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评《在事实与规范之间》:《哈佛法律评论》阅读笔记(三)


《哈佛法律评论》阅读笔记(三)
   作为话语的法律:弥补民主与权利之间的裂痕
Harvard Law Review 1995
108 Harv.L.Rev.1163
  这是一篇对哈贝马斯著作《在事实与规范之间》的书评。
  本书评主要概括分析了哈贝马斯的法律话语理论的纲要,并根据当代美国法理学和宪法理论中的争论,对哈贝马斯的话语理论进行了评价。这篇书评分为五部分,第一部分是“话语学说,批判的理论,反思的平衡;”第二部分是“民主,权利,与法律的程序主义范式”;第三部分是“程序主义范式与法律,道德,政治三者间的关系”;第四部分是“分散的民主与对宪法规范的司法审查”;第五部分是结语。
  在第一部分中,作者首先交待了西方社会的多元性背景,并指出在此背景中西方社会面临的法律本身及法律强制这二者的正当性问题。为解决这一问题,哈贝马斯提出了话语理论。这一理论汲取并发展了传统的契约论和康德的道德理论中最有吸引力的方面,同时摒弃或重构了其中应丢弃的方面。随后作者以哈贝马斯的话语理论为参照,简单考察了霍布斯的契约论,康德的道德理论,以及罗尔斯的正义理论。作者分析了哈贝马斯理论中策略行动和交往行动的区别,这是哈贝马斯重建理论的关键,也是哈贝马斯回答西方社会重建规范正当性问题的关键。
  在第二部分中,作者指出任何有关法律有效性理论必须具有的规范性和社会学特征。即首先,受法律约束的所有个人应彼此看作具有内在尊严、自由和平等的人,这一问题也就是事实平等和法律平等的问题。其次,法律要发挥弥补“整合能力严重超负荷的社会规则”中的裂痕的作用的问题,这一问题也就是如何弥补系统与生活世界之间的裂痕的问题。作者指出哈贝马斯采取了一种中庸的径路,把法律当做唯一的社会范围内规范性整合的工具,也就是连接“系统和生活世界之间的纽带”。哈贝马斯把法律当作系统的结构性条件。也当作系统的外部约束。作者考察了哈贝马斯对法律的自由——资产阶级范式以及法律的社会——福利范式的分析和批评,指出哈贝马斯的法律程序主义范式意在探寻怎样恢复个人自由和尊严同时不放弃依据现代福利国家的物质条件对事实平等的追求。
  在第三部分中,作者考察了哈贝马斯关于法律、道德、政治之间关系的区别,并指出哈贝马斯的法律程序主义在应对诸如流产这样棘手问题时的无力。但是,作者认为一是,因为与流产不同,很多重要问题是以具有一致性的或可协调的价值偏好为背景而产生;二是,如果哈贝马斯关于道德、伦理、法律和政治之间关系的结论在某种程度上加以修正,并且中立在话语理论中的作用能重新予以界定,那么哈贝马斯的理论还是可以有所作为的。作者考察了在多元主义框架下,哈贝马斯的话语理论和法律程序主义范式在处理第一次序价值偏好和第二次序价值偏好中的作用与局限,认为在评价当代法律关系中这二者是强有力的富有启发意义的工具。
  在第四部分中,作者认为哈贝马斯主张对宪法规范司法审查的有限性作用。哈贝马斯认为司法判决要正当化,必须有助于稳定人们的预期并且正确。作者简单分析了哈贝马斯对法律诠释学,法律现实主义,法律实证主义的批判。作者指出在宪法解释理论的目的论径路和义务论径路之间,哈贝马斯主张后者,以及因此而面临的恢复宪法判决的正当性同时不削弱宪法判决对复杂和进化社会的适应性的挑战。作者分析了哈贝马斯对于宪法判决的程序主义倾向,与米歇尔曼(Michelman)的程序倾向共和主义,德沃金的司法解释理论以及俄勒(Ely)的司法审查观的异同,并对哈贝马斯的宪法民主与宪法判决理论作了评价。
  第五部分作为结尾,作者对哈贝马斯在事实与规范之间一书作了高度评价。
  在我看来,本评论紧紧围绕西方社会的时代背景以及由此产生的法律核心问题,即法律与法律强制正当性渊源问题,也是哈贝马斯法律理论所试图解决的问题,以交往行动为支点,对哈贝马斯一书的理论渊源,理论内容,理论贡献作了较为成功的评论。

邹益民
邹益民发表于2005/3/17 16:55:26 
 
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