织的法律可能在不同国家被评估的方式。这样一种比较方法最终依赖于市民社会中法律的背景原则,因为这样的原则为法律的解释和评估提供了一个标准。
  作者得出的结论是:人们应该在一个市民社会所显现的要求的背景下来观察加拿大或美国的跨国关系。市民社会涉及对市民组织公共功能的分配,并没有试图创造一个不受欢迎的共同体国家。在加拿大、美国、印地安民族和魁北克的市民组织中的法律关系可以通过三种方式进行观察:一是在发挥与市民组织相关的多样功能方面,法律的成功可以在不同社会进行比较;二是为解决社会中普通问题所采用的原则可以根据一个市民社会的原则进行解释;三是不同社会之间的相互联系可以根据交换或体制的建立进行观察。对这三种方式的认同为不同市民社会间的跨国关系的更为具体的研究提供了一个框架,但是,发展一个市民社会的具体原则是必要的。然而却缺乏有关市民组织任何规范的一般理论,更重要的是缺乏整体的规范性原则。
  从本文的整体来看,作者通过比较北美几个不同地域的市民社会制度和法律之间的关系,试图为当下全球性市民社会运动提供一个法律视角。多元文化背景下国家与市民社会的关系重构成为作者暗含的目标,法律与市民社会的合适关系的探究只是实现这种目标的一种手段而已。作者步步深入的论述提醒读者思考这样的问题:什么样的法律才是跨国关系中不同市民社会的合适的法律?法律在市民社会中应该发挥怎样的功能?作者相信经过比较和交流可以找到出路。
  由于作者将研究范围限定于加拿大、美国、魁北克和印地安民族,所以其研究带有明显的地域性,所谓的“跨国关系”也只是局限于这几个特定地域内。而当前各国都处于多元的世界结构中,市民社会与法律、市民社会与国家的关系必然与这样的世界结构紧密相关,离开这一背景谈论上述问题的局限性是明显的。所以,作者仍然没有完全脱离国家—社会框架的限制,缩小了该框架下的题域发挥的空间。
侯瑞雪发表于2005/3/11 0:46:27 
不错
侯瑞雪:
你好,我读了你的文章,觉得写的还不错,说明你对法律的理解有了一定的认识和高度,但仍需要努力,不要骄傲!
人大法学院博士生导师
侯志合
2005.4.17
侯志合发表于2005/4/16 19:15:55 
多谢!我会继续努力的!
多谢您的鼓励!请您多多提出批评和改进意见!我会继续努力的!
侯瑞雪发表于2005/4/20 15:39:59 
 
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